Апелляционное определение по делу № 22-4900/2023 от 14.07.2023.

Мотивированное апелляционное определение изготовлено 14 июля 2023 года Председательствующий Радчук Ю.В. Дело № 22-4900/2023

АПЕЛЛЯЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ

г. Екатеринбург 10 июля 2023 года

Судебная коллегия по уголовным делам Свердловского областного суда в составе:

председательствующего Герасименко М.Ю.,

судей Леонтьевой М.Ю., Русановой И.Л.,

при секретаре Жилиной С.О.,

с участием:

прокурора апелляционного отдела прокуратуры Свердловской области М.,

осужденного ФИО1, участвующего посредством системы видеоконференц-связи,

его защитника - адвоката по назначению суда Руф Л.А.,

рассмотрела в открытом судебном заседании с применением системы видеоконференц-связи уголовное дело по апелляционному представлению заместителя прокурора Кировского района г. Екатеринбурга Боднарука А.Б. на приговор Кировского районного суда г. Екатеринбурга от 17 мая 2023 года, которым

ФИО1,

<дата> года рождения,

ранее судимый:

- 14 сентября 2022 года Режевским городским судом Свердловской области по п. «а» ч. 2 ст. 166 Уголовного кодекса Российской Федерации к 1 году лишения свободы условно с испытательным сроком 1 год;

осужден за совершение преступления, предусмотренного ч.2 ст. 228 Уголовного кодекса Российской Федерации, к наказанию в виде лишения свободы на срок 3 года.

На основании ч. 5 ст. 74 Уголовного кодекса Российской Федерации отменено условное осуждение по приговору Режевского городского суда Свердловской области от 14 сентября 2022 года. На основании ч. 1 ст. 70 Уголовного кодекса Российской Федерации по совокупности приговоров к назначенному наказанию частично присоединено неотбытое наказание в виде 6 месяцев лишения свободы, и окончательно ФИО1 назначено 3 года 6 месяцев лишения свободы с отбыванием в исправительной колонии общего режима.

Мера пресечения ФИО1 в виде подписки о невыезде и надлежащем поведении изменена на заключение под стражу, взят под стражу в зале суда.

Срок наказания постановлено исчислять со дня вступления приговора в законную силу.

Время содержания ФИО1 под стражей с 06 апреля 2023 года по 08 апреля 2023 года и с 17 мая 2023 года до дня вступления приговора в законную силу зачтено в срок лишения свободы по правилам п. «б» ч. 3.1 ст. 72 Уголовного кодекса Российской Федерации из расчета один день содержания под стражей за полтора дня отбывания наказания в исправительной колонии общего режима.

По делу разрешена судьба вещественных доказательств.

Заслушав доклад судьи Леонтьевой М.Ю., выступления прокурора Митиной О.В., поддержавшей доводы апелляционного представления, мнение осужденного ФИО1 не возражавшего против удовлетворения доводов апелляционного представление, мнение защитника - адвоката Руф Л.А., возражавшей против удовлетворения доводов апелляционного представления, полагавшей приговор подлежащим изменению, судебная коллегия

установила:

приговором суда ФИО1 признан виновным в незаконном приобретении и хранении без цели сбыта синтетического вещества «MDMB(N)-022», которое относится к наркотическому средству - производному 2-(1-Бутил-1Н-индазол-3-карбоксамидо)уксусной кислоты, общей массой не менее 4,80 г, то есть в крупном размере.

Преступление ФИО1 совершено в Кировском административном районе г.Екатеринбурга при обстоятельствах, подробно изложенных в приговоре.

В апелляционном представлении заместитель прокурора Кировского района г.Екатеринбурга Боднарук А.Б., не оспаривая выводы суда о виновности осужденного и справедливости назначенного наказания, полагает, что приговор в отношении ФИО1 подлежит изменению ввиду нарушения уголовного закона при решении вопроса о зачете времени содержания осужденного под стражей в срок лишения свободы. Так, суд в нарушение положения ч. 3.2 ст. 72 Уголовного кодекса Российской Федерации в описательно-мотивировочной и резолютивной частях приговора при решении вопроса об исчислении сроков наказания и зачете наказания применил положения п. «б» ч. 3.1 ст. 72 Уголовного кодекса Российской Федерации и зачел время фактического задержания и содержания ФИО1 под стражей с 06 апреля 2023 года по 08 апреля 2023 года, и с 17 мая 2023 года до дня вступления приговора в законную силу в срок лишения свободы из расчета один день содержания под стражей за полтора дня отбывания наказания в исправительной колонии общего режима. В связи с этим, автор представления просит приговор изменить, указать, что время фактического задержания и содержания ФИО1 под стражей следует исчислять с 06 апреля 2023 года по 08 апреля 2023 года, с 17 мая 2023 года до дня вступления приговора в законную силу, зачесть указанные периоды в срок лишения свободы из расчета один день содержания под стражей за один день отбывания наказания в исправительной колонии общего режима в соответствии с ч.3.2 ст. 72 Уголовного кодекса Российской Федерации.

Проверив материалы дела с учётом доводов апелляционного представления, заслушав выступления участников процесса, судебная коллегия пришла к следующим выводам.

Выводы суда о виновности ФИО1 в совершении преступления, за которое он осужден, подтверждаются признательными показаниями самого осужденного, данными им в ходе предварительного следствия и оглашенными в судебном разбирательстве, в которых он пояснил об обстоятельствах приобретения и хранения наркотического средства; показаниями свидетеля – сотрудника полиции Ш. , данными в ходе предварительного расследования, которые были оглашены в судебном заседании с согласия сторон, об обстоятельствах задержания Р.С.ИБ., проведения его личного досмотра и изъятия наркотических средств; оглашенными показаниями, данными в ходе предварительного расследования, свидетеля К., выступавшего в качестве понятого при личном досмотре осужденного и подтвердившего обстоятельства его проведения и изъятия полимерного пакета типа «зип-лок», внутри которого находилось вещество коричневого цвета.

Оснований не доверять показаниям ФИО1 и свидетелей у суда первой инстанции не имелось, поскольку они получены с соблюдением требований уголовно-процессуального закона и являются допустимыми доказательствами. Показания свидетелей последовательны, не содержат существенных противоречий, которые бы ставили под сомнение достоверность их показаний и могли бы повлиять на выводы суда о доказанности вины осужденного и квалификации его действий.

Показания свидетелей согласуются с исследованными судом письменными материалами дела, в частности, протоколом личного досмотра ФИО1, в ходе которого в присутствии понятых обнаружен и изъят полимерный пакет типа «зип-лок» с веществом коричневого цвета; протоколами осмотра места происшествия; протоколом осмотра сотового телефона «Meizu».

Количество и вид наркотического средства установлены справкой об исследовании и заключением эксперта. Размер определен правильно как крупный в соответствии с постановлением Правительства Российской Федерации от 01октября 2012 года № 1002.

Обстоятельства, подлежащие доказыванию в соответствии со ст.73Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации, судом установлены правильно, при этом выводы суда не содержат предположений, неустранимых противоречий и основаны на исследованных материалах дела, которым суд дал надлежащую оценку.

Допустимость приведенных в приговоре в обоснование выводов о виновности Р.С.ИБ. доказательств сомнений не вызывает, поскольку они собраны с соблюдением требований ст. ст. 74, 86 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации.

Таким образом, исследовав и оценив доказательства в их совокупности, суд первой инстанции правильно установил фактические обстоятельства дела, пришел к обоснованному выводу о доказанности вины ФИО1 в совершении преступления, верно квалифицировал его действия по ч. 2 ст.228 Уголовного кодекса Российской Федерации как незаконные приобретение и хранение наркотического средства в крупном размере без цели сбыта.

При назначении ФИО1 наказания судом в соответствии со ст. ст. 6, 43, 60 Уголовного кодекса Российской Федерации учтены характер и степень общественной опасности совершенного преступления, относящегося к категории тяжких преступлений, личность осужденного, наличие смягчающих наказание обстоятельств, влияние назначенного наказания на исправление виновного и на условия жизни его семьи.

В качестве смягчающих наказание ФИО1 обстоятельств судом обоснованно учтены: в соответствии с п. «и» ч. 1 ст. 61 Уголовного кодекса Российской Федерации - активное способствование раскрытию и расследованию преступления, выразившееся в сообщении сотрудникам полиции информации об обстоятельствах приобретения наркотического средства, которая положена в основу обвинения и не была известна сотрудникам полиции при его задержании; в соответствии с ч. 2 ст. 61 Уголовного кодекса Российской Федерации – полное признание вины, раскаяние в содеянном, неудовлетворительное состояние здоровья близких родственников подсудимого, оказание им посильной помощи, в том числе материальной.

Также судом обоснованно принято во внимание, что ФИО1 имеет устойчивые социальные связи, источник дохода, на учете у врача нарколога и психиатра не состоит, ранее судим.

Ввиду отсутствия обстоятельств, отягчающих наказание, суд верно применил положения ч. 1 ст. 62 Уголовного кодекса Российской Федерации.

Суд надлежащим образом мотивировал выводы о невозможности назначения Р.С.ИВ. иного вида наказания, кроме реального лишения свободы, поскольку данное наказание будет отвечать закрепленным в Уголовном кодексе Российской Федерации целям исправления и предупреждения совершения осужденным новых преступлений. Судебная коллегия также разделяет его убеждение об отсутствии оснований для применения к осужденному положений ч. 6 ст. 15, ст. 73 Уголовного кодекса Российской Федерации.

В то же время альтернативные виды дополнительного наказания, предусмотренные ч.2 ст. 228 Уголовного кодекса Российской Федерации, в виде штрафа и ограничения свободы судом не назначены.

Судебная коллегия не находит оснований не согласиться с данным выводом суда.

Исключительных обстоятельств, связанных с целями и мотивами преступления, поведением ФИО1 во время и после совершения преступления, других обстоятельств, существенно уменьшающих степень общественной опасности совершенного осужденным преступления, предусмотренных ст. 64 Уголовного кодекса Российской Федерации, суд обоснованно не усмотрел, не находит таковых и судебная коллегия.

Вместе с тем, судом оставлено без внимания, что осужденным до возбуждения уголовного дела было написано объяснение, в котором содержится информация об обстоятельствах приобретения наркотического средства, ранее не известная сотрудникам правоохранительных органов. ФИО1 был остановлен и задержан только в связи с тем, что вызвал подозрение своим поведением, не имел документов, удостоверяющих личность. Поэтому судебная коллегия первоначальные объяснения ФИО1 в соответствии с п. «и» ч. 1 ст. 61 Уголовного кодекса Российской Федерации учитывает в качестве смягчающего наказание обстоятельства как явку с повинной. Вместе с тем, вносимые судебной коллегией изменения не являются основаниями для снижения назначенного осужденному наказания, поскольку за совершенное преступление ФИО1 назначено минимальное наказание, предусмотренное санкцией статьи, основания для применения положений ст. 64 Уголовного кодекса Российской Федерации судебная коллегия, также как и суд первой инстанции не усматривает. Равным образом данные изменения не свидетельствуют о необходимости назначения осужденному иного вида наказания, поскольку исключительно наказание в виде лишения свободы будет способствовать исправлению осужденного, предупреждению совершения им новых преступлений, отвечать целям ст. 43 Уголовного кодекса Российской Федерации.

Вопреки доводам защитника Руф Л.А. в суде апелляционной инстанции судебная коллегия не находит оснований для признания сообщения осужденным пароля от сотового телефона в качестве самостоятельного обстоятельства, смягчающего наказание. Согласно материалам дела пароль от сотового телефона осужденный сообщил в ходе его первоначального допроса в качестве подозреваемого, при этом приговором суда в качестве обстоятельства, смягчающего наказание, на основании п. «и» ч. 1 ст. 61 Уголовного кодекса Российской Федерации признано сообщение ФИО1 всей совокупности информации об обстоятельствах приобретения наркотических средств. Оснований для повторного учета указанных обстоятельств в качестве смягчающих наказание, судебная коллегия не находит.

Необходимость отмены условного осуждения по приговору от 14 сентября 2022 года и назначение окончательного наказания по совокупности приговоров с применением положений ст. 70 Уголовного кодекса Российской Федерации надлежащим образом обоснована и мотивирована судом.

По мнению судебной коллеги, назначенное ФИО1 наказание как за совершенное преступление, так и по совокупности приговоров, по своему виду и размеру отвечает требованиям закона, справедливое и соразмерно содеянному, соответствует характеру и степени общественной опасности деяния и личности виновного, чрезмерно суровым не является и смягчению не подлежит.

Вид исправительного учреждения для отбывания наказания в виде лишения свободы определен осужденному в соответствии с нормами действующего уголовного закона.

В то же время приговор суда подлежит изменению по доводам апелляционного представления.

Как справедливо указывает автор апелляционного представления, при решении вопроса о зачете в срок лишения свободы времени содержания ФИО1 под стражей, суд ошибочно исходил из положений п. "б" ч. 3.1 ст. 72 Уголовного кодекса Российской Федерации, тогда как в ч. 3.2 ст. 72 Уголовного кодекса Российской Федерации предусмотрены исключения из этого общего правила. Поскольку ФИО1 осужден за совершение преступления, предусмотренного ч. 2 ст. 228 Уголовного кодекса Российской Федерации, подлежали применению требования ч. 3.2 ст. 72 Уголовного кодекса Российской Федерации при решении вопроса о зачете в срок лишения свободы времени содержания ФИО1 под стражей. Кроме того, согласно материалам уголовного дела ФИО1 фактически был задержан 05 апреля 2023 года, о чем свидетельствует рапорт (л.д. 8), в связи с чем, указанный день также подлежит зачету в срок отбывания наказания. Учитывая изложенное, судебная коллегия считает необходимым зачесть в срок лишения свободы периоды содержания ФИО1 под стражей с 05апреля 2023 года по 08 апреля 2023 года, а также с 17 мая 2023 года до дня вступления приговора в законную силу, то есть до10 июля 2023 года, из расчета один день содержания под стражей за один день отбывания наказания в исправительной колонии общего режима.

Судьба вещественных доказательств судом разрешена в соответствии с требованиями ст. 81 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации. Исследованными судом доказательствами достоверно подтверждается, что сотовый телефон является средством совершения преступления и подлежит конфискации, поскольку использовался ФИО1 для приобретения наркотических средств. Оснований не соглашаться с выводами суда в данной части судебная коллегия не находит.

Каких-либо иных нарушений уголовного и уголовно-процессуального законов, влекущих отмену или изменение приговора, по делу не установлено.

На основании изложенного, руководствуясь ст.ст. 389.13, 389.15, 389.18, п. 9 ч. 1 ст.389.20, ст. ст. 389.26, 389.28, 389.33 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации, судебная коллегия

определила:

приговор Кировского районного суда г. Екатеринбурга от 17 мая 2023 года в отношении ФИО1 изменить:

- признать на основании п. «и» ч. 1 ст. 61 Уголовного кодекса Российской Федерации смягчающим наказание обстоятельством явку с повинной в виде объяснения, данного до возбуждения уголовного дела;

- исключить из описательно-мотивировочной части приговора указание о зачете времени содержания ФИО1 под стражей в срок лишения свободы в соответствии с п.«б» ч. 3.1. ст. 72 Уголовного кодекса Российской Федерации из расчета один день содержания под стражей за два дня отбывания наказания в исправительной колонии общего режима;

- исключить из резолютивной части приговора указание на зачет в срок отбытия наказания на основании п. «б» ч.3.1 ст. 72 Уголовного кодекса Российской Федерации время содержания ФИО1 под стражей с 06 апреля 2023 года по 08 апреля 2023 года, с 17 мая 2023 года до дня вступления приговора в законную силу из расчета один день содержания под стражей за полтора дня отбывания наказания в исправительной колонии общего режима;

- зачесть в срок отбытия ФИО1 наказания в соответствии с ч. 3.2 ст. 72 Уголовного кодекса Российской Федерации время содержания ФИО1 под стражей с 05апреля 2023 года по 08 апреля 2023 года, а также с 17 мая 2023 года до дня вступления приговора в законную силу, то есть до 10 июля 2023 года, из расчета один день содержания под стражей за один день отбывания наказания в исправительной колонии общего режима.

В остальной части приговор суда оставить без изменения, доводы апелляционного представления – удовлетворить.

Апелляционное определение вступает в силу со дня его оглашения и может быть обжаловано в кассационном порядке в соответствии с главой 47.1 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации, в Седьмой кассационный суд общей юрисдикции, расположенный в г. Челябинске, в течение 6 месяцев со дня вступления апелляционного определения в законную силу, а осужденным, содержащимся под стражей, - в тот же срок со дня вручения ему копии апелляционного определения, путем подачи кассационной жалобы или кассационного представления через суд, постановивший приговор.

В случае подачи кассационных жалобы, представления осужденный вправе ходатайствовать о своём участии в заседании суда кассационной инстанции.

Председательствующий М.Ю. Герасименко

Судьи: М.Ю. Леонтьева

И.Л. Русанова