Председательствующий по делу Дело №22-2080/2023

судья Клинов А.А.

АПЕЛЛЯЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ

г. Чита 29 августа 2023 года

Судебная коллегия по уголовным делам Забайкальского краевого суда

в составе: председательствующего судьи Былковой В.А.,

судей Батомункуева С.Б., Баженова А.В.,

при секретаре Цымпилове С.А.,

с участием прокурора отдела прокуратуры Забайкальского края

Шукурова Ш.Н.о.,

осужденного ФИО1,

адвоката Номоконова С.В.,

рассмотрела в открытом судебном заседании апелляционное представление помощника Шилкинского межрайонного прокурора ИМА, апелляционную жалобу с дополнением к ней осужденного ФИО1, апелляционную жалобу с дополнением к ней адвоката Номоконова С.В. на приговор Шилкинского районного суда Забайкальского края от 09 июня 2023 года, которым

ФИО1, родившийся <Дата> в <адрес>, ранее судимый:

- 14 августа 2013 года Ленинским районным судом г. Новосибирска по ч. 2 ст. 228 УК РФ к 8 годам лишения свободы; освобожден по отбытию срока наказания 07 мая 2021 года;

- осужден по ч. 2 ст. 228 УК РФ к 3 годам 6 месяцам лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.

Мера пресечения ФИО1 изменена на заключение под стражу до вступления приговора в законную силу; взят под стражу в зале суда.

Срок наказания постановлено исчислять со дня вступления приговора в законную силу.

Разрешена судьба вещественных доказательств.

Зачтено в срок наказания на основании п. «а» ч. 3.1 ст. 72 УК РФ время содержания ФИО1 под стражей в период с <Дата> до дня вступления приговора в законную силу из расчета один день содержания под стражей за один день отбывания наказания в исправительной колонии строгого режима.

Заслушав доклад судьи Забайкальского краевого суда Былковой В.А., выступление осужденного ФИО1, защитника осужденного – адвоката Номоконова С.В., поддержавших доводы апелляционных жалоб, мнение прокурора Шукурова Ш.Н.о., возражавшего против апелляционных жалоб, поддержавшего доводы апелляционного представления, судебная коллегия

установила:

ФИО1 признан виновным и осужден за незаконное приобретение без цели сбыта наркотического средства в крупном размере.

Преступление совершено ФИО1 на территории <адрес> в период времени и при обстоятельствах, указанных в приговоре.

В апелляционном представлении помощник Шилкинского межрайонного прокурора ИМА считает приговор подлежащим изменению, в связи с неправильным применением уголовного закона и несправедливостью приговора. Ссылаясь на положения ч.1 ст.60, п. «и» ч.1 ст.61 УК РФ указывает на необходимость, с учетом данных ФИО1 показаний на предварительном следствии, признания в его действиях смягчающего наказание обстоятельства – активного способствования расследованию преступления. Кроме того, считает необходимым исключить из резолютивной части приговора ссылку на положение п. «а» ч.3.1 ст.72 УК РФ при зачете осужденному периода содержания под стражей, поскольку при совершении преступления, предусмотренного ч. 2 ст. 228 УК РФ подлежало применению положение ч.3.2 ст.72 УК РФ. Просит приговор Шилкинского районного суда Забайкальского края от 09 июня 2023 года изменить: учесть в качестве смягчающего наказание обстоятельства активное способствование ФИО1 расследованию преступления; исключить из резолютивной части приговора ссылку на п. «а» ч.3.1 ст.72 УК РФ и дополнить указанием на зачет на основании ч.3.2 ст.72 УК РФ в срок лишения свободы времени содержания ФИО1 под стражей с <Дата> до вступления приговора в законную силу, из расчета один день содержания под стражей за один день отбывания наказания в исправительной колонии строгого режима; снизить наказание по ч.2 ст.228 УК РФ до 3 лет 5 месяцев лишения свободы в исправительной колонии строгого режима.

В апелляционной жалобе и дополнении к ней осужденный ФИО1, считает приговор подлежащим отмене, в связи с несоответствием выводов суда фактическим обстоятельствам дела. Обращает внимание на тот факт, что он вину признал, способствовал расследованию преступления в ходе предварительного следствия, подписывал протоколы следственных действий не вникая в их содержание, которые не соответствуют действительности. Собранную им коноплю у него изъял сотрудник полиции без участия понятых, видеозапись не производилась. Указывает на необходимость переквалификации его действий с ч.2 ст.228 УК РФ на ч.3 ст.30 ч.2 ст.228 УК РФ ввиду пресечения сбора каннабиса сотрудниками полиции, которые наблюдали за ним с трассы, на что он указывал при даче объяснений <Дата>. Ссылаясь на положения ч.1 ст.6 УК РФ, считает назначенное ему наказание суровым, без учета всех смягчающих обстоятельств, в том числе, раскаяния в содеянном, активного способствования раскрытию преступления, состояния здоровья, возраста, социального обустройства, наличия на иждивении малолетнего ребенка и престарелого родственника, имеющего инвалидность и нуждающегося в уходе. Обращает внимание на небольшое количество собранного наркотического средства для личного употребления, не наступление тяжких последствий от содеянного им, отсутствия нарушений административного надзора, что является основанием для применения положений ст.64 УК РФ. Просит приговор отменить, вернуть дело на новое рассмотрение.

В апелляционной жалобе и дополнении к ней адвокат Номоконов С.В. в защиту интересов осужденного ФИО1 ссылается на аналогичные доводы, изложенные в апелляционной жалобе осужденным ФИО1, в дополнение указывает на отсутствие в процессуальных документах по изъятию наркотического средства сведений о том, что ФИО1 предлагалась добровольная выдача запрещенного в гражданском обороте наркотического средства. Кроме того, находит приговор суровым, а наказание назначенным без учета установленных смягчающих обстоятельств. Считает возможным при назначении наказания применение положений ч.3 ст.68, ст.64 УК РФ, учитывая также отрицательный результат анализа на наличие в организме ФИО1 наркотических средств. Просит приговор Шилкинского районного суда Забайкальского края от 09 июня 2023 года отменить, направить дело на новое судебное рассмотрение.

Проверив материалы уголовного дела, обсудив доводы апелляционного представления и апелляционных жалоб с учетом их дополнения, выслушав лиц, участвующих в деле, судебная коллегия приходит к следующему.

Постановленный судом приговор соответствует требованиям уголовно-процессуального закона, в нем отражены обстоятельства, подлежащие доказыванию в соответствии с положениями ст. 73 УПК РФ, проанализированы подтверждающие эти обстоятельства доказательства, которые надлежащим образом оценены. Описание преступных действий, признанных судом доказанными, содержит все необходимые сведения о месте, времени, способе их совершения, мотиве, форме вины, цели и иных данных, позволяющих сделать вывод о наличии события преступления, в частности о совершении осужденным незаконного приобретения, без цели сбыта наркотического средства в крупном размере.

В обоснование виновности ФИО1 в совершении преступных действий, связанных с незаконным приобретением наркотического средства, суд сослался на показания осужденного, данные им в судебном заседании, где он подробно пояснил об обстоятельствах, при которых собрал части растений дикорастущей конопли, которые были в последующем изъяты.

Приведя в приговоре показания сотрудников полиции ККВ, БДВ, свидетелей КАИ и БНП, участвовавших в осмотре места происшествия, в ходе которого был изъят полимерный пакет с наркотическим веществом, иные материалы уголовного дела, суд верно счел вину осужденного бесспорно доказанной. Согласно экспертному заключению № от <Дата> представленный на экспертизу растительный образец содержит наркотическое средство каннабис (марихуана) массой 165,3 грамма, включённое в Список I Перечня наркотических средств, психотропных веществ и их прекурсоров, подлежащих контролю в Российской Федерации, его размер является крупным.

Доказательства, на которые суд сослался в обоснование виновности ФИО1, проверены судом первой инстанции с точки зрения их относимости, допустимости и достоверности, при этом суд в соответствии с требованиями ст. 307 УПК РФ привел мотивы, по которым признал достоверными одни доказательства и отверг другие. Поэтому оснований сомневаться в правильности данной судом оценки не имеется. Оценив собранные по делу доказательства в их совокупности, суд пришел к обоснованному выводу об их достаточности для разрешения дела.

Оснований для переоценки доказательств, так и для изменения судебного решения в части квалификации действий ФИО1 судебная коллегия не находит. Масса наркотического средства – каннабиса (марихуаны) определена по представленному на экспертизу растительному образцу, состоящему из частично измельченных верхушечных частей растений, схожих по внешнему виду с верхушечными частями растений конопли, посредством высушивания в сушильном шкафу при температуре 115 градусов Цельсия до постоянной массы и составила 165,3 грамма.

Заключения экспертов №, № составлены в соответствии с требованиями, предъявляемыми к судебным экспертизам; нарушений норм УПК РФ, влекущих признание доказательств по делу недопустимыми, судом не установлено. Порядок назначения и производства судебных экспертиз соблюден, заключения судебных экспертов соответствуют требованиям ст. 204 УПК РФ, ФЗ "О государственной судебно-экспертной деятельности в РФ" от 31.05.2001 N 73-ФЗ, постановления Пленума Верховного Суда РФ от 21.12.2010 N 28 "О судебной экспертизе по уголовным делам", в них приведены содержание и результаты исследований, выводы по поставленным перед экспертами вопросам и их обоснование.

Судом установлено, что заключения судебных экспертов являются мотивированными и сомнений не вызывают. Экспертные заключения исследованы в судебном заседании в соответствии с процессуальными нормами, отвечают требованиям, предъявляемым к доказательствам, в связи с чем, обоснованно положены судом в основу приговора.

Поскольку осужденный незаконно приобрел без цели сбыта наркотическое средство каннабис (марихуану) массой 165,3 грамма, действия ФИО1 правильно квалифицированы по ч.2 ст.228 УК РФ.

Материалы уголовного дела свидетельствуют о том, что умысел ФИО1 на незаконное приобретение наркотических средств сформировался независимо от деятельности сотрудников правоохранительных органов. Поэтому оснований для переквалификации его деяния на ч.3 ст.30 ч.2 ст.228 УК РФ у судебной коллегии не имеется.

Из содержания п. 18 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 15.06.2006 N 14 "О судебной практике по делам о преступлениях, связанных с наркотическими средствами, психотропными, сильнодействующими и ядовитыми веществами" следует, что добровольная сдача наркотических средств, психотропных веществ или их аналогов, а также растений, содержащих наркотические средства или психотропные вещества, либо их частей, содержащих наркотические средства или психотропные вещества, означает выдачу лицом таких средств, веществ или растений представителям власти при наличии у этого лица реальной возможности распорядиться ими иным способом.

Поэтому доводы жалобы защитника об отсутствии в процессуальных документах разъяснений о возможной добровольной выдачи наркотического средства, не могут служить основанием для признания протокола осмотра места происшествия недопустимым доказательством, так как при проведении следственных действий по обнаружению и изъятию наркотических средств, выдача таких средств по предложению должностного лица, осуществляющего указанные действия, не может являться основанием для применения примечания 1 к статье 228 УК РФ.

Согласно разъяснениям, содержащимся в п. 19 постановления Пленума Верховного Суда РФ "О судебной практике по делам о преступлениях, связанных с наркотическими средствами, психотропными, сильнодействующими и ядовитыми веществами", добровольная сдача наркотических средств, психотропных веществ или их аналогов, а также растений, содержащих наркотические средства или психотропные вещества, либо их частей, содержащих наркотические средства или психотропные вещества, означает выдачу лицом таких средств, веществ или растений представителям власти при наличии у этого лица реальной возможности распорядиться ими иным способом. При задержании лица, а также при проведении следственных действий по обнаружению и изъятию наркотических средств, психотропных веществ или их аналогов, растений, содержащих наркотические средства или психотропные вещества, либо их частей, содержащих наркотические средства или психотропные вещества, выдача таких средств, веществ или растений по предложению должностного лица, осуществляющего указанные действия, не может являться основанием для применения примечания 1 к ст. 228 УК РФ.

Как следует из установленных судом фактических обстоятельств дела, ФИО1 был задержан и выдал сотрудникам полиции наркотическое средство в ходе проведения его личного досмотра. Доводы жалоб об активных провокационных действиях со стороны сотрудников полиции, материалами дела не подтверждены.

Доводы осужденного и его защитника о допущенных нарушениях уголовно-процессуального закона при расследовании и рассмотрении уголовного дела нельзя признать обоснованными по следующим основаниям.

Осмотр места происшествия, в ходе которого ФИО1 указал на место приобретения наркотического средства, проведен уполномоченным должностным лицом при наличии оснований, предусмотренных ст. 176 УПК РФ и в установленном ст. 177 УПК РФ порядке с применением технических средств. Протокол осмотра места происшествия соответствует требованиям ст. ст. 166 и 180 УПК РФ, подписан всеми участниками следственного действия, с участием приглашенных в качестве понятых граждан КАИ, БНП, замечаний не содержит. Фототаблица к протоколу приобщена.

Из дела не усматривается, что ФИО1 добровольно выдал представителям власти наркотическое средство, имея реальную возможность распорядиться им иным образом. Наркотическое средство у него было изъято в ходе личного досмотра, проведенного сотрудниками полиции в связи с подозрением в том, что осужденный хранит при себе наркотические средства.

Изъятое у ФИО1 наркотическое средство осмотрено следователем в порядке, предусмотренном ст. 177 УПК РФ, и приобщено к делу в качестве вещественного доказательства в соответствии со ст. 81 УПК РФ. Протокол осмотра соответствует требованиям ст. ст. 166 и 180 УПК РФ.

Утверждения ФИО1 о фальсификации доказательств ничем не подтверждены, поэтому не дают оснований для признания недопустимыми доказательствами протоколы его допроса.

Рассмотрение данного уголовного дела проведено судом в соответствии с положениями главы 35 УПК РФ, определяющей общие условия судебного разбирательства, глав 37 - 39 УПК РФ, регламентирующих процедуру рассмотрения уголовного дела.

При разбирательстве уголовного дела судом соблюден принцип состязательности сторон, созданы условия для исполнения сторонами их процессуальных обязанностей и осуществления предоставленных им прав, обеспечено процессуальное равенство сторон, права по представлению и исследованию доказательств.

Не имеется также оснований сомневаться в отсутствии психических расстройств у ФИО1, лишавших его способности осознавать фактический характер и общественную опасность своих действий и руководить ими. Поэтому суд обоснованно признал его вменяемыми и подлежащими уголовной ответственности за содеянное.

При решении вопроса о назначении ФИО1 наказания суд в соответствии с требованиями ст. ст. 6, 60 УК РФ принял во внимание характер и степень общественной опасности совершенного преступления, сведения о личности осужденного, смягчающие и отягчающее обстоятельства, а также влияние назначаемого наказания на исправление осужденного и на условия его жизни и жизни совместно проживающих с ним лиц.

В качестве смягчающих наказание ФИО1 обстоятельств судом признано в соответствии с п. «г» ч. 1 ст. 61 УК РФ - наличие на иждивении малолетних детей; на основании ч. 2 ст. 61 УК РФ - признание вины, раскаяние в содеянном, состояние здоровья осужденного.

Вопреки доводам осужденного и его защитника, наличие у родственника ФИО1 инвалидности, социальное обустройство, возраст виновного, не являются безусловными основаниями для смягчения назначенного наказания, поскольку прямо не предусмотрены ч. 1 ст. 61 УК РФ в качестве смягчающих, а признание их таковыми в порядке ч. 2 ст. 61 УК РФ является правом суда, а не обязанностью суда.

В соответствии с п. «и» ч. 1 ст. 61 УК РФ обстоятельством, смягчающим наказание, признается активное способствование раскрытию и расследованию преступления.

Из материалов дела усматривается, что в ходе осмотра места происшествия <Дата> и при даче показаний в качестве подозреваемого ФИО1 подробно и последовательно пояснил об обстоятельствах совершенного им преступления, при этом указал место, дату и время, где собрал дикорастущую коноплю.

Однако суд, в нарушение требований ст. 307 УПК РФ, обязывающей мотивировать решения по всем разрешаемым при постановлении приговора вопросам, в том числе относящимся к назначению наказания, не привел в приговоре мотивы, по которым при назначении наказания осужденному не признал обстоятельством, смягчающим наказание, активное способствование расследованию преступления.

Допущенное судом нарушение уголовного закона является существенным, повлиявшим на исход дела, поскольку повлекло назначение ФИО1 несправедливого, чрезмерно сурового наказания, которое подлежит снижению.

Одновременно, вопреки доводам апелляционных жалоб, оснований для признания в качестве обстоятельства, смягчающего наказание, активное способствование раскрытию преступления судом не установлено. Не находит таких оснований и судебная коллегия. По смыслу уголовного закона показания подозреваемого, обвиняемого об обстоятельствах содеянного, которые уже известны сотрудникам правоохранительных органов, признание им вины, сами по себе не могут свидетельствовать об активном способствовании раскрытию преступления.

Обоснованно установив в действиях ФИО1 наличие опасного рецидива преступлений, суд в соответствии с ч.1 ст.63 УК РФ рецидив преступлений признал отягчающим наказание обстоятельством.

Решение суда о необходимости назначения осужденному наказания в виде реального отбывания в местах лишения свободы должным образом мотивировано. Выводы суда о назначении осужденному наказания в виде реального лишения свободы и отсутствии оснований для применения ч. 6 ст. 15, ч. 1 ст. 62, ст. 64, ч. 3 ст. 68, ст. 73 УК РФ являются правильными, мотивированными и сомнений у судебной коллегии не вызывают.

При назначении наказания судом обоснованно применены требования ч. 2 ст. 68 УК РФ.

Назначая осужденному наказание в виде лишения свободы, суд верно определил вид исправительного учреждения на основании п. «в» ч. 1 ст. 58 УК РФ в виде исправительной колонии строгого режима, при этом не обоснованно применил положения п. «а» ч.3.1 ст.72 УК РФ, так как ФИО1 совершено преступление, предусмотренное ч.2 ст.228 УК РФ, поэтому при зачете времени содержания под стражей до вступления приговора в законную силу применению подлежат положения ч.3.2 ст.72 УК РФ. В указанной части приговор также подлежит изменению.

Иных нарушений уголовного и уголовно-процессуального закона, влекущих отмену приговора, по делу не допущено.

На основании изложенного, руководствуясь ст. ст. 389.13, 389.20, 389.26, 389.28, 389.33 УПК РФ, судебная коллегия

определила:

Приговор Шилкинского районного суда Забайкальского края от 09 июня 2023 года в отношении ФИО1 изменить.

Признать в качестве обстоятельства, смягчающего наказание ФИО1, активное способствование расследованию преступления.

Снизить ФИО1 наказание по ч.2 ст. 228 УК РФ до 3 (три) лет 5 (пять) месяцев лишения свободы в исправительной колонии строгого режима.

Исключить из резолютивной части приговора ссылку на п. «а» ч.3.1 ст.72 УК РФ и дополнить указанием на зачет на основании ч.3.2 ст.72 УК РФ в срок лишения свободы времени содержания ФИО1 под стражей с <Дата> до вступления приговора в законную силу, из расчета один день содержания под стражей за один день отбывания наказания в исправительной колонии строгого режима.

В остальной части приговор оставить без изменения.

Апелляционное представление государственного обвинителя ИМА удовлетворить, апелляционные жалобы осужденного ФИО1 и его защитника Номоконова С.В. оставить без удовлетворения.

Апелляционное определение может быть обжаловано в порядке гл.47.1 УПК РФ в Восьмой кассационный суд общей юрисдикции в течение шести месяцев со дня его вынесения, а осужденным, содержащимся под стражей, – в тот же срок со дня вручения ему копии приговора, вступившего в законную силу, путем подачи кассационной жалобы (представления) через суд, постановивший приговор. В случае подачи кассационной жалобы осужденный вправе ходатайствовать о своем участии в рассмотрении уголовного дела судом кассационной инстанции.

Председательствующий

Судьи