Председательствующий Благинин Д.Н. Дело № 22-1171/2023

АПЕЛЛЯЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ

г. Курган 13 июля 2023 г.

Судебная коллегия по уголовным делам Курганского областного суда в составе: председательствующего Шаронова П.Н.,

судей Андреевой С.В. и Алфимова А.Н.

при секретаре Осиповой С.А.

рассмотрела в открытом судебном заседании уголовное дело по апелляционным представлению государственного обвинителя Таланова К.А. и жалобам осужденного и его защитников - адвокатов Рахманова И.П., Кузенковой Е.В. на приговор Курганского городского суда Курганской области от 15 марта 2023 г., по которому

ВОЛОЩЕНКО <...> <...>, несудимый,

осужден по:

- каждому из пяти преступлений, предусмотренных ч. 3 ст. 30, п. «а» ч. 3 ст. 228.1 УК РФ, к 7 годам лишения свободы;

- ч. 3 ст. 30, п. «г» ч. 4 ст. 228.1 УК РФ к 9 годам лишения свободы.

На основании ч. 2 ст. 69 УК РФ путем частичного сложения наказаний окончательно назначено 12 лет лишения свободы в исправительной колонии строгого режима.

Заслушав доклад судьи Андреевой С.В., изложившей содержание приговора, доводы апелляционных представления и жалоб, выступление прокурора Виноградова О.А., поддержавшего доводы апелляционного представления в части, пояснения осужденного ФИО1, его защитника – адвоката Кузенковой Е.В., поддержавших доводы апелляционных жалоб, судебная коллегия

УСТАНОВИЛА:

по приговору суда Волощенко признан виновным

- в пяти покушениях на незаконный сбыт наркотических средств, совершенных с использованием информационно-телекоммуникационных сетей (включая сеть «Интернет»), группой лиц по предварительному сговору;

- в покушении на незаконный сбыт наркотических средств, совершенном с использованием информационно-телекоммуникационных сетей (включая сеть «Интернет»), группой лиц по предварительному сговору, в крупном размере.

Преступления совершены в период с начала апреля по 26 апреля 2022 г. в г. Кургане при изложенных в приговоре обстоятельствах.

В судебном заседании Волощенко виновным себя не признал.

В апелляционном представлении государственный обвинитель Таланов просит приговор изменить в связи с неправильным применением уголовного закона, существенным нарушением уголовно-процессуального закона, чрезмерной мягкостью назначенного наказания. Указывает, что суд необоснованно квалифицировал действия Волощенко по хранению с целью сбыта 2 свертков с наркотическим средством, изъятых в ходе личного досмотра, и 28 свертков, изъятых в квартире, как единое преступление, предусмотренное ч. 3 ст. 30, п. «г» ч. 4 ст. 228.1 УК РФ, поскольку данных о том, что данное наркотическое средство предназначалось для одного потребителя, в материалах дела не имеется, напротив представлены доказательства о намерении сбыть наркотики разным потребителям и получить за это вознаграждение. Суд необоснованно учел в качестве смягчающего обстоятельства активное способствование изобличению и уголовному преследованию соучастника преступления, поскольку осужденный какой либо информации, позволяющей правоохранительным органам установить и изобличить лицо, причастное к сбыту наркотических средств, не сообщил. Указывает, что вопреки требованиям п. 4 ст. 307 УПК РФ суд в приговоре не мотивировал свое решение об отсутствии оснований для назначения дополнительного наказания в виде штрафа.

В апелляционной жалобе осужденный Волощенко и его защитник Рахманов просят приговор изменить в связи с нарушением уголовного и уголовно-процессуального закона, несправедливостью приговора вследствие чрезмерной суровости назначенного наказания, действия Волощенко квалифицировать, как незаконное хранение наркотических средств без цели сбыта. Указывают, что выводы суда, изложенные в приговоре, не соответствуют фактическим обстоятельствам дела. Обращают внимание, что Волощенко активно сотрудничал со следствием, участвовал во всех следственных действиях, изначально дал изобличающие себя показания о местах хранения наркотических средств, предназначенных для личного употребления. Виновность в незаконном хранении наркотических средств без цели сбыта Волощенко признал полностью. В сотовом телефоне Волощенко никакой информации, указывающей на сбыт им наркотического средства, не имеется, фото мест хранения наркотических веществ он сделал только для того, чтобы в дальнейшем их забрать для личного употребления. Ссылаясь на показания обвиняемого и свидетелей ФИО12, ФИО16, ФИО22 и ФИО28, а также исследованные материалы уголовного дела, считают что виновность Волощенко в покушении на незаконный сбыт наркотических средств не нашла своего подтверждения. Выводы суда, изложенные в приговоре, носят предположительный характер, а одни лишь показания Волощенко, которые он дал в состоянии абстинентного синдрома, не могут быть положены в основу приговора. Осужденный Волощенко, кроме того, указал, что приобретение им у неустановленного лица наркотических средств для личного употребления, а так же использование им информационно - телекоммуникационные сети «Интернет», где зафиксирован факт приобретения наркотических веществ у неустановленного лица, не свидетельствуют о наличии у него умысла на незаконный сбыт наркотика. Считает, что судом необоснованно было отказано в ходатайстве о назначении повторной экспертизы по количеству содержания наркотического вещества в смеси, а так же по степени воздействия данного вещества на организм человека. Указывает, что суд не принял во внимание, что он является потребителем наркотических средств, имеет ряд хронических заболеваний, а также то, что он был трудоустроен, что свидетельствует об отсутствии у него затруднительного материального положения. Просит переквалифицировать его действия на ч. 2 ст. 228 УК РФ, прекратить уголовное преследование за незаконное хранение наркотика, изъятого в квартире, в связи с добровольной его выдачей, изменить категорию преступления, применить при назначении наказания положения ст. 73 УК РФ либо назначить ему для отбывания наказания колонию – поселения.

В дополнениях к апелляционной жалобе адвокат Кузенкова просит приговор в отношении Волощенко отменить. Указывает, что доказательств причастности Волощенко к незаконному сбыту наркотических средств не имеется, органом предварительного расследования действия Волощенко квалифицированы неверно, поскольку наркотические средства он хранил для личного употребления, так как является их потребителем. Ссылаясь на примечание к ст. 228 УК РФ, считает, что Волощенко подлежит освобождению от уголовной ответственности за незаконное хранение наркотических средств в съемной квартире, а также в местах хранения на участках местности, поскольку добровольно их выдал сотрудникам полиции, которым ранее о местонахождении наркотиков известно не было. Данные обстоятельства подтверждаются показаниями свидетелей ФИО16 и ФИО22. Доказательств того, что Волощенко передавал соучастнику преступления сведения о месте нахождения наркотических средств, не имеется, сам Волощенко пояснений об этом не давал. В удовлетворении ходатайства осужденного о дополнительном допросе свидетелей ФИО16, ФИО12, ФИО31 необоснованно отказано.

Проверив материалы дела, обсудив доводы апелляционных представления и жалоб, судебная коллегия приходит к следующим выводам.

Суд первой инстанции правильно установил фактические обстоятельства дела и сделал обоснованный вывод о доказанной виновности Волощенко в содеянном на основе исследованных в судебном заседании доказательств, анализ и оценка которых приведены в приговоре в соответствии с требованиями ст. 88 УПК РФ.

В качестве доказательств виновности Волощенко суд обоснованно сослался на показания свидетелей ФИО12, ФИО16, ФИО22, ФИО28, а также на протоколы выемки и осмотра предметов, личного досмотра и обследования, заключения экспертов и другие документы, содержание и доказательственное значение которых приведены в приговоре.

Доводы апелляционных жалоб стороны защиты об отсутствии у Волощенко умысла на сбыт наркотических средств повторяют содержание доводов стороны защиты в судебном разбирательстве дела, которые судом первой инстанции были тщательно проверены и оценены. Оснований не согласиться с выводами суда первой инстанции судебная коллегия не находит.

Так, из показаний свидетеля ФИО12 следует, что 26 апреля 2022 г. в ходе патрулирования был замечен Волощенко, который вел себя подозрительно, в связи с чем было принято решение о его задержании с целью установления его личности. На вопрос о наличии запрещенных предметов, Волощенко стал нервничать. Затем в присутствии понятых был произведен его личный досмотр, в ходе которого в сумке были обнаружены и изъяты два свертка с веществом внутри, а также был изъят сотовый телефон. После составления протокола Волощенко был доставлен в отдел полиции.

Согласно показаниям свидетелей ФИО16 и ФИО22, после задержания Волощенко указал графический ключ изъятого у него сотового телефона и сообщил, что в нем имеются фотографии мест, где он сделал закладки наркотиков. В дальнейшем с участием Волощенко были осмотрены участки местности, где Волощенко указал места закладок наркотических средств, где были обнаружены 5 пакетиков с веществом внутри, которые были изъяты в присутствии понятых. Свидетель ФИО22, кроме того, пояснил, что в ходе обыска в квартире в присутствии Волощенко были обнаружены и изъяты 23 полимерных пакета с веществом внутри.

Свидетель ФИО28 показала, что Волощенко арендовал на сутки принадлежащую ей квартиру, куда посторонние лица доступа не имели. В апреле 2022 г. в присутствии понятых с участием Волощенко в квартире был проведен обыск, в ходе которого был изъят рюкзак с личными вещами Волощенко.

Из протокола личного досмотра следует, что в сумке у Волощенко были обнаружены и изъяты два свертка с веществом внутри, из одежды изъят сотовый телефон «Самсунг».

Согласно справке об исследовании и заключению эксперта, предоставленное на исследование вещество в двух свертках, изъятых в ходе личного досмотра Волощенко, содержит в своем составе наркотическое средство -диацетилморфин (героин), общей массой 0,33 гр.

В ходе осмотра сотового телефона Волощенко установлено наличие фотографий с изображением участков местности.

Согласно протоколам обследования участков местности и заключениям экспертов, в ходе обследования каждого из участков местности в <адрес>: в 30 метрах от <адрес> СНТ «Пожарный»; у забора участка № в СНТ «Пожарный»; в 15 метрах от <адрес> СНТ «Коммунальщик»; у забора <адрес> СНТ «Коммунальщик»; в 20 метрах от <адрес> СНТ «Зауралец» изъяты по одному свертку с веществом, которое содержит в своем составе наркотическое средство диацетилморфин (героин) массой 0,18 г., 0,23 г., 0,16 г., 0,31 г., 0,18 г. соответственно.

В ходе обыска по месту съемной квартиры в г. Кургане у Волощенко обнаружено и изъято 23 свертка с веществом внутри.

Согласно заключению эксперта, представленное в 23 свертках вещество, изъятое в квартире у Волощенко, содержит в своем составе наркотическое средство диацетилморфин (героин), общей массой 4,83 г.

Из заключения эксперта следует, что на поверхности фрагмента полимерного материала упаковки с наркотическим средством, изъятого в ходе обыска в квартире, обнаружен след ладони, оставленный ладонью левой руки Волощенко.

Суд также верно сослался на показания осужденного, данные в ходе предварительного следствия, который виновным в совершении вышеуказанных преступлений себя признал, пояснил, что в связи со сложным материальным положением решил заниматься сбытом наркотических средств, для чего посредством месседжера «Телеграмм» связался с продавцом наркотиков и получил от него сообщение с указанием местонахождения наркотического средства, расфасованного для закладок, а также с номером телефона, на который он должен был отправлять фотографии закладок. Оплата должна была производиться из расчета 500 руб. за каждую закладку. Забрав закладку, он приехал в г. Курган, где снял на одни сутки квартиру. Оставив часть наркотика в квартире, он разместил в районе реки Тобол пять тайниковых закладок, которые сфотографировал и отправил сообщения через месседжер «Ватсап» на ранее предоставленный ему номер телефона, после чего удалил историю сообщений. Через некоторое время он был задержан сотрудниками полиции, в присутствии понятых был проведен его личный досмотр, в ходе которого из сумки были изъяты наркотические средства, а также сотовый телефон. Позже он указал сотрудникам полиции места тайниковых закладок, которые были изъяты с его участием.

Суд обоснованно признал показания Волощенко, данные им в ходе предварительного следствия, достоверными, поскольку они получены с соблюдением требований уголовно - процессуального закона, после разъяснения ему процессуальных прав, в том числе права не свидетельствовать против самого себя, с участием защитника. Данные показания содержат подробные сведения об обстоятельствах совершенных преступлений, которые на первоначальном этапе производства по уголовному делу не могли быть известны органам предварительного расследования и которые впоследствии были подтверждены совокупностью исследованных доказательствам по делу.

Допрошенная в судебном заседании следователь ФИО33 пояснила, что Волощенко был допрошен в присутствии защитника, показания давал добровольно, знакомился с протоколами следственных действий совместно с защитником путем личного прочтения, каких-либо замечаний от участвующих лиц не поступало. Оснований ставить под сомнения эти показания следователя у суда первой инстанции не имелось, не находит таких оснований и судебная коллегия.

Суд обоснованно не нашел оснований к исключению из числа допустимых каких-либо доказательств, положенных в основу приговора, поскольку нарушений уголовно-процессуального закона при их получении не установлено. Суд правильно признал достоверными показания свидетелей, которые соответствуют фактическим обстоятельствам дела и подтверждаются другими доказательствами. Оснований для оговора осужденного свидетелями судом первой инстанции не установлено, не усматривает их и судебная коллегия.

Ссылка на показания сотрудников правоохранительных органов ФИО16 и ФИО22 в части воспроизведения ими пояснений Волощенко о местах хранения наркотических средств соответствует правовой позиции, изложенной Конституционным Судом Российской Федерации в определении от 6 февраля 2004 г. № 44-О, исключающей возможность использования показаний таких свидетелей только в случае их неподтверждения обвиняемым в суде. Осужденный Волощенко в судебном заседании свои показания об обстоятельствах выдачи наркотических средств в местах тайниковых закладок и в квартире подтвердил, дав аналогичные показания.

Заключениям экспертов, имеющимся в материалах дела, судом дана надлежащая оценка. Оснований для назначения повторной либо дополнительной физико – химической экспертизы по изъятому наркотическому средству, о чем ставит вопрос сторона защиты в апелляционных жалобах, не имеется, поскольку основания, перечисленные в ч. 2 ст. 207 УПК РФ для их проведения, отсутствовали. Положенные в основу приговора экспертные заключения даны квалифицированными экспертами, содержащиеся в них выводы не имеют противоречий, не вызывают сомнений в их обоснованности, содержат исчерпывающие ответы на поставленные вопросы и были выполнены в соответствии с требованиями уголовно-процессуального закона.

Оценивая результаты оперативно-розыскной деятельности, судебная коллегия учитывает, что оперативно - розыскное мероприятие проведено в соответствии с положениями Федерального закона «Об оперативно-розыскной деятельности». Результаты оперативно-розыскной деятельности, зафиксированные в оперативно-служебных документах, проверены в соответствии с требованиями уголовно - процессуального закона и подтверждаются исследованными в суде доказательствами. Основанием для проведения сотрудниками полиции оперативно - розыскного мероприятия послужило наличие информации о совершении действий, содержащих признаки противоправного деяния.

Согласно разъяснениям, содержащимся в п. 13 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 15 июня 2006 г. № 14 «О судебной практике по делам о преступлениях, связанных с наркотическими средствами, психотропными, сильнодействующими и ядовитыми веществами», под незаконным сбытом наркотических средств следует понимать незаконную деятельность лица, направленную на их возмездную либо безвозмездную реализацию (продажа, дарение, обмен, уплата долга, дача, взаймы и т.д.) другому лицу (приобретателю). При этом сама передача лицом реализуемых средств, веществ приобретателю может быть осуществлена любым способом, в том числе непосредственно, путем сообщения о месте их хранения приобретателю, проведения закладки в обусловленном с ним месте.

Вопреки доводам жалоб об умысле Волощенко на сбыт наркотических средств свидетельствует характер действий осужденного, который, вступив в предварительный сговор с неустановленным лицом с использованием месседжеров сети «Интернет» и получив от него наркотическое средство для последующего сбыта, умышленно планировал его реализовать, в том числе бесконтактным способом, путем помещения наркотических средств в тайниковые закладки, о чем свидетельствуют обстоятельства его задержания, сведения обнаруженные в его мобильном телефоне, изъятом в ходе личного досмотра Волощенко с указанием мест, с фотографиями тайников - закладок с наркотическими средствами, впоследствии изъятых сотрудниками правоохранительных органов. Об этом же свидетельствует и размер наркотического средства героин (диацетилморфин), расфасованного в удобные для сбыта пакетики, изъятого в ходе его личного досмотра (2 пакетика) и в ходе осмотра квартиры (23 пакетика), общей массой 5,16 гр., а также изъятого из пяти тайниковых закладок – 5 пакетиков с массой каждого от 0,16 гр. до 0,31 гр., что значительно превышает разовую дозу потребления данного наркотического средства, а также то обстоятельство, что сам Волощенко наркоманией не страдает, на учете у нарколога не состоит.

Доводы апелляционного представления о необходимости квалификации действий Волощенко по фактам изъятия наркотических средств при личном досмотре осужденного и в съемной квартире по двум преступлениям, предусмотренным ч. 3 ст. 30, п. «а» ч. 3 ст. 228.1 УК РФ и ч. 3 ст. 30, п. «г» ч. 4 ст. 228.1 УК РФ, соответственно судебная коллегия находит необоснованными. Количество находящегося у Волощенко наркотического средства общей массой 5,16 г., его расфасовка в удобные для последующей реализации пакетики, размещение части из них при себе (2 пакетика), а части в квартире по месту временного проживания в доступном месте (23 пакетика) свидетельствует об едином умысле осужденного на незаконный сбыт всей оставшейся массы наркотического средства неопределенному кругу лиц, а не конкретным лицам. Следовательно, действия Волощенко правильно квалифицированы судом как покушение на незаконный сбыт наркотических средств в крупном размере, поскольку умысел на незаконный сбыт наркотика не был доведен осужденным до конца по независящим от него обстоятельствам в связи с его задержанием и изъятием наркотического средства из незаконного оборота.

Утверждение стороны защиты о том, что все совершенные Волощенко деяния должны быть квалифицированы как единое преступление, предусмотренное ч. 2 ст. 228 УК РФ, судебная коллегия находит необоснованным, поскольку оно не соответствует совокупности исследованных доказательств и установленных судом фактических обстоятельств, из которых видно, что, получив партию наркотических средств, Волощенко распределил их в дальнейшем для сбыта неопределенному кругу лиц, что предполагало в каждом конкретном случае самостоятельное разрешение вопросов, в том числе, связанных с размещением наркотика в тайниковые закладки, с направлением сообщений неустановленному лицу о местах этих закладок и получением последующего вознаграждения осужденным за выполненную работу, исходя из количества сделанных закладок. Кроме того, наличие единого умысла на приобретение крупной партии наркотических средств не исключает самостоятельности умысла в отношении сбыта каждой в отдельности порции этого средства.

Вопреки доводам жалоб суд пришел к правильному выводу об отсутствии оснований для прекращения уголовного дела в отношении Волощенко по примечанию к ст. 228 УК РФ, поскольку осужденный совершил преступления, связанные с покушением на незаконный сбыт наркотических средств.

Судебное разбирательство проведено в соответствии с требованиями уголовно-процессуального закона, с соблюдением принципа состязательности сторон. Судом были созданы все необходимые условия для исполнения сторонами их процессуальных обязанностей и осуществления предоставленных им прав. Все ходатайства, в том числе ходатайство стороны защиты о повторном допросе свидетелей, были разрешены судом в соответствии с требованиями уголовно-процессуального закона и оснований не согласиться с принятыми решениями судебная коллегия не находит.

Правовая оценка действиям осужденного дана судом правильно.

Наказание осужденному назначено судом в соответствии с требованиями ст. 6, 43, 60 УК РФ, с учетом характера и степени общественной опасности совершенных преступлений, всех обстоятельств дела, данных о личности виновного, смягчающих наказание обстоятельств, с учетом ограничительных положений ч. 3 ст. 66, ч. 1 ст. 62 УК РФ.

Вместе с тем приговор подлежит изменению по следующим основаниям.

Обстоятельством, смягчающим наказание Волощенко, наряду с явкой с повинной, активного способствования расследованию преступления, выразившееся в даче последовательных подробных самоизобличающих показаний в ходе предварительного следствия по уголовному делу, а так же неудовлетворительным состоянием здоровья в связи с наличием заболеваний, суд также признал активное способствование изобличению и уголовному преследованию другого соучастника преступления.

В обоснование данных выводов суд сослался на показания Волощенко, который в ходе предварительного следствия добровольно сообщил о том, что, действуя совместно и согласованно группой лиц по предварительному сговору, занимался сбытом наркотических средств путем размещения их в тайниковые закладки.

Вместе с тем какой - либо информации, позволяющей правоохранительным органам установить и изобличить лиц, причастных к незаконному обороту наркотических средств, осужденный не сообщил. При таких обстоятельствах, признанное судом в качестве смягчающего обстоятельства по всем совершенным Волощенко преступлениям - активное способствование изобличению и уголовному преследованию другого соучастника преступления подлежит исключению из приговора.

Однако вносимые в приговор изменения не влияют на справедливость назначенного Волощенко наказания и не являются основанием для его усиления, поскольку смягчающее обстоятельство – активное способствование расследованию преступления, выразившееся в даче последовательных подробных самоизобличающих показаний в ходе предварительного следствия по уголовному, предусмотренное п. «и» ч. 1 ст. 61 УК РФ, делу обоснованно учтено судом при назначении наказания.

Сведений о наличии каких-либо иных обстоятельств, смягчающих наказание, которые бы не были учтены судом первой инстанции, материалы дела не содержат.

Выводы суда об отсутствии оснований для применения к осужденному положений ч. 6 ст. 15, ст. 64 УК РФ надлежаще мотивированы в приговоре, и оснований не согласиться с ними судебная коллегия не усматривает.

Оснований для назначения дополнительного наказания в виде штрафа судом первой инстанции не установлено, не находит таких оснований и судебная коллегия. При этом суд указал в приговоре причины, по которым не назначил осужденному дополнительное наказание.

Кроме того, в соответствии с п. 59 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 22 декабря 2015 г. № 58 «О практике назначения судами Российской Федерации уголовного наказания» при назначении наказания по статье уголовного закона, предусматривающей возможность применения дополнительных наказаний по усмотрению суда, в приговоре следует указать основания их применения с приведением соответствующих мотивов.

Вид исправительного учреждения назначен судом правильно, в соответствии с п. «в» ч. 1 ст. 58 УК РФ. Оснований для изменения вида исправительного учреждения, о чем ставится вопрос в апелляционной жалобе осужденного, не имеется.

Нарушений уголовно-процессуального закона, влекущих отмену приговора, по делу не допущено.

На основании изложенного, руководствуясь ст. 389.20, 389.28, 389.33 УПК РФ, судебная коллегия

ОПРЕДЕЛИЛА:

приговор Курганского городского суда Курганской области от 15 марта 2023 г. в отношении Волощенко <...> изменить.

Исключить указание на признание обстоятельством, смягчающим наказание ФИО1, по каждому преступлению активное способствование изобличению и уголовному преследованию другого соучастника преступления.

В остальном приговор оставить без изменения, апелляционное представление и жалобы – без удовлетворения.

Апелляционное определение может быть обжаловано в кассационном порядке по правилам главы 47.1 УПК РФ в судебную коллегию по уголовным делам Седьмого кассационного суда общей юрисдикции с подачей кассационных жалобы, представления через суд первой инстанции в течение шести месяцев со дня вынесения апелляционного определения, а осужденным, содержащимся под стражей, – в тот же срок со дня вручения ему копии апелляционного определения, а по истечении этого срока – непосредственно в суд кассационной инстанции.

Осужденный вправе ходатайствовать о своем участии в рассмотрении уголовного дела судом кассационной инстанции.

Председательствующий

Судьи