дело № 22-2104 судья Матвеева Ю.О.

АПЕЛЛЯЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ

07 сентября 2023 года г. Тула

Судебная коллегия по уголовным делам Тульского областного суда в составе:

председательствующего судьи Бражникова А.В.,

судей Грацескул Е.В., Сикачева А.А.,

при ведении протокола помощником судьи Патриковым С.С.,

с участием прокурора Вергуш К.В.,

осужденного ФИО32 в режиме видеоконференц-связи,

адвоката Мустаева И.Ф.,

рассмотрела в открытом судебном заседании уголовное дело по апелляционным жалобам осужденного ФИО32 и адвоката Мустаева И.Ф. в его защиту, апелляционному представлению прокурора Центрального района г. Тулы на приговор Центрального районного суда г. Тулы от 03 ноября 2022 года, по которому ФИО32 осужден по ч.4 ст.159 УК РФ и апелляционной жалобе адвоката Мустаева И.Ф. в защиту осужденного ФИО32 на постановление Центрального районного суда г. Тулы от 26 июня 2023 года, которым ФИО32 объявлен в розыск.

Заслушав доклад судьи Грацескул Е.В., выслушав осужденного ФИО32 и адвоката Мустаева И.Ф., поддержавших доводы апелляционных жалоб, прокурора Вергуш К.В., просившую об изменении приговора по доводам апелляционного представления, судебная коллегия

установила:

по приговору Центрального районного суда г. Тулы от 03 ноября 2022 года

ФИО32, <данные изъяты>, не судимый,

осужден по ч.4 ст.159 УК РФ к наказанию в виде лишения свободы на срок 5 лет 6 месяцев с отбыванием в исправительной колонии общего режима с лишением права заниматься предпринимательской деятельностью, связанной с заключением и реализацией государственных контрактов, сроком на 3 года.

Мера пресечения изменена, постановлено взять под стражу в зале суда и содержать до вступления приговора в законную силу в ФКУ СИЗО-1 УФСИН России по Тульской области.

Срок наказания исчислен со дня вступления приговора в законную силу.

В силу п. «б» ч. 31 ст. 72 УК РФ время содержания под стражей с 09 июня 2020 года по 11 июня 2020 года, с 03 ноября 2022 года или с момента фактического задержания до вступления приговора в законную силу зачтено в срок отбытия наказания из расчета один день нахождения под стражей за полтора дня отбывания наказания в исправительной колонии общего режима,

в силу ч. 34 ст. 72 УК РФ время нахождения под домашним арестом в период с 12 июня 2020 года по 12 августа 2020 года зачтено в срок лишения свободы из расчета два дня нахождения под домашним арестом за один день лишения свободы,

в силу п. 11 ч.10 ст. 109 УПК РФ, п. «б» ч. 31 ст. 72 УК РФ в срок содержания под стражей зачтено время запрета определенных действий с 13 августа 2020 года по 16 марта 2022 года из расчета два дня его применения за один день содержания под стражей, а один день содержания под стражей зачтен в срок лишения свободы за полтора дня отбывания наказания в исправительной колонии общего режима.

Гражданский иск удовлетворен частично, с ФИО32 в пользу Правительства Тульской области взыскан материальный ущерб, причиненный преступлением, в размере 17 310 435 рублей.

Арест, наложенный постановлением Центрального районного суда г. Тулы от 11 августа 2020 года на денежные средства в размере 5 250 000 рублей, находящиеся на расчетном счете ООО «<данные изъяты>» (ИНН №, №, открытом в <данные изъяты> №, <данные изъяты> банк <данные изъяты>, расположенном по адресу: <адрес>), оставлен без изменения до исполнения решения в части гражданского иска.

Разрешена судьба вещественных доказательств.

ФИО32 признан виновным и осужден за мошенничество, то есть хищение чужого имущества - денежных средств Правительства Тульской области в размере 17 310 435 рублей, выделенных ГУ ТО «<данные изъяты>», путем обмана, в особо крупном размере.

Преступление совершено в период с 23 декабря 2019 года по 30 декабря 2019 года в г. Туле при обстоятельствах, подробно изложенных в приговоре.

Постановлением судьи Центрального районного суда г. Тулы от 26 июня 2023 года ФИО32, которому по приговору суда избрана мера пресечения в виде заключения под стражу и который на провозглашении приговора не присутствовал, объявлен в розыск с целью установления его местонахождения и исполнения приговора.

В апелляционной жалобе от 31 октября 2022 года адвокат Мустаев И.Ф. и в апелляционной жалобе от 03 ноября 2022 года осужденный ФИО32, приводя аналогичные доводы, выражают несогласие с приговором, находят его незаконным, необоснованным и подлежащим отмене в связи с несоответствием выводов суда, изложенных в приговоре, фактическим обстоятельствам уголовного дела, а также не подтверждением выводов суда исследованными доказательствами.

Отмечают, что суд необоснованно отказал в возвращении уголовного дела прокурору в связи с несоответствием обвинительного заключения требованиям ст.220 УПК РФ, нарушил требования ст. 120,121 УПК РФ при рассмотрении ходатайств, заявленных стороной защиты, в том числе о признании недопустимым доказательством заключения экспертизы, на основании которой предъявлено обвинение, незаконно отказал в удовлетворении ходатайств стороны защиты, заявленных в ходе судебного разбирательства: о разъяснении обвинения, подлежащего судебному разбирательству, о возвращении дела прокурору, об исключении недопустимых доказательств, о предоставлении времени для подготовки к выступлению в прениях, о предоставлении документов, оправдывающих подсудимого, нарушил требования ст. 15 УПК РФ о запрете суду участвовать в изобличении подсудимого.

Указывают, что уголовное дело возбуждено при отсутствии события преступления, что в отношении ФИО32 ведется незаконное, необоснованное уголовное преследование за действия, связанные с предпринимательской деятельностью, в которых отсутствуют признаки обмана и хищения, и которые не являются уголовно-наказуемым деянием, поскольку сам факт хищения денежных средств, принадлежащих ГУ ТО «<данные изъяты>», отсутствует.

Сообщают, что на всех этапах уголовного процесса нарушен порядок судопроизводства, предусмотренный УПК РФ, а суд в ходе разбирательства дела нарушил право на защиту, право на беспристрастное рассмотрение и разрешение дела, право на состязательность процесса, обеспечиваемого равенством сторон, право на законную процедуру рассмотрения и разрешения заявлений и ходатайств.

Осужденный ФИО32 в своей апелляционной жалобе от 03 ноября 2022 года также обращает внимание на то, что судья, в нарушение ст. 15 УПК РФ, приняв функции обвинения, для подтверждения своей собственной версии обвинения, возникшей в ходе судебного разбирательства, не указанной в обвинительном заключении, вторгаясь в хозяйственную деятельность общества предпринимателей и оспаривая условия Контракта, заключенного на основании Федерального Закона, многократно высказывала мнение о том, что исполнение Контракта было неверным, предрешая тем самым, исход дела в пользу обвинения.

Сообщает, что целью правоохранительных органов является прекращение предпринимательской деятельности ООО «<данные изъяты>», которое работает в сфере IT-технологий и специализируется на разработке аппаратно-программного комплекса, осуществляющего мониторинг асфальтобетонных заводов с целью контроля процесса производства асфальтобетона и предотвращение хищений, и конфискация денежных средств, находящихся на счету общества в размере 23 915 135 рублей, перечисленных ГУ ТО «<данные изъяты>», за выполненные по контракту работы.

Констатирует, что следствие при отсутствии доказательств обвинения, привлекло к участию в расследовании некомпетентных специалистов Тульского Университета и ООО «Спектр-Гранд», возложив на них обязанность по составлению искусственно созданных доказательств, подтверждающих причинение ущерба.

Считает, что положенное в основу приговора заключение экспертов не подтверждает его виновности в совершении преступления, поскольку в ходе экспертного исследования не было выявлено наличия невыполненных работ по оказанию услуг по контракту и договорам от 23 декабря 2019 года. Напротив, в указанном заключении приводятся доказательства, что Система мониторинга была создана и установлена на каждом из 8-ми АБЗ, работы были выполнены в полном объеме и никакого ущерба заказчику причинено не было. Факт наличия невыполненных исполнителем работ по оказанию услуг по контракту и договорам от 23 декабря 2019 года органами предварительного следствия не установлен, на вопрос об определении стоимости невыполненных исполнителем работ эксперты ответить не смогли.

Предполагает, что суд принял на себя обязанности эксперта, самостоятельно определив размер ущерба. Эксперты, определяя стоимость ущерба, исходили не из расчета стоимости выполненных работ и стоимости приобретенного исполнителем и поставленного заказчику оборудования для создания автоматизированной системы мониторинга, которые подлежали исключению из вышеуказанной суммы, но не были исключены, что свидетельствует о некомпетентности экспертов и ничтожности результатов экспертизы, которая не могла быть использована при доказывании и подлежала исключению из числа доказательств. Это заявленное стороной защиты ходатайство было неправомерно оставлено без своевременного рассмотрения, чем нарушено право на защиту.

Эксперт в судебном заседании признал, что не мог установить объем и стоимость невыполненных работ и стоимость оборудования, приобретенного и поставленного исполнителем при создании ACM из-за того, что следствие не предоставило необходимых документов на приобретенное оборудование, и заказчик не поставил его на балансовый учет, стоимость выполненных работ не представляется возможным установить из-за отсутствия их цены в контрактной документации.

Полагает, что допрос эксперта о стоимости оборудования, призванный устранить недостатки следствия и восполнить пробелы доказывания, не может заменить производство экспертизы. Полученные в ходе допроса сведения не могут рассматриваться, как доказательства. Суд, при отсутствии полномочий для самостоятельного расчета размера выполненных и невыполненных работ и определения размера ущерба, должен был возвратить дело прокурору по заявленному стороной защиты ходатайству. Вместе с тем, это ходатайство было необоснованно отклонено.

Сообщает, что суд в упрощенном порядке самостоятельно рассчитал размер ущерба путем вычета из стоимости контракта, в которую входят средства, затраченные не только на оборудование, но и стоимость выполненных работ по созданию Системы мониторинга на АБЗ, разработке и установке программного обеспечения, в том числе выплаченные заработные платы, оплаченные в доход государства налоги. Представленные им финансовые документы отверг, как не имеющие отношения к делу

При этом расчет стоимости оборудования суд принял из сумм, указанных экспертами устно, в процессе допроса без приведения конкретных данных учитываемого оборудования, обоснованность и достоверность которых не представляется возможным проверить. Отказывая в удовлетворении его ходатайства об отложении судебного заседания для предоставления банковских и налоговых документов, подтверждающих понесенные ООО «<данные изъяты>» по контракту выплаты на налоги, зарплаты и иные расходы, суд заявил, что они не относятся к делу, и все указанные денежные средства включил в сумму хищения, что противоречит принципам разумности.

Указывает, что о личной заинтересованности судьи в исходе дела свидетельствует предвзятость суждений судьи, высказанных им до постановления приговора, в том числе при допросе свидетелей.

Отмечают, что после выступления представителя государственного обвинения в прениях, судья, превышая свои полномочия, объявила перерыв и дала указание судебным приставам о его (ФИО32) задержании, наложив запрет на его выход из здания суда, что свидетельствует о намерении суда до удаления в совещательную комнату вынести в отношении него обвинительный приговор.

Просят приговор отменить, вынести в отношении ФИО32 оправдательный приговор.

В апелляционной жалобе, поступившей в Центральный районный суд г. Тулы 27 января 2023 года, осужденный ФИО32, приводя доводы, аналогичные тем, что изложены в апелляционной жалобе от 03 ноября 2022 года, о постановлении приговора неправосудным составом суда, проведении судебного разбирательства с нарушением требований УПК РФ, вынесении приговора с выходом за пределы предъявленного обвинения, необоснованном привлечении его к уголовной ответственности, наличии оснований для возвращения уголовного дела прокурору в связи с отсутствием в нем доказательств его виновности, о неустановлении в соответствии со ст.73 УК РФ события преступления, виновности лица, характера и размера причиненного преступлением ущерба, дополнительно указывает, что поданная им в ноябре 2022 года апелляционная жалоба была незаконно рассмотрена судом, постановившим приговор, с принятием постановления об отклонении замечаний на протокол судебного заседания, который ему и его адвокату на момент написания жалобы не вручен.

Утверждает, что экспертами не на все поставленные перед ними вопросы были даны ответы. Эксперты при оценке ущерба исходили не из стоимости фактически выполненных работ и стоимости приобретенного исполнителем и поставленного заказчику оборудования, а из своих собственных субъективных представлений о технических характеристиках Системы мониторинга, а также необоснованно признали работы, выполненные с незначительным нарушением сроков при отсутствии какого-либо ущерба невыполненными работами.

Считает, что об отсутствии ущерба свидетельствуют вещественные доказательства, исследованные в судебном заседании, которые судом в приговоре неправомерно указаны, как подтверждающие его вину: акты ввода Системы мониторинга в эксплуатацию, инвентаризационные карточки о принятии ACM на баланс предприятия, товарно-транспортные накладные на поставку оборудования и шкафов мониторинга.

Отмечает, что суд, в нарушение статьи 252 УПК РФ, указав, что «ФИО32 были изготовлены акты сдачи-приемки оказанных услуг, которые отражали работы фактически не выполненные в полном объеме» (л.64 приговора), вышел за рамки предъявленного ему обвинения, ухудшив его положение.

Находит необоснованными выводы суда о том, что в актах приемки отражены работы, которые фактически не были выполнены в полном объеме, поскольку они опровергаются актами ввода в эксплуатацию Системы мониторинга от 13 декабря 2019 года, в которых указано, что стоимость ACM на каждом из 8 заводах составляет более 2 600 000 рублей и общей стоимости на сумму 20 800 000 рублей, а также инвентарными карточками учета принятия АСМ на баланс предприятия.

Выполнение работ в полном объеме также подтверждается товарно-транспортными накладными о поставке оборудования, шкафов для системы мониторинга, стоимость каждого из которых составляет 666 900 рублей, всего на сумму 9 336 600 руб.

Утверждает, что исполнителем на содержание системы мониторинга и ее установку затрачено средств больше, чем стоимость контракта, что исключает наличие ущерба и хищения денежных средств.

Сообщает, что в отношении актов сдачи-приемки работ силами ГУ ТО «<данные изъяты>» проводилась экспертиза на предмет соответствия выполненных работ контракту, что исключает возможность обмана заказчика при подписании актов передачи выполненных работ.

Из актов экспертной оценки, проведенной ГУ ТО «<данные изъяты>», исследованных судом и приведенных в приговоре, следует, что он не уклонялся от принятых на себя обязательств по контракту, никаких ложных сведений в акты приемки работ не вносил и обмана не допускал, его действия не содержат признаков мошенничества.

Приводя показания свидетелей ФИО3, ФИО6, ФИО9, ссылаясь на акты сдачи-приемки работ, акты экспертной оценки, проводимой ГУ ТО «<данные изъяты>», констатирует, что этапы работ принимались в составе комиссии на компьютере директора ГУ ТО «<данные изъяты>». Он, как директор ООО «<данные изъяты>», демонстрировал работу установленной системы, которая функционировала, рассказывал и показывал принципы работы, что, по его мнению, свидетельствует об отсутствии обмана заказчика.

Указывает, что, посчитав доказанным факт того, что его действия были направлены на обеспечение устойчивой финансово-хозяйственной деятельности ООО «<данные изъяты>», посредством обеспечения поступления на его расчетный счет и обращения в пользу данной организации денежных средств, выделенных правительством Тульской области для оплаты контракта, суд исключил обязательный признак мошенничества – корыстный мотив. А стремление получить законную прибыль от исполнения обязанности, как это установлено судом в приговоре, не может быть определено в качестве корыстной цели.

Считает, что приведенные в приговоре доказательства – исследовательская часть экспертного заключения, акты ввода в эксплуатацию АСМ, инвентарные карточки учета принятия АСМ на баланс предприятия, товарно-транспортные накладные, показания свидетелей, акты экспертиз, которые необоснованно признаны судом в качестве подтверждающих его вину, свидетельствуют о том, что исполнитель в полном объеме выполнил свои обязательства по контракту: создал Систему мониторинга, установил ее на всех АБЗ, AСM была введена в эксплуатацию и никаких претензий со стороны заказчика в отношении ее работоспособности не имелось, и денежные средства, затраченные исполнителем на создание, установку ACM, уплату налогов, превышают сумму контракта и исключают возможность вынесения обвинительного приговора.

Просит приговор отменить и вынести оправдательный приговор за отсутствием состава преступления.

В апелляционной жалобе, поступившей в Центральный районный суд г. Тулы 07 февраля 2023 года, адвокат Мустаев И.Ф. в защиту осужденного ФИО32, приводя доводы, аналогичные изложенным в его апелляционной жалобе от 31 октября 2022 года, а также апелляционных жалобах осужденного ФИО32 от 03 ноября 2022 года и 27 января 2023 года, в том числе, о постановлении приговора неправосудным составом суда, проведении судебного разбирательства с нарушением требований УПК РФ, необоснованном привлечении ФИО32 к уголовной ответственности, наличии оснований для возвращения уголовного дела прокурору, неустановлении в соответствии со ст.73 УК РФ события преступления, виновности лица, характера и размера причиненного преступлением ущерба, о незаконном рассмотрении апелляционной жалобы судом, постановившим приговор, о неверном расчете судом и экспертами ущерба, дополнительно указывает о несоответствии обвинительного заключения требованиям ст. 220 УПК РФ, поскольку в нем не приведены показания обвиняемого по предъявленному обвинению, свидетелей защиты, заключения специалиста-правоведа.

Сообщает, что прокурор на предварительном следствии неправомерно отказал в надзоре за соблюдением законности уголовного преследования предпринимателя ФИО32 и в разрешении жалоб защиты в порядке ст.124 УПК РФ о прекращении уголовного дела.

Отмечает, что в постановлении о привлечении в качестве обвиняемого, на основании которого составлено обвинительное заключение и вынесен обвинительный приговор, содержится лишь предположение о том, что ФИО32 внес в акты сдачи-приемки работы, выполненные в неполном объеме. Объем и стоимость невыполненных работ не была установлена и подлежала доказыванию. Заключение экспертизы, на которое ссылается следствие, объема невыполненных работ не выявила. Ходатайства о признании недопустимым доказательством заключения экспертизы в связи с тем, что исследовательская часть о фактически выполненных работах противоречит выводам о причинении ущерба в размере 23 млн. руб., которые следствием вменены ФИО32, как хищение, судом разрешены не были.

Считает, что суд необоснованно определил размер ущерба путем вычета из стоимости контракта стоимость только части оборудования без учета, что в контракт входят средства, затраченные не только на оборудование, но и стоимость выполненных работ по созданию системы мониторинга на АБЗ, разработке и установке программного обеспечения, в том числе уплаченные в доход государства налоги, выплаченные заработные платы, общая стоимость которых подлежала исключению из суммы вмененного ущерба.

Документы, подтверждающие расходование перечисленных ГУ ТО «<данные изъяты>» денежных средств на реализацию контракта, закупку оборудования, разработку программного обеспечения, оплату услуг, выплату заработных плат работникам, которые выполняли работы по созданию, установке и обслуживанию ACM на 8 АБЗ, уплату налога, представленные ФИО32, судом приняты и исследованы не были. Ходатайство ФИО32 об отложении дела для предоставления банковских и налоговых документов, подтверждающих понесенные ООО «<данные изъяты>» затраты по контракту, суд отклонил, и все денежных средства включил в сумму хищения, что находит противоречащим принципам разумности.

Объем и стоимость невыполненных работ суд определил в упрощенном порядке, путем вычитания стоимости неучтенного оборудования, не установленного наименования и количества, находящегося на территории заводов, на основании предположений и показаний экспертов, указав произвольную сумму 6604700 рублей. При этом не принял во внимание оборудование, использованное при создании АСМ, стоимость которого подтверждена товарно-транспортными накладными на сумму более 9 000 000 рублей.

Находя несостоятельными доводы защиты об исключении из общей суммы якобы причиненного ущерба, понесенных исполнителем затрат: выплату заработных плат и командировочных, уплату налогов и др., суд не указывает на ошибочном толковании каких норм эти доводы основаны, и какими нормами он руководствовался при исчислении ущерба, включая в сумму хищения заработные платы работников и налоги.

Анализируя выводы суда, изложенные на стр. 66 приговора, приходит к заключению о том, что ФИО32 осужден за осуществление предпринимательской деятельности, направленной на получение прибыли в пользу ООО «<данные изъяты>», за выполнение работ по контракту. Доводы суда, изложенные в приговоре на стр.70 о том, что ФИО32 был согласен с условиями контракта и техническим заданием, в том числе сроками исполнения и приступил к его выполнению, свидетельствуют о правомерности действий и отсутствии у него умысла на обман заказчика. Количество приобретенного и завезенного исполнителем оборудования на АБЗ для создания системы мониторинга, объем выполненных работ, установленных экспертизой, исключают наличие в действиях ФИО32 корыстных мотивов и умысла на хищение и свидетельствуют о том, что его действия были направлены на выполнение работ, предусмотренных контрактом.

Обращает внимание на позицию Конституционного Суда РФ, согласно которой уголовная ответственность вводится лишь за такое деяние, которое совершается с умыслом и направлено на хищение имущества. При этом не предполагается возможность привлечения к уголовной ответственности лиц, совершающих правомерные гражданско-правовые сделки или правомерно использующих способы обеспечения обязательств, как это указано в приговоре. Статья 159 УК РФ наказуемым признает только умышленное неисполнение договорных обязательств, при этом за претензии по качеству исполнения договорных обязательств законодателем уголовная ответственность не предусмотрена.

Уголовная ответственность за наступление каких-либо обстоятельств при выполнении контракта, которые привели к результату иному, чем было запланировано, или неполному выполнению, если на это не был направлен умысел, но возникли вследствие объективных обстоятельств, законом не установлена, хозяйственные споры подлежат разрешению в рамках гражданско-правовых отношений.

Считает, что приговор составлен с нарушением требований ст.307 УПК РФ, он является немотивированным, нелогичным, непоследовательным, в приговоре отсутствует анализ и оценка доказательств, он является юридически несостоятельным, так как в нем не приведено ни единого доказательства, которое бы опровергало доводы, приведенные в защиту подсудимым.

Приводя содержание приговора, выражает несогласие с мотивами, приведенными судом при отказе в удовлетворении ходатайства о признании заключения экспертизы недопустимым доказательством, и данной ему оценкой.

Утверждает, что эксперты ООО «Спектр-Гранд» не обладали требуемой по делу компетенцией, не имея ни высшего технического, ни юридического образования, ни профессионального экспертного стажа, не вправе были давать комплексное заключение по делу. Эксперты общества с ограниченной ответственностью по уголовному делу выполняли функции органа расследования и Арбитражного суда, незаконно разрешая правовые вопросы о правообладателе программного обеспечения по контракту, соответствии оказанных исполнителем услуг требованиям законодательства, давая при этом юридическую оценку доказательствам. Выводы экспертов основаны на собственном анализе переписки третьих лиц по делу, что недопустимо законом, поскольку оценка доказательств по делу является прерогативой судебно-следственных органов. Кроме того, вместо комплексной судебной экспертизы, назначенной по делу, раздельными исследованиями частными оценщиками-экспертами ООО «Спектр-гранд» было произведено не предусмотренное законом совместное оценочное исследование.

В нарушение ч.2 ст.201 УПК РФ оценщики «Спектр-гранд» совместно исследовали материалы, формулировали и подписывали промежуточные и общие выводы заключения, что законом недопустимо и исключает использование документа общества в качестве доказательства по уголовному делу вместо комплексного судебно-экспертного заключения. ФГБУ НИИ Республиканским исследовательским научно-консультационным центром экспертизы выводы судебной экспертизы были признаны несостоятельными.

Просит приговор отменить, вынести по делу оправдательный приговор за отсутствием события преступления.

В апелляционной жалобе, поступившей в суд 19 апреля 2023 года, осужденный ФИО32, цитируя положения действующего уголовно-процессуального законодательства и положения постановления Пленума Верховного Суда РФ от 19 декабря 2017 года № 51 «О практике применения законодательства при рассмотрении уголовных дел в суде первой инстанции», указывает, что содержание протоколов судебных заседаний значительно и существенно отличается от содержания аудиозаписи заседаний.

Так, в протоколе судебных заседаний отсутствует значительная часть показаний свидетелей, экспертов, подсудимого, заявленные ходатайства и вынесенные судом определения, а также последнее слово подсудимого. При этом в протоколе вместо показаний участников процесса, данных в судебном заседании, приведены выдержки показаний из материалов предварительного следствия и обвинительного заключения с искажением их содержания, из чего следует, что протоколирование судебного заседания в установленном законом порядке не производилось, а представленный в материалах дела протокол судебного заседания не отражает ход процесса в полном объеме.

При этом постановлением судьи Матвеевой Ю.О. от 28 ноября 2022 года замечания были отклонены еще до ознакомления стороны защиты с протоколом судебного заседания и подачи на него замечаний.

Отмечает, что судья не предоставила ему протокол судебного заседания в установленные сроки, в связи с чем, он не имел возможности ссылаться на показания свидетелей ФИО6, ФИО3, ФИО29, ФИО30, ФИО14, ФИО31 и других о выполнении ООО «<данные изъяты>» своих обязательств по контракту в полном объеме и отсутствии каких-либо претензий, подтверждающих его невиновность, и до истечения 3-х дневного срока на подачу замечаний на протокол судебного заседания передала материалы уголовного дела в суд апелляционной инстанции, не исполнив своей обязанности по разрешению его замечаний на протокол.

Сообщает, что показания вышеуказанных свидетелей ГУ ТО «<данные изъяты>» в оправдывающей его части из протокола судебного заседания судом исключены, и выборочно включены показания, приведенные в обвинительном заключении.

По мнению автора жалобы, протокол судебного заседания, который он получил по истечении 5-ти месяцев после вынесения приговора, не соответствует действительности и аудиозаписи судебного заседания, и является подложным.

Полагает, что постановление Центрального районного суда г. Тулы от 28 ноября 2022 года об отклонении замечаний на протокол судебного заседания, содержащихся в его апелляционной жалобе и касающихся пояснений участников процесса и полноты, было вынесено при отсутствии предусмотренных законом оснований, поскольку в апелляционной жалобе отсутствуют ссылки на показания свидетелей.

Считает, что суд апелляционной инстанции при наличии постановления от 28 ноября 2022 года не будет проверять и сверять протокол с аудиозаписью и не обнаружит фальсификацию доказательств, подмену протокола судебного заседания и оставит незаконный приговор без изменения.

В связи с вышеизложенным, просит признать протокол судебного заседания недопустимым доказательством и исключить его из числа доказательств по делу.

Утверждает, что отсутствие в уголовном деле надлежаще оформленного протокола судебного заседания, в силу п. 11 ч.2 ст. 38917 УПК РФ влечет отмену приговора.

Просит приговор отменить и вынести оправдательный приговор за отсутствием события преступления, оградить его от судебного произвола со стороны судьи Матвеевой Ю.О. и защитить от необоснованного уголовного преследования.

В апелляционной жалобе, поступившей в Тульский областной суд 01 сентября 2023 года, адвокат Мустаев И.Ф. в защиту осужденного ФИО32, приводя доводы несогласия с приговором в связи с необъективностью и заинтересованностью председательствующего судьи в исходе дела, также выражает несогласие с постановлением Центрального районного суда г. Тулы от 26 июня 2023 года, которым ФИО32 был объявлен в розыск.

Обращает внимание, что председательствующий судья, в нарушение ч.4 ст. 390 УПК РФ, ст.399 УПК РФ, после снятия уголовного дела с апелляционного рассмотрения и его возвращения в суд первой инстанции для рассмотрения замечаний осужденного на протокол судебного заседания и устранения нарушения его права на защиту, единолично и без проведения судебного заседания, до стадии обращения приговора к исполнению, при наличии в уголовном деле медицинских документов о болезни, ложно указав, что ФИО32 якобы скрылся, вынесла постановление о розыске осужденного, не направляя на протяжении трех месяцев материалы уголовного дела в суд апелляционной инстанции, добилась водворения ФИО32 в следственный изолятор, нарушив его право на защиту.

Просит приговор и постановление признать незаконными и отменить.

В апелляционном представлении прокурор, не оспаривая выводов суда о доказанности вины и правильности квалификации действий осужденного, находит приговор незаконным и подлежащим изменению на основании ч.3,4 ст. 38915, ст. 38918 УПК РФ, поскольку суд, назначив ФИО32 дополнительное наказание в соответствии со ст. 47 УК РФ в виде лишения права заниматься предпринимательской деятельностью, связанной с заключением и реализацией государственных контрактов, сроком на 3 года, не конкретизировал сферу деятельности, в связи с осуществлением которой данные контракты заключаются.

Просит приговор изменить, дополнив его указанием о назначении дополнительного наказания в соответствии со ст.47 УК РФ в виде лишения права заниматься предпринимательской деятельностью, связанной с заключением и реализацией государственных контрактов в сфере разработки программного обеспечения, сроком на 3 года.

Выслушав участников процесса, проверив материалы уголовного дела и обсудив доводы апелляционных жалоб осужденного и его защитника, апелляционного представления прокурора, судебная коллегия приходит к следующим выводам.

Постановленный судом в отношении ФИО32 обвинительный приговор в целом соответствует положениям ст.299, 304, 307, 14, ч.4 ст.302 УПК РФ; существенных нарушений уголовно-процессуального закона, влекущих его безусловную отмену судебной коллегий не установлено.

Вывод суда о доказанности вины ФИО32 в совершении преступления, за которое он осужден, соответствует фактическим обстоятельствам дела, установленным в ходе судебного разбирательства, и основан на достаточной совокупности доказательств, исследованных и проверенных судом первой инстанции и изложенных в приговоре с достаточной полнотой.

В ходе судебного разбирательства осужденный вину в предъявленном обвинении не признал. Утверждал, что, являясь генеральным директором ООО «<данные изъяты>», основным видом деятельности которого является разработка программного обеспечения, по предложению представителя ГУ ТО «<данные изъяты>» ФИО4 занимался созданием системы мониторинга и диспетчеризации асфальтобетонных установок, необходимой для осуществления учета приемки материалов от поставщиков и отгрузки асфальтной смеси. Вместе с сотрудником ООО «<данные изъяты>» в начале 2019 года прибыл в г. Тулу для демонстрации системы. На его вопрос о нехватке времени для исполнения всех пожеланий заказчика, ФИО3 пояснила, что оплата по договору пройдет в декабре 2019 года, а доделать работу можно будет позднее. Разработкой технического задания занимались он, ФИО3, ФИО4 и ФИО5, было принято решение разбить контракт на поэтапное исполнение и оплату. В июле 2019 года ООО «<данные изъяты>» приняло участие в электронном аукционе на сайте госзакупок, в котором участвовали иные фирмы. Начальная цена контракта была порядка 30 000 000 рублей. Его организация в конкуренции с другими фирмами предложила наименьшую цену при лучших условиях исполнения контракта. По итогам аукциона 14 августа 2019 года между ООО «<данные изъяты>» и ГУ ТО «<данные изъяты>» был заключен контракт, предметом которого являлась разработка автоматизированной системы мониторинга, анализа, информационного сопровождения и диспетчерского контроля асфальто-смесительных установок для нужд ГУ ТО «<данные изъяты>». Цена контракта составила 20 859 135 рублей со сроком исполнения 15 декабря 2019 года. Умысла на хищение денежных средств ГУ ТО «<данные изъяты>» и Правительства Тульской области у него не было, в сговор он ни с кем не вступал, выполнил контракт в полном объеме. Полученные денежные средства в свою личную пользу не обращал, они продолжают находиться на банковском счете ООО «<данные изъяты>».

Суд обоснованно указал, что, несмотря на непризнание вины осужденным, она подтверждается представленными стороной обвинения доказательствами: показаниями представителей потерпевшего Правительства Тульской области – ФИО2 и ФИО1, показаниями свидетелей ФИО6, ФИО4, ФИО5, ФИО7, ФИО3, ФИО8, ФИО9, ФИО10, ФИО11, ФИО12, ФИО13, ФИО14, ФИО15, ФИО16, ФИО17, ФИО18, ФИО19, ФИО20, ФИО21, ФИО22, ФИО23, ФИО24, ФИО25, ФИО26, ФИО27, ФИО28, а также письменными доказательствами, собранными в деле - протоколами осмотров предметов и документов, обыска, выемок, осмотра места происшествия, следственных экспериментов, заключением комиссии по результатам служебной проверки, заключением комплексной судебной экспертизы, вещественными доказательствами, иными приведенными в приговоре доказательствами.

Суд обоснованно сослался на эти доказательства в приговоре при установлении виновности ФИО32

Вывод суда об отсутствии у представителей потерпевшего и свидетелей стороны обвинения оснований для оговора осужденного или какой-либо заинтересованности с их стороны сомнений не вызывает.

Показания свидетелей, данные ими на следствии, и письменные доказательства оглашены судом с соблюдением требований ст.ст.281, 285 УПК РФ. Выводы суда основаны на доказательствах, исследованных в судебном заседании.

Выявленным в ходе судебного следствия неточностям в показаниях ряда свидетелей дана верная оценка.

Доказательства, на которых основаны выводы суда, полно и всесторонне исследованы в судебном заседании с соблюдением требований ст.15, 240 УПК РФ, принципов состязательности и равноправия сторон; они в установленном ст.87 УПК РФ порядке проверены, сопоставлены между собой и обоснованно признаны судом отвечающими критериям относимости, допустимости и достоверности.

Оснований ставить под сомнение вывод суда о том, что представленные стороной обвинения доказательства получены с соблюдением требований уголовно-процессуального закона, не содержат существенных противоречий в части юридически значимых обстоятельств, согласуются между собой и взаимно дополняют друг друга, судебная коллегия не усматривает.

Проанализировав исследованные в судебном заседании доказательства и оценив их в совокупности, суд обоснованно признал их достаточными для разрешения уголовного дела по существу и признания ФИО32 виновным в совершения преступления, за которое он осужден. Всем доказательствам, вопреки доводам адвоката, суд дал надлежащую оценку, подробно и убедительно мотивировал свои выводы, привел в приговоре аргументы, по которым принял представленные стороной обвинения доказательства и отверг версию стороны защиты.

Судебная коллегия считает, что выводы суда подтверждаются доказательствами, рассмотренными в судебном заседании, и признает приведенную судом в приговоре оценку доказательств объективной и соответствующей требованиям ст.ст.17, 88 УПК РФ.

По мнению судебной коллегии, суд обоснованно критически оценил показания ФИО32, правомерно признав, что они опровергаются совокупностью исследованных в ходе судебного следствия доказательств.

Показаниям осужденного, его доводам и доводам защиты о невиновности в инкриминируемом преступлении, об отсутствии в действиях осужденного состава преступления, а также всем иным доводам стороны защиты была дана надлежащая оценка. Эти показания и доводы были предметом тщательной проверки суда первой инстанции и, как не нашедшие своего подтверждения, правильно отвергнуты по приведенным в приговоре мотивам.

Вопреки доводам жалоб, заключения экспертов в совокупности с их показаниями судом обоснованно признаны допустимыми и достоверными, чему в приговоре приведены убедительные мотивы. Заключения экспертов, положенные судом в основу обвинительного приговора, не содержат противоречий, ставящих под сомнение выводы экспертов и суда.

При этом следует отметить, что в ходе производства экспертиз, вопреки доводам стороны защиты, исследовалась не только документация, но и оборудование, размещенное и изъятое в ГУ ТО «<данные изъяты>» и его подразделениях, материалы и технические устройства, изъятые у ФИО32

Оснований ставить под сомнение независимость и квалификацию экспертов, предупрежденных об ответственности по ст. 307 УК РФ, или не доверять выводам произведенных экспертных исследований, судебная коллегия не усматривает. Заключения экспертиз соответствуют требованиям ст. 204 УПК РФ, выводы экспертов научно обоснованы, надлежащим образом мотивированы и сомнений не вызывают, они оценены судом надлежащим образом, в совокупности с другими исследованными по делу доказательствами.

Вывод суда об отсутствии оснований для признания заключений экспертов недопустимыми доказательствами и исключения их из числа доказательств не вызывает сомнений у судебной коллегии.

Несогласие осужденного с выводами экспертов, изложенными в исследовательских и резолютивных частях экспертиз, не свидетельствует об их недостоверности и о необоснованности приведенных в приговоре выводов суда.

Оснований для переоценки доказательств и пересмотра выводов суда судебная коллегия не усматривает.

Доводы стороны защиты о невиновности ФИО32 со ссылкой на предоставленное им заключение специалистов, подтвердившего, что услуги по контракту № были оказаны ООО «<данные изъяты>» ГУ ТО «<данные изъяты>» в полном объеме на сумму 20859135 рублей, что акты сдачи-приемки выполненных работ соответствуют вышеуказанному контракту, а также требованиям, предъявляемым к данным документам Федеральным законом от 05 апреля 2013 года № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд», и что финансовые обязательства по контракту выполнены в полном объеме следует признать несостоятельными. Заключение специалиста не может подменять заключение эксперта, если оно требуется по делу.

Предоставленное стороной защиты заключение специалистов не может являться экспертным заключением, поскольку оно является их субъективным мнением, специалист не является субъектом доказывания, не относится ни к стороне обвинения, ни к стороне защиты.

Заключение специалистов, представленное в суд апелляционной инстанции, получено вне рамок уголовно-процессуального закона, без процедуры назначения и проведения экспертизы, в том числе, без предметов исследования.

Выводы специалистов фактически сводятся к оценке имеющегося в деле экспертного заключения, а в силу ст. 58 УПК РФ оценка доказательств по делу отнесена к исключительной компетенции суда.

Судебная коллегия также учитывает, что, исходя из положений ст. 58 УПК РФ, специалист может привлекаться к участию в судебном разбирательстве для постановки вопросов эксперту, разъяснения вопросов, входящих в его профессиональную компетенцию по вопросам науки, техники, искусства или ремесла, но не вправе проводить какие-либо исследования, составляющие содержание иного процессуального действия - судебной экспертизы. Закон предусматривает возможность назначения повторной экспертизы в предусмотренных ст. ст. 207, 283 УПК РФ случаях, однако, назначение экспертизы на основании заключения специалиста законом не предусмотрено.

Существенных противоречий в выводах суда, изложенных в приговоре, нарушений положений п.2 ст.307 УПК РФ, влекущих его безусловную отмену, не установлено. Несогласие с выводами суда и оценкой представленных ему доказательств не является основанием для признания приговора необоснованным и не влечет его отмены.

Правильно установив фактические обстоятельства дела, суд верно квалифицировал действия ФИО32 по ч. 4 ст. 159 УК РФ как мошенничество, то есть хищение чужого имущества путем обмана, в особо крупном размере.

Оснований для изменения квалификации действий осужденного или его оправдании судебная коллегия не находит.

Вопреки доводам стороны защиты, суд обоснованно признал, что у ФИО32, являющегося генеральным директором ООО «<данные изъяты>», из корыстных побуждений возник преступный умысел, направленный на хищение денежных средств Правительства Тульской области, выделенных для ГУ ТО «<данные изъяты>» с целью создания автоматизированной системы мониторинга, анализа, информационного сопровождения и диспетчерского контроля асфальтосмесительных установок. И что эта система, созданием которой занималось ООО «<данные изъяты>», не соответствовала фактическому алгоритму работы, а ФИО32 были изготовлены акты сдачи-приемки оказанных услуг, которые отражали работы, фактически не выполненные в полном объеме. После получения этих актов с расчетного счета ГУ ТО «<данные изъяты>» на расчетный счет ООО «<данные изъяты>» на основании платежных поручений была переведена выделенная Правительством Тульской области денежная сумма в общем размере 23915135 рублей.

Вопреки доводам осужденного, требования п.1 ст.307 УПК РФ судом не нарушены, в описательно-мотивировочной части приговора судом установлены место, время, способ совершения преступления, форма вины, мотивы, цели и последствия совершенного ФИО32 преступления. При рассмотрении уголовного дела судом соблюдены требования ст.252 УПК РФ. Утверждение стороны защиты об обратном своего подтверждения не нашло. За рамки предъявленного обвинения, вопреки утверждениям стороны защиты, суд при постановлении приговора не вышел.

Приговор суда в целом соответствует требованиям уголовно-процессуального закона, предъявляемым к его содержанию, процессуальной форме и порядку постановления, положения п.8 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 29 ноября 2016 № 55 судом также в целом соблюдены, обстоятельства совершенного ФИО32 преступления и показания свидетелей приведены в приговоре в той части, в которой они относятся к выводам суда. Изложение в приговоре показаний свидетелей, данных ими в ходе предварительного расследования, также, как они изложены в протоколах их допросов и в обвинительном заключении, не является нарушением закона.

Существенного нарушения требований уголовно-процессуального закона, влекущего признание приговора суда незаконным по его содержанию, судебной коллегией не установлено.

Вывод суда о том, что действия ФИО32 носили умышленный характер, были обусловлены корыстными мотивами, он осознавал и понимал общественно-опасный характер своих действий, судебная коллегия считает верным.

Доводы апелляционных жалоб о неверном установлении суммы причиненного Правительству Тульской области ущерба, судебная коллегия находит несостоятельными, поскольку ущерб установлен путем произведенных расчетов на основании заключений экспертов и их показаний в судебном заседании.

Исследованные в суде апелляционной инстанции по ходатайству защитника выписка из бухгалтерского баланса ООО «<данные изъяты>», сводная таблица налоговых платежей по контракту, налоговые декларации по налогу, уплачиваемому в связи с применением упрощенной системы налогообложения, бухгалтерские балансы, выписки операций по лицевому счету, платежные поручения, приложенные к апелляционной жалобе, не опровергают выводы проведенной по делу экспертизы и показания экспертов.

В этой связи, судебная коллегия находит несостоятельными доводы стороны защиты о неверном исчислении судом суммы причиненного ущерба и оснований для пересмотра приговора в указанной части не усматривает.

Вопреки утверждению авторов апелляционных жалоб, уголовное дело рассмотрено судом с соблюдением прав сторон и требований уголовно-процессуального закона; все представленные сторонами доказательства исследованы непосредственно в судебном заседании с участием стороны обвинения и стороны защиты, каждая из которых не была ограничена в возможности довести до суда свою позицию по любому исследовавшемуся в зале суда доказательству; сторона защиты активно представляла суду свои доказательства и возражения против доводов обвинения и представленных государственным обвинителем доказательств, которые исследовались и проверялись судом на протяжении судебных заседаний. Несогласие с оценкой суда представленных стороной защиты доказательств не свидетельствует о нарушении судом требований ст.14, 15, 244 УПК РФ.

Согласно протоколу и аудиозаписи судебного заседания судебное разбирательство проведено с соблюдением требований ст.ст.273-291 УПК РФ, стороны не были ограничены в реализации гарантированных им уголовно-процессуальным законом прав, все заявленные ими ходатайства разрешены судом в установленном законом порядке. Существенных нарушений уголовно-процессуального закона, влекущих безусловную отмену приговора, судом не допущено.

Действия председательствующего судьи не выходили за рамки отведенных полномочий и не были связаны с ограничением прав сторон как защиты, так и обвинения при исследовании доказательств, собранных по делу. Председательствующим судьей были созданы все необходимые условия для всестороннего и полного исследования обстоятельств дела.

Доводы стороны защиты о заинтересованности председательствующего судьи в исходе дела, о том, что в ходе судебных заседаний председательствующий судья допускал высказывания, свидетельствующие о том, что до удаления в совещательную комнату для принятия итогового решения по делу он дал оценку доказательствам, своего подтверждения не нашли.

Приводимые в жалобах доводы о рассмотрении дела незаконным составом суда и наличии оснований для отвода председательствующего судьи в связи с ее заинтересованностью в исходе дела, оценкой судьей доказательств до удаления в совещательную комнату, неубедительны.

Заявленный защитой в связи с изложенными обстоятельствами отвод председательствующему судье Матвеевой Ю.О. рассмотрен в порядке, предусмотренном ст. 65 УПК РФ, принятое судьей решение надлежащим образом мотивировано.

Доводы защиты об обвинительном уклоне суда и нарушении принципа состязательности сторон также безосновательны. В соответствии с требованиями ст. 15 УПК РФ суд создал необходимые условия для исполнения сторонами процессуальных обязанностей и осуществления предоставленных им прав. Все доказательства, представленные как стороной защиты, так и стороной обвинения, были исследованы, заявленные ходатайства сторон, в том числе и те, на которые осужденные и их защитник ссылаются в жалобах, ставились на обсуждение сторон, и по результатам их рассмотрения вынесены мотивированные решения, а ссылка на то, что ряд ходатайств защиты не был удовлетворен, не может свидетельствовать об обвинительном уклоне и нарушении принципа состязательности сторон.

Доводы о существенных нарушениях уголовно-процессуального закона, допущенных на досудебной и судебной стадиях производства по уголовному делу, влекущих отмену приговора с направлением уголовного дела на новое судебное разбирательство либо с направлением его прокурору для устранения обстоятельств, препятствующих рассмотрению дела судом, своего подтверждения не нашли.

Настоящее уголовное дело возбуждено уполномоченным на то должностным лицом в соответствии со ст. 146 УПК РФ при наличии повода и оснований, предусмотренных ст.140 УПК РФ. Предварительное следствие по делу проведено с соблюдением требований уголовно-процессуального закона и прав осужденного, в том числе его права на защиту. Каких-либо данных, свидетельствующих о фальсификации и недопустимости доказательств, в материалах дела не содержится. Обвинительное заключение и постановление о привлечении в качестве обвиняемого по делу, вопреки доводам стороны защиты, соответствуют требованиям УПК РФ. Предъявленное подсудимому и изложенное в обвинительном заключении обвинение конкретно, содержит все предусмотренные ст. 220 УПК РФ положения, включая существо обвинения, место и время совершения преступления, его способы, мотивы, цели, иные обстоятельства, имеющие значение для данного уголовного дела. Обвинительное заключение составлено следователем, в производстве которого находилось уголовное дело, и утверждено прокурором.

Заявленное в ходе рассмотрения дела ходатайство о возвращении уголовного дела прокурору в порядке ст.237 УПК РФ, вопреки доводам стороны защиты, разрешено судом с приведением убедительных мотивов, по которым суд не нашел оснований для его удовлетворения, что не противоречит требованиям уголовно-процессуального закона. Не усматривает оснований для возвращения уголовного дела прокурору и судебная коллегия.

Являются правильными решения суда об отклонении ходатайств о разъяснении государственным обвинителем или судом предъявленного обвинения, поскольку, как правильно установлено судом первой инстанции и согласуется с требованиями ч. 5 ст. 256, и ч. 3 ст. 37 УПК РФ, разъяснение предъявленного обвинения не входит в полномочия государственного обвинителя; сущность предъявленного обвинения согласно ч. 5 ст. 172 УПК РФ разъясняется следователем при предъявлении обвинения, а ходатайства об этом, заявленные как в суде первой инстанции, так в суде апелляционной инстанции по своей сути сводятся к несогласию с предъявленным обвинением, а не к непониманию этого обвинения, в связи с чем, не свидетельствуют о нарушении права осужденного ФИО32 на защиту.

Утверждения о грубом нарушении судом ст.256 УПК РФ основаны на неверном понимании закона. В ч.2 ст.256 УПК РФ указан перечень процессуальных решений, принимаемых в совещательной комнате с вынесением определения или постановления. По усмотрению суда решение по ходатайству о признании доказательств недопустимыми, в том числе решение о разрешении этого ходатайства при принятии итогового решения по делу, может быть вынесено в зале судебного заседания с занесением в протокол судебного заседания.

Отсутствие решения суда в виде отдельного процессуального документа по заявленным ходатайствам о признании доказательств недопустимыми не является каким-либо нарушением, влияющим на постановленный приговор, поскольку фактически они разрешены судом в приговоре, в котором приведены аргументы и мотивы, по которым суд не усмотрел оснований для признания доказательств недопустимыми и для их исключения из числа доказательств по делу. При этом, как усматривается из материалов уголовного дела, осужденным и его адвокатом такие, аналогичные по своему содержанию ходатайства, заявлялись, согласно аудиозаписи судебного заседания, в ходе рассмотрения дела неоднократно, и председательствующий судья давал разъяснения по поводу заявленных ходатайств.

Утверждение стороны защиты о том, что принятие судом решения о рассмотрении заявленного ходатайства о признании доказательств недопустимыми только в приговоре является незаконным, и что сторону защиты оно поставило в положение правовой неопределенности - судебная коллегия находит несостоятельным. Отложение рассмотрения этих заявленных стороной защиты ходатайств не ограничивало право стороны защиты оспаривать допустимость и достоверность доказательств, как в ходе судебного следствия, так и в судебных прениях, не препятствовало стороне защиты в ходе судебного следствия заявить ходатайство о назначении дополнительных либо повторных экспертиз.

Изложенные в жалобах стороны защиты доводы, которые сводятся к установлению фактически иных обстоятельств дела, не подтверждают существенных нарушений судом норм права, рассматривались им и получили соответствующую оценку. Несогласие осужденного и его защитника с оценкой доказательств, данной судом первой инстанции, не может являться основанием для отмены приговора.

Вопреки доводам стороны защиты, председательствующий судья предоставлял сторонам время для подготовки к судебным прениям, отложив по ходатайству стороны защиты судебное заседание по делу с 26 октября 2022 года на 27 октября 2022 года, а затем также по ходатайству стороны защиты еще на час в течение рабочего времени 27 октября 2022 года. Предоставление перерыва на срок не менее пяти суток для подготовки к судебным прениям, вопреки доводам адвоката, озвученным им в заседании суда апелляционной инстанции, не основано на нормах действующего законодательства.

Судебная коллегия находит несостоятельными доводы осужденного ФИО32 и его адвоката о нарушении права на защиту вследствие несвоевременного вручения им копии протокола судебного заседания.

В соответствии с ч.6 ст.259 УПК РФ, действительно, законом предусмотрено право сторон на ознакомление с протоколом судебного заседания. Нормами ст.259 УПК РФ прямо предусмотрено положение об изготовлении протокола судебного заседания после окончания судебного заседания.

По настоящему делу судебное разбирательство проводилось в период с 26 мая 2022 года в разные даты и завершилось 03 ноября 2022 года провозглашением приговора.

29 марта 2023 года копия протокола судебного заседания была получена ФИО32, его адвокатом она была получена 17 марта 2023 года, они ознакомлены с аудиозаписью судебных заседаний, об ознакомлении с которыми заявляли ходатайство.

В этой связи вручение копии протокола в указанные выше даты не может расцениваться, как ущемление права осужденного на обжалование приговора, которое им реализовано в полном объеме, в том числе и путем подачи дополнений к основной апелляционной жалобе после ознакомления с протоколами и аудиозаписью судебных заседаний.

Предусмотренное ст. 260 УПК РФ право подачи замечаний на протокол судебного заседания реализовано осужденным ФИО32 в полном объеме, поданные им замечания на протокол судебного заседания рассмотрены в порядке, установленном указанной нормой закона. Копии принятых решений направлены для сведения осужденному и его адвокату.

Несогласие стороны защиты с содержанием протокола судебного заседания не указывает на его недостоверность и не свидетельствует о том, что суд существенно ограничил право ФИО32 на защиту.

Проверив протоколы судебных заседаний с учетом доводов жалоб и замечаний на письменный протокол судебного заседания, сопоставив их с материалами дела, прослушав аудиозаписи судебного заседания, изученные судебной коллегией при подготовке к рассмотрению дела, сопоставив их между собой, судебная коллегия находит неубедительным утверждение стороны защиты о том, что приведенные в письменном протоколе судебного заседания показания существенно искажены, а ход судебного разбирательства отражен неполно и неправильно.

Судебная коллегия отмечает, что письменный протокол судебного заседания в целом соответствует требованиям закона, предъявляемым ст.259 УПК РФ, и содержит все необходимые сведения, как то установлено указанной нормой закона.

Основное содержание показаний свидетелей в части значимых обстоятельств, влияющих на принятие решения, которое зафиксировано в письменном протоколе судебного заседания, соответствует аудиозаписи судебного заседания; в протоколе изложены их показания, имеющие непосредственное отношение к обстоятельствам преступления, в совершении которого обвинялся ФИО32. Показания допрошенных лиц в приговоре приведены без искажения их сути.

Письменный протокол судебного заседания не является стенограммой судебного заседания, сведения, установленные ч.3 ст.259 УПК РФ, нашли в нем свое отражение. Законом не предусмотрена обязанность приведения в протоколе судебного заседания дословных высказываний, показаний и вопросов участников судебного разбирательства и иных лиц. Неотражение в протоколе повторных, а также не имеющих отношения к делу вопросов участников процесса и показаний свидетелей, не дословное приведение заявленных осужденным и его защитником ходатайств – не свидетельствует о недостоверности протокола судебного заседания и его несоответствии требованиям ст.259 УПК РФ. Аудиозаписи судебного заседания соответствуют фактическому ходу судебного разбирательства по делу.

Таким образом, судебной коллегией не установлено каких-либо существенных противоречий, способных повлиять на принятое судом решение, между письменным протоколом судебного заседания и его аудиозаписью, на существовании которых настаивает сторона защиты.

Из протокола судебного заседания усматривается, что судебное следствие проведено в соответствии с требованиями ст. ст. 273 - 291 УПК РФ, представленные суду доказательства исследованы, заявленные в судебном следствии ходатайства рассмотрены, по ним судом приняты решения в установленном законом порядке. Председательствующий судья создал сторонам все необходимые условия для исполнения ими процессуальных обязанностей и осуществления предоставленных им прав. Данных о лишении стороны защиты возможности задавать вопросы свидетелям и заявлять ходатайства не имеется; сторона защиты активно пользовалась правами, предоставленными законом, исследуя доказательства и участвуя в разрешении процессуальных вопросов. Все заявленные сторонами ходатайства, в том числе о возвращении уголовного дела прокурору, о разъяснении судом обвинения, предъявленного подсудимому, о признании доказательств недопустимыми были разрешены в соответствии с требованиями уголовно-процессуального закона.

Оценивая поданные замечания на протокол судебного заседания в совокупности с доводами апелляционных жалоб о несоответствии протокола судебного заседания его аудиозаписи, судебная коллегия с учетом содержания протокола и аудиозаписи судебного заседания суда первой инстанции, а также доводов участников уголовного судопроизводства и материалов уголовного дела приходит к выводу, что данные замечания по своей сути не ставят под сомнение законность обжалуемого приговора и обоснованность изложенных в нем выводов суда о доказанности вины ФИО32 в совершении преступления, предусмотренного ч. 4 ст. 159 УК РФ.

Как следует из материалов уголовного дела, принесенные замечания на протокол судебного заседания, содержащиеся, в том числе в поданной осужденным апелляционной жалобе, рассмотрены председательствующим судьей в соответствии с требованиями ст. 260 УПК РФ и отклонены.

Вопреки доводам стороны защиты, последнее слово осужденному ФИО32 после проведения судебных прений сторон было предоставлено, оно нашло свое отражение как в письменном протоколе судебного заседания, так и в аудиозаписи к нему.

Каких-либо новых объективных данных и доводов, которые могли бы повлечь отмену судебного решения, сторона защиты в суде апелляционной инстанции не представила.

Несогласие стороны защиты с оценкой доказательств не ставит под сомнение правильность выводов суда первой инстанции о виновности осужденного в содеянном, и не свидетельствует об односторонности судебной оценки доказательств.

При таких обстоятельствах доводы апелляционных жалоб об отсутствии в действиях осужденного состава преступления судебная коллегия находит несостоятельными, не усматривая оснований для отмены приговора и оправдания осужденного.

Назначенное ФИО32 наказание отвечает требованиям ст.6, 43, 60 УК РФ.

Суд в должной мере учел конкретные обстоятельства дела, характер и степень общественной опасности содеянного, личность виновного, влияние назначенного наказания на его исправление и на условия жизни его семьи, отсутствие отягчающих наказание обстоятельств и обстоятельства, смягчающие наказание – наличие <данные изъяты>, состояние здоровья <данные изъяты>, <данные изъяты>.

Данных о наличии иных, предусмотренных ст.61 УК РФ, смягчающих наказание обстоятельств, необоснованно оставленных судом без внимания, материалы уголовного дела не содержат.

Учитывая конкретные обстоятельства совершенного осужденным преступления, его общественную опасность, данные о его личности, суд обоснованно назначил ему наказание в виде реального лишения свободы, не усмотрев оснований для применения ст.64, 73, ч.6 ст.15 УК РФ, надлежаще и убедительно мотивировав свои выводы в приговоре.

Судебная коллегия находит назначенное ФИО32 наказание соразмерным содеянному и считает, что наказание, более мягкое, чем реальное лишение свободы, не позволит достичь целей, установленных ст.43 УК РФ.

Требования ст.58, 72 УК РФ при определении вида исправительного учреждения, в котором осужденному надлежит отбывать наказание, и при зачете в срок лишения свободы времени его нахождения под домашним арестом, под запретом определенных действий и содержания под стражей до вступления приговора суда в законную силу судом соблюдены.

Судебная коллегия полагает, что вывод суда о необходимости назначения ФИО32 дополнительного наказания убедительно мотивирован, приняты во внимание положения ст.47 УК РФ. Оснований для исключения из приговора указания о назначении ФИО32 дополнительного наказания в виде лишения права заниматься определенной деятельностью и для смягчения срока лишения права заниматься определенной деятельностью судебная коллегия не усматривает.

Вместе с тем, судебная коллегия в соответствии со статьями 38915, 38918 УПК РФ находит приговор подлежащим изменению ввиду неправильного применения уголовного закона, повлиявшего на исход дела.

Согласно ч. 1 ст. 47 УК РФ лишение права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью состоит в запрещении занимать должности на государственной службе, в органах местного самоуправления либо заниматься определенной профессиональной или иной деятельностью.

В соответствии с разъяснениями, данными в п. 8 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 22 декабря 2015 года №58 «О практике назначения судами Российской Федерации уголовного наказания», запрещение занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью должно быть обусловлено обстоятельствами совершенного преступления.

Исходя из разъяснений, данных в п. 9 указанного постановления, лишение права заниматься определенной деятельностью может выражаться в запрещении заниматься как профессиональной, так и иной деятельностью и в приговоре следует конкретизировать вид такой деятельности.

Суд, назначив ФИО32 дополнительное наказание в виде лишения права заниматься предпринимательской деятельностью, связанной с заключением и реализацией государственных контрактов, не конкретизировал ее вид обстоятельствами совершенного преступления, что свидетельствует о существенном нарушении норм уголовного закона при назначении виновному дополнительного наказания.

ФИО32, как установлено судебной коллегией, являясь генеральным директором ООО «<данные изъяты>», единолично выполнял функции по руководству текущей деятельностью общества, осуществляя управленческие функции указанной коммерческой организации. Он совершил преступление, связанное с заключением и реализацией государственных контрактов в сфере программного обеспечения.

При таких обстоятельствах дополнительное наказание следует изменить, указав, что ФИО32 запрещается заниматься предпринимательской деятельностью, связанной с заключением и реализацией государственных контрактов в сфере разработки программного обеспечения.

Подобное изменение положения осужденного не ухудшает.

Иных оснований для изменения приговора суда первой инстанции судебная коллегия не усматривает.

Доводы осужденного ФИО32 и его адвоката защиты о нарушениях уголовно-процессуального закона, допущенных при объявлении ФИО32 в розыск после постановления приговора и заключении его под стражу не свидетельствуют о незаконности и необоснованности обжалуемого приговора.

Их доводы в связи с этим о заинтересованности председательствующего – судьи Центрального районного суда г. Тулы Матвеевой Ю.О. в исходе дела, предвзятом отношении с ее стороны, несостоятельны и противоречат материалам дела.

То обстоятельство, что ФИО32 не явился на оглашение приговора и скрылся от правосудия, не свидетельствует о какой-либо заинтересованности судьи.

После провозглашения приговора по постановлению судьи Центрального районного суда г. Тулы от 26 июня 2023 года осужденный ФИО32 объявлен в розыск.

Судебной коллегией установлено, что 27 октября 2022 года после предоставления подсудимому ФИО32 последнего слова суд, перед удалением в совещательную комнату, объявил, что приговор суда будет провозглашен 03 ноября 2022 года.

На оглашение приговора 03 ноября 2022 года ФИО32 не явился, и приговор был провозглашен в его отсутствие. Поскольку ФИО32 было назначено наказание в виде лишения свободы, суд правомерно избрал в отношении него меру пресечения в виде заключения под стражу.

Провозглашение приговора в отсутствие осужденного, не явившегося в зал судебного заседания по причинам, не зависящим от суда, на законность и обоснованность приговора не влияет и не свидетельствует о необходимости его отмены. Право ФИО32 на защиту нарушено не было, как и на доступ к правосудию.

После провозглашения приговора суду были представлены ходатайство осужденного о провозглашении приговора в его отсутствие (л.д. 170 т.25), а также направление на платную госпитализацию по договору от 31 октября 2022 года (л.д. 171 т.25).

Согласно расписке (л.д. 180 т.25) осужденным ФИО32 копия приговора суда, которым ему было назначено наказание в виде лишения свободы с указанием об изменении меры пресечения и взятии его под стражу, была получена 26 декабря 2022 года.

В этой связи, судебная коллегия приходит к выводу о том, что осужденному ФИО32 было известно о принятом судом решении относительно меры пресечения, избранной в отношении него.

Вместе с тем, начиная с 26 декабря 2022 года и до первоначального направления дела в суд апелляционной инстанции (31 марта 2023 года) осужденный ФИО32 сведений, подтверждающих уважительность причин его отсутствия на провозглашении приговора суда, а также о невозможности явки в суд для решения вопроса о заключении его под стражу и исполнении судебного решения в этой части в добровольном порядке, не представил.

Полагая, что он скрывается от суда, судья обоснованно объявил в отношении ФИО32 розыск.

При таких обстоятельствах нет оснований полагать, что были нарушены его конституционные права.

Документов, подтверждающих уважительность неявки ФИО32 на оглашение приговора, в суд первой инстанции до 26 июня 2023 года – даты принятия решения об объявлении ФИО32 в розыск, представлено не было, направление на госпитализацию таким документом, вопреки утверждениям адвоката, не являлось.

Представленные в суд апелляционной инстанции адвокатом сведения о выдаче осужденному больничных листов на период с 09 ноября 2022 года до 13 марта 2023 года, не свидетельствуют о таком состоянии осужденного, которое препятствовало его явке в суд для исполнения приговора в части избранной в отношении него меры пресечения в виде заключения под стражу. Данных, свидетельствующих о болезненном состоянии осужденного, препятствующих этому, начиная с 13 марта 2023 года и до 26 июня 2023 года - даты принятия решения об объявлении ФИО32 в розыск, также представлено не было.

В этой связи, оснований для признания незаконным постановления об объявлении ФИО32 в розыск от 26 июня 2023 года, не имеется.

Руководствуясь положениями ст. ст. 38915, 38920, 38928, 38933, 38935 УПК РФ, судебная коллегия

определила:

приговор Центрального районного суда г. Тулы от 03 ноября 2022 года в отношении ФИО32 изменить:

назначенное ему дополнительное наказание в виде лишения права заниматься предпринимательской деятельностью, связанной с заключением и реализацией государственных контрактов, дополнить указанием на запрет заниматься такой деятельностью в сфере разработки программного обеспечения.

В остальном этот же приговор и постановление судьи Центрального районного суда г. Тулы от 26 июня 2023 года оставить без изменения, апелляционные жалобы осужденного ФИО32 и адвоката Мустаева И.Ф. в его защиту - без удовлетворения.

Апелляционное определение может быть обжаловано в кассационном порядке в соответствии с главой 471 УПК РФ в Первый кассационный суд общей юрисдикции в течение шести месяцев со дня вступления приговора в законную силу, а осужденным, содержащимся под стражей, – в тот же срок со дня вручения ему копии приговора, вступившего в законную силу.

Осужденный вправе ходатайствовать о своем участии и участии защитника в рассмотрении уголовного дела судом кассационной инстанции.

Председательствующий судья

Судьи