судья ФИО34 дело № 22-1782
АПЕЛЛЯЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ
г. Махачкала 24 августа 2023 года
Судебная коллегия по уголовным делам Верховного Суда Республики Дагестан в составе:
Председательствующего судьи ФИО20,
судей Гаджимагомедова Т.С. и Зульфигарова К.З.,
при секретаре судебного заседания ФИО16,
с участием прокурора ФИО17, адвоката ФИО21 выступающего в интересах осужденного ФИО1, рассмотрела в открытом судебном заседании апелляционную жалобу адвоката ФИО21 на приговор Советского районного суда г. Махачкалы от 24 апреля 2023 года в отношении ФИО1.
Заслушав доклад судьи ФИО20, выслушав выступления адвоката ФИО21, просившего по доводам апелляционной жалобы отменить приговор суда в отношении ФИО1 и вынести оправдательный приговор, мнение прокурора, полагавшей необходимым приговор суда оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения, судебная коллегия,
УСТАНОВИЛА:
Приговором Советского районного суда г. Махачкалы от 24 апреля 2023 г. ФИО1, <дата> г.р., <...>, имеющий четверых детей, двое из которых малолетние, не судимый, осужден с применением ст. 64 УК РФ: по п. «б» ч.3 ст.228.1 УК РФ к 5 годам лишения свободы; по ч.2 ст.228 УК РФ к 2 годам лишения свободы, на основании ч.3 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений, путем частичного сложения наказаний окончательно к 5 годам и 6 месяцам лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.
Срок наказания ФИО1 исчислен со дня вступления приговора в законную силу.
В соответствии с ч.3.2 ст.72 УК РФ зачтено в срок отбывания наказания ФИО1 время его фактического задержания и нахождения под стражей с 05.06.2021 года до 09.06.2021 из расчета соответствия одного дня заключения под стражу одному дню отбывания наказания в исправительной колонии строгого режима, и с 09 июня 2021 года до 24 апреля 2023 года из расчета соответствия двух дней нахождения под домашним арестом одному дню отбывания наказания в исправительной колонии строгого режима, а также с 24 апреля 2023 года до дня вступления настоящего приговора в законную силу из расчета соответствия одного дня заключения под стражу одному дню отбывания наказания в исправительной колонии строгого режима.
Приговором суда ФИО1 признан виновным в незаконном сбыте наркотического средства в значительном размере, а именно каннабиса (марихуаны) общей массой не менее 8,67 грамм и в незаконном хранении наркотического средства в крупном размере - каннабиса (марихуаны) общей массой не менее 116,88 гр.
Преступления совершены 13 января 2021 года примерно в 17 час 45 минут в г. Махачкала (незаконный сбыт) и 4 июня 2021 года примерно в 22 часа 00 минут в г. Махачкале (незаконное хранение) при обстоятельствах, изложенных в приговоре.
Приговором суда также решена судьба вещественных доказательств.
На указанный приговор суда защитником осужденного - адвокатом ФИО21 поданы апелляционные жалобы. В обоснование доводов жалобы защитник указывает, что из исследованных в судебном заседании представленных обвинением доказательств не усматривается каких-либо сведений о том, что ФИО1 ранее совершал подготовку или сбыт кому-либо наркотического вещества. Представленная справка стенограмма прослушивания телефонных переговоров не отвечает требованиям допустимости и достоверности, поскольку в данной стенограмме от 16 июня 2021 года, о/у ФИО2 Ч. указывает на наличии постановления Советского районного суда г. Махачкалы о разрешении проведения ОРМ ПТП в отношении ФИО1, как на правовую основу проведения данных ОРМ, тем самым он пытается придать проведенным ОРМ 13 и 17 января 2021 года законную форму в части наличии достоверных сведений об участии ФИО1, в подготовке или совершения противоправного деяния. Данное постановление, как правовое обоснование проведения ОРМ (ПТП), ограничивающие конституционные права, отсутствует не только в материалах уголовного дела, но и в целом.
Ссылается на то, что следственные действия в отношении первоисточника аудиозаписи разговора, в соответствии с ст. 183 УПК РФ не проводились, в соответствии со ст. 81 УПК РФ вещественным доказательством не признавался, не осматривался и не прослушивался. Содержание данной стенограммы, как доказательства правомерности вынесения постановления о проведении ОРМ проверочная закупка и проведения данного ОРМ в целом недопустимо, так как отсутствие в материалах уголовного дела правового обоснования проведения ОРМ ограничивающие конституционные права, отсутствие первоисточника с которого производилась стенограмма телефонных переговоров, приводит к недопустимости использования для доказывания любого из обстоятельств, предусмотренных ст. 73 УПК РФ и в соответствии с этим справка стенограмма ПТП должна быть признана недопустимым доказательством. В этой части защитой было заявлено ходатайство о признании недопустимым доказательством справки стенограммы «ПТП» в чем судом произвольно отказано. Отражение мотивов отказа в удовлетворении ходатайства в приговоре отсутствует.
Обращает внимание на то, что доказательства, представленные в виде свидетельских показаний о/у ФИО3 И. и ФИО7 Ч. о том, что была получена информация о деятельности ФИО1 по сбыту наркотического средства являются голословными, поскольку ничем не подтверждены. Тем самым проверочная закупка, как ОРМ, может проводиться только при наличии достоверных сведений об участии лица, в отношении которого осуществляется такое мероприятие, в подготовке или совершении противоправного деяния. Исходя из этого ОРМ «проверочная закупка» проведено на основании незаконно вынесенного постановления от 06.01.2021г.
Само по себе постановление о проведении ОРМ «проверочная закупка» о наличии информации о том, что неустановленное лицо по имени ФИО4 занимается незаконным сбытом наркотических средств, ничем не подтверждены и не могут служить основанием для вывода о том, что ФИО1 занимался и занимается незаконным сбытом наркотических средств.
Указывает, что 17.01. 2021 г. было проведено ОРМ «проверочная закупка» в отношении неустановленного лица по имени ФИО4, по результатам которого был составлен рапорт тем же о/у ФИО2 по РД ФИО8 И. и в порядке ст. 143 УПК РФ направлен органу предварительного следствия, который 18.01.2021г. был зарегистрирован в КУСП за № ОП по <адрес> г. Махачкалы. Полагает, что данное ОРМ было проведено не только без каких-либо сведений о лице, в отношении которого оно проводится о том, что оно подготавливает или совершает противоправные деяния, но и без постановления о проведении ОРМ проверочная закупка. В связи с этим защитой было заявлено ходатайство о недопустимости доказательств результатов ОРМ проверочная закупка, в удовлетворении ходатайства судом было безмотивно отказано.
Автор жалобы считает, что умысел на сбыт наркотического вещества был сформирован благодаря действиям работников полиции. Из показаний о\у ФИО8 И., данных в ходе судебного следствия, который показал, что условный покупатель «строитель» являлся его агентом, находился в доверительных отношениях с ФИО1 и может приобрести у него марихуану.
Ссылается на незаконность возбуждения уголовного дела, так как из постановления каких-либо сведений о ФИО1 как причастного к данному преступлению нет.
Обращает внимание на то, что допрошенный в судебном заседании единственный привлеченный к проведению ОРМ гражданин ФИО11 М.С. который путаясь в показаниях не смог достоверно описать события происходящего, не смог описать местность, на которой он якобы присутствовал, не узнал в ФИО1 то лицо, в отношении которого проводились ОРМ. Опознание в соответствии с УПК РФ ни на следствии, ни в судебном заседании не проводилось. ФИО11 М.С. показал, что при нем был осмотрен условный покупатель, вручены отксерокопированные денежные средства условному покупателю, специальная видео-аудио записывающая аппаратура, осмотрена автомашина, на которой они поехали к лицу, в отношении которого проводится ОРМ. ФИО11 также показал, что условный покупатель в дальнейшем пересел в другой автомобиль, на котором поехал самостоятельно. Тем самым условный покупатель выпал из поля его зрения и была прервана цепь непосредственного участия единственного привлеченного лица для удостоверения ОРМ. В дальнейшем покупатель пересел из неосмотренного автомобиля и передал вещество. Откуда он взял это вещество он знает лишь со слов покупателя, т.к. не наблюдал каких-либо действий в его отсутствии. Показания, данные им на предварительном следствии, в судебном заседании не оглашались.
Считает, что достоверность показаний Свидетель №5 ставится под большое сомнение и защита заявила ходатайство о вынесении постановления об истребовании у оператора сотовой связи ПАО «Билайн» сведений о входящих и исходящих телефонных соединениях абонента 8 964 052 89 93 находившего в пользовании Свидетель №5, за период с 13.01.2021 года в промежутке времени с 16.00 часов по 23 часов 55 минут и в период с 17.01.2021 года в промежутке времени с 21. 00 часов по 23 часов 55 минут с указанием адресов базовых станций, через которые осуществлялись соединения, с целью проверки достоверности показаний Свидетель №5 в части непосредственного присутствия его при проведении ОРМ «Проверочная закупка», 13.01.2021г. и 17.01.2021г. В удовлетворении данного ходатайства было отказано и в приговоре мотив отказа не отражен.
Защита ссылается на то, что оперативными сотрудниками при проведении ОРМ «Проверочная закупка», как 13.01-2021 года, так и 17.01.2021 года были привлечены не понятые, а простые граждане, правовой статус которых отличается от статуса понятых. Нарушение порядка добровольной выдачи условным покупателем наркотических средств как 13.01.2021 года, так и 17.01.2021 года влечет признание протокола данного ОРМ и изъятых веществ и предметов недопустимым доказательством.
Автор жалобы указывает на то, что из видеозаписи проведенного ОРМ 13 и 17 января 2021 года, протокола осмотра предметов от 31 июля 2021 года усматривается, что при осмотре CD диска были отражены лишь его параметры и предположение в его содержании. На видеозаписи не были отображены все действия каждого из фигурантов присутствующих на видеозаписи проведенного ОРМ 13 и 17 января 2021 года лишь на предположении следователя.
В целях недопущения субъективного восприятия содержания на представленной обвинением видеозаписи при проведении ОРМ 13.01.2021 года и 17.01.2021 защитой было заявлено ходатайство, как на предварительном следствии так и в суде, о проведении комплексной судебной, видео технической, лингвистической, филологической экспертизы. В удовлетворении данного ходатайства защите также было не мотивировано отказано.
Государственным обвинителем суду сопроводительным письмом был представлен конверт со сведениями о том, что по сведениям ФСБ РФ на гос. границе, гражданин с данными, указанными в постановлении следователя о сохранении в тайне подлинных данных свидетеля, пересек гос. Границу и находится в <адрес>. При осмотре данного конверта сведений о его вскрытии не усматривается. Конверт со сведениями засекреченного свидетеля может открыть только должностное лицо, засекретившее подлинные данные о свидетеле и суд, рассматривающий уголовное дело по существу. Тем самым неправомерно, не надлежащим лицом был вскрыт конверт со сведениями о засекреченном свидетеле для направления запроса в ФСБ РФ для определения местонахождения свидетеля. Сведения о том, что «строитель» находится в <адрес> неправомерно послужило, по ходатайству гособвинителя, оглашению показаний секретного свидетеля.
Обращает внимание на то, что в ходе предварительного следствия очные ставки между ФИО1 и свидетелем под псевдонимом «строитель» не проводились. В судебное заседание указанный свидетель не явился, его привод осуществлен не был. Из сведений, представленных гособвинителем, свидетель выехал в Республику Казахстан через достаточно продолжительный промежуток времени после начала судебного следствия. Таким образом, показания свидетеля, которые имеют существенное значение для правильного разрешения дела, оглашены без достаточных к тому оснований, что повлекло нарушение права на защиту ФИО18, ввиду лишения его возможности задать вопросы показывающему против него лицу или оспорить достоверность его показаний, что существенным образом могло повлиять на выводы суда, однако, суд устранился от исследования и оценки имеющих значение для дела доказательств, на что неоднократно обращала внимание сторона защиты, и указанные нарушения уголовно-процессуального закона, допущенные судом, являются существенными, свидетельствуют об устранении суда от выполнения возложенных на него функций, в связи с чем, являются безусловным основанием для признания оглашенных показаний недопустимыми и отмены приговора в дальнейшем. Неправомерность оглашения показаний секретного свидетеля «строитель» и признания их недопустимыми исходит и из того, что судом в надлежащим образом не представилось возможным установить личность «сторителя» достоверность его наличия в общем, так как не удостоверение личности свидетеля судом, не может служить обоснованию надежности и доверия к показаниям этого свидетеля и установлению того, что изложенные в протоколе допроса сведения не являются фантазией следствия
Ссылается автор апелляционной жалобы и на то, что эксперт в своем заключении за № от 23.06.2021 года (т.1 л. д. 247-255) указывает на то, что представленное на исследование вещество зеленого цвета, обнаруженное в ходе обыска в домовладении, принадлежащего ФИО1 является частями наркосодержащего растения конопля (растения род Cannabis). Общая масса наркосодержащего растения конопля (растения род Cannabis) в высушенном виде составляет 107.24 гр. Хотя постановление правительства РФ от 01.10.2012 N 1002 (ред. от 24.01.2022) "Об утверждении значительного, крупного и особо крупного размеров наркотических средств и психотропных веществ, а также значительного, крупного и особо крупного размеров для растений, содержащих наркотические средства или психотропные вещества, либо их частей, содержащих наркотические средства или психотропные вещества, для целей статей 228, 228.1, 229 и 229.1 Уголовного кодекса Российской федерации четко разделяет и разграничивает понятие наркосодержащего растения и наркотического средства. Самостоятельно изменять в приговоре наркотические средства на наркосодержащее растение или их частей у суда нет оснований с учетом требований ст. 252 УПК РФ, поскольку иное означает выход за пределы предъявленного обвинения. Это существенное нарушение норм Уголовно-процессуального законодательства, которое приводит к отмене приговора. Данные обстоятельства имеют полные основания для возврата уголовного дела прокурору в порядке ст. 237 УПК РФ.
Указывает, что ФИО1 ранее не судим, положительно характеризуется, на <.>, имеет ряд заболеваний <.>, а также имеет <.>.
С учетом изложенного просит отменить приговор суда и вынести в отношении ФИО1 оправдательный приговор.
В возражениях на апелляционную жалобу государственный обвинитель – помощник прокурора <адрес> г. Махачкалы ФИО19 просит приговор суда оставить без изменения, а апелляционную жалобу адвоката ФИО21 без удовлетворения, считая, что выводы суда основаны на всесторонне и полно исследованных в судебном заседании доказательствах, которые получили надлежащую оценку в приговоре суда.
Проверив материалы уголовного дела, обсудив доводы изложенные в апелляционной жалобе и в возражениях, выслушав выступления участников судебного разбирательства, судебная коллегия приходит к следующему.
В силу требований ст. 297 УПК РФ приговор суда должен быть законным, обоснованным и справедливым и признается таким, если постановлен в соответствии с требованиями УПК РФ и основан на правильном применении уголовного закона.
Согласно ст. 307 УПК РФ описательно-мотивировочная часть обвинительного приговора должна содержать, в том числе, доказательства, на которых основаны выводы суда в отношении подсудимого.
В соответствии с ч.ч. 1, 3 ст. 240 УПК РФ в судебном разбирательстве все доказательства по уголовному делу подлежат непосредственному исследованию, за исключением случаев, предусмотренных разделом Х УПК РФ. Приговор суда может быть основан лишь на тех доказательствах, которые были исследованы в судебном заседании.
В соответствии со ст. ст. 389.15, 389.17 УПК РФ основаниями отмены судебного решения в апелляционном порядке является существенное нарушение уголовно-процессуального закона, которое путем лишения или ограничения гарантированных УПК РФ прав участников уголовного судопроизводства, несоблюдения процедуры судопроизводства или иным путем повлияли или могли повлиять на вынесение законного и обоснованного судебного решения.
Такие нарушения судом допущены при рассмотрении уголовного дела.
Так, ФИО1 осужден за незаконный сбыт наркотического средства в значительном размере, а именно каннабиса (марихуаны) общей массой не менее 8,67 грамм и незаконное хранение наркотического средства в крупном размере - каннабиса (марихуаны) общей массой не менее 116,88 гр.
В судебном заседании ФИО1 вину в совершении инкриминируемых преступлений не признал, указав, что является потребителем наркотических средств в лекарственных целях, и сбытом наркотических средств он не занимается.
При этом, в качестве доказательств виновности ФИО1 в незаконном сбыте каннабиса (марихуаны) общей массой не менее 8,67 грамм суд в приговоре привел следующие доказательства:
- показания, свидетелем ФИО8 И.А. (оперуполномоченного ФИО2 МВД) данные им в судебном заседании об обстоятельствах проведения ОРМ «проверочная закупка»;
- показания свидетеля Свидетель №5, данные им в судебном заседании, из которых следует, что в середине января 2021 года, он был приглашен сотрудниками полиции для участия в качестве понятого при проведении проверочной закупки» в отношении лица, занимающегося незаконным распространением наркотического средства «марихуана», на что он дал свое согласие;
- показания условного покупателя под псевдонимом «Строитель», данные им в ходе предварительного следствия и оглашенные в судебном заседании.
- письменные и вещественные доказательства.
Как следует из протокола судебного заседания, показания условного покупателя под псевдонимом «Строитель» были оглашены в судебном заседании по ходатайству государственного обвинителя, в связи с тем, что согласно письма Управления ФСБ по Республике Дагестан засекреченный свидетель покинул территорию РФ 26.12.2022 г. через пункт пропуска «Караузек», выехав в Республику Казахстан. Сведения о его возвращении на территорию РФ отсутствуют.
При этом, согласно протокола судебного заседания, осужденный и его защитник возражали против оглашения показаний данного свидетеля, ссылаясь на то, что подсудимый не мог их оспорить на предварительном следствии, поскольку между ФИО1 и засекреченным свидетелем «Строитель» не была проведена очная ставка. ( т.4, л.д. 59-60).
Согласно п. 5 ч. 2 ст. 281 УПК РФ при неявке в судебное заседание потерпевшего или свидетеля суд вправе по ходатайству стороны или по собственной инициативе принять решение об оглашении ранее данных ими показаний в случае, если в результате принятых мер установить место нахождения потерпевшего или свидетеля для вызова в судебное заседание не представилось возможным.
В силу ч. 2.1 ст. 281 УПК РФ в случае, предусмотренном п. 5 ч. 2 ст. 281 УПК РФ, решение об оглашении показаний потерпевшего или свидетеля может быть принято судом при условии предоставления подсудимому в предыдущих стадиях производства по делу возможности оспорить эти доказательства предусмотренными законом способами.
Согласно разъяснениям Пленума Верховного Суда РФ, приведенным в п. 4 Постановления от 29 ноября 2016 года N 55 "О судебном приговоре", в силу ч. 2.1 ст. 281 УПК РФ суд не вправе оглашать без согласия сторон показания неявившихся потерпевшего или свидетеля, а также ссылаться в приговоре на эти доказательства, если подсудимому в предыдущих стадиях производства по делу не была предоставлена возможность оспорить показания указанных лиц предусмотренными законом способами (например, в ходе очных ставок с его участием задать вопросы потерпевшему или свидетелю, с чьими показаниями подсудимый не согласен, и высказать по ним свои возражения).
Таким образом, закон исключает возможность оглашения без согласия сторон и использования показаний неявившихся потерпевшего или свидетеля даже в случае, указанном в п. 5 ч. 2 ст. 281 УПК РФ, если подсудимому ранее не была предоставлена возможность оспорить данные показания.
Как видно из материалов дела, в ходе предварительного следствия очные ставки между подсудимым ФИО1 и засекреченным свидетелем под псевдонимом «Строитель» не проводились. В судебное заседание свидетель не явился, его приводы осуществить не представилось возможным.
Из изложенного следует, что суд в нарушение ч. 2.1 ст. 281 УПК РФ без согласия сторон, огласил показания свидетеля - условного покупателя под псевдонимом «Строитель» ссылаясь на то, что «согласно письма Управления ФСБ по Республике Дагестан засекреченный свидетель покинул территорию РФ 26.12.2022 г. через пункт пропуска «Караузек», выехав в Республику Казахстан, и сведений о его возвращении на территорию РФ отсутствуют».
Более того, показания свидетеля - условного покупателя под псевдонимом «Строитель» являются единственным прямым доказательством причастности ФИО1 к сбыту наркотического средства.
Таким образом, оглашение показаний свидетеля – условного покупателя под псевдонимом «Строитель» без согласия сторон и без предоставления возможности в условиях состязательности провести допрос основного свидетеля, не отвечает требованиям справедливости судебного разбирательства и существенно нарушает право на защиту ФИО1
Принимая во внимание, что указанное нарушение уголовно-процессуального закона является существенным и не может быть устранено в суде апелляционной инстанции, судебная коллегия считает необходимым постановленный в отношении ФИО1 приговор отменить, уголовное дело передать на новое судебное разбирательство в тот же суд, в ином составе суда, в ходе которого надлежит устранить указанное нарушение.
В связи с отменой приговора в виду нарушений уголовно-процессуального закона, судебная коллегия в обсуждение других доводов апелляционной жалобы не входит, и они подлежат проверке и оценке при новом рассмотрении уголовного дела судом первой инстанции, в ходе которого суду необходимо устранить допущенные нарушения, надлежащим образом всесторонне и полно проверить представленные сторонами доказательства, дать им соответствующую оценку и в зависимости от добытого, принять законное, надлежаще мотивированное и справедливое решение.
На основании изложенного, и руководствуясь ст.ст. 389.13, 389.20, 389.28 УПК РФ, судебная коллегия
ОПРЕДЕЛИЛА:
Приговор Советского районного суда г. Махачкалы от 24 апреля 2023 г. в отношении ФИО1, <дата> г.р. – отменить, частично удовлетворив апелляционную жалобу адвоката ФИО21
Уголовное дело в отношении ФИО1 передать на новое судебное разбирательство в тот же суд в ином составе суда.
Меру пресечения в виде заключения под стражу в отношении ФИО1 – отменить, ФИО1 <дата> г.р. из-под стражи освободить.
Апелляционное определение может быть обжаловано в порядке выборочной кассации, предусмотренном статьями 401.10 - 401.12 УПК РФ, непосредственно в Пятый кассационный суд общей юрисдикции. В случае кассационного обжалования, участники судебного разбирательства вправе заявить ходатайство о своем участии в рассмотрении данного дела судом кассационной инстанции.
Председательствующий
Судьи