Судья г/с Еременко С.Н. Дело № 22-5290/2023

АПЕЛЛЯЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ

г. Краснодар 30 августа 2023 года

Судебная коллегия по уголовным делам Краснодарского краевого суда в составе:

председательствующего судьи Коннова А.А.,

судей Ганыча Н.Ф. и Лопушанской В.М.,

при ведении протокола помощником судьи Евдокимовой Н.В.,

с участием: прокурора Тарабрина А.О.,

осужденного участвующего посредством ВКС И.,

адвоката Зиннатуллина М.М.,

защитника наряду с адвокатом К.

рассмотрела в открытом судебном заседании материалы уголовного дела по апелляционной жалобе адвоката Зиннатуллина М.М. и защитника наряду с адвокатом К., действующих в интересах осужденного И., апелляционному представлению государственного обвинителя Кочневой А.А. на приговор Туапсинского городского суда Краснодарского края от 09 июня 2023 года, которым

И., .......... года рождения, уроженец ............, гражданин РФ, зарегистрированный и проживающий по адресу: ............, ранее не судимый,

осужден по ч. 1 ст. 228.1 УК РФ к наказанию в виде 4 лет 6 месяцев лишения свободы, по ч. 3 ст. 30 п. «б» ч. 3 ст. 228.1 УК РФ к наказанию в виде 7 лет 6 месяцев лишения свободы.

На основании ч. 3 ст. 69 УК РФ путем частичного сложения наказаний окончательно назначено И. наказание в виде 9 лет лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.

Мера пресечения И. в виде домашнего ареста изменена на заключение под стражу, взят под стражу в зале суда.

Срок отбывания наказания И. постановлено исчислять с момента вступления приговора в законную силу, зачтено в срок отбывания наказания время его содержания под стражей с 18.07.2022 года по 19.12.2022 год включительно, а также время содержания его под стражей с 09.06.2023 года до дня вступления приговора в законную силу из расчета один день содержания под стражей за один день отбывания наказания в исправительной колонии строгого режима. В срок отбывания наказания И. зачтено время его нахождения под домашним арестом с 20.12.2022 года по 08.06.2023 год из расчета два дня нахождения под домашним арестом за один день отбывания наказания в исправительной колонии строгого режима.

По делу решена судьба вещественных доказательств.

Заслушав доклад председательствующего по делу судьи, изложившей обстоятельства дела, содержание приговора, доводы апелляционной жалобы и возражений на нее, доводы апелляционного представления, выслушав мнение осужденного и его защитников, поддержавших доводы апелляционной жалобы, мнение прокурора, возражавшего против удовлетворения апелляционной жалобы, судебная коллегия

УСТАНОВИЛА:

И. признан виновным в совершении 18.03.2022 года в г. Туапсе незаконного сбыта наркотических средств каннабис (марихуана) массой не менее 1,90 грамма.

Он же признан виновным в покушении на незаконный сбыт 18.03.2022 года в г. Туапсе наркотических средств каннабиса (марихуаны) общей массой не менее 36,26 грамм, совершенный в значительном размере, если при этом преступление не было доведено до конца по независящим от этого лица обстоятельствам.

Суд установил, что И. в тайнике закладке приобрел наркотическое средство - каннабис (марихуана), массой не менее 1,90 грамм, которое перенес в занимаемый им гаражный бокс в г. Туапсе Краснодарского края, где осуществил фасовку вышеуказанного наркотического средства, поместив его в газетный сверток. 18.03.2022 года сбыл указанное наркотическое средство К. за 1500 рублей, после чего К. был задержан сотрудниками полиции, после чего доставлен в УМВД России по Туапсинскому району, где у него было изъято указанное наркотическое средство.

И., с целью сбыта наркотических средств приобрел в тайнике – закладке наркотическое средство каннабис (марихуана) массой 36,29 грамма, перенес приобретенное наркотическое средство в занимаемый им гаражный бокс в г. Туапсе, где осуществил фасовку вышеуказанного наркотического средства, расфасовав его в не менее 18 газетных свертков, поместив их в 2 полимерных пакета, а так же часть наркотического средства расфасовал в три бумажных свертка, в двух из которых наркотическое средство смешал с табаком, которые поместил в два полимерных пакета и бумажный сверток и стал незаконно хранить в целях последующего сбыта по указанному адресу. Однако, И., довести свой преступный умысел, направленный на незаконный сбыт наркотических средств на территории г. Туапсе Краснодарского края не смог, по не зависящим от него обстоятельствам, так как 18.03.2022 года в период времени с 20 часов 56 минут по 22 часа 34 минуты в ходе осмотра места происшествия, произведенного сотрудниками полиции, наркотическое средство было изъято.

Преступления совершены при обстоятельствах, подробно изложенных в приговоре суда.

В апелляционной жалобе адвокат Зиннатуллин М.М. и защитник наряду с адвокатом К. в интересах осужденного И. с приговором, постановлением Туапсинского городского суда от 07.06.2023 года, которым отказано в удовлетворении ходатайства стороны защиты об исключении доказательства протокола осмотра места происшествия от 18.03.2022 года, постановлением Туапсинского городского суда от 08.06.2023 года, которым отказано в удовлетворении ходатайства стороны защиты об исключении доказательств и переквалификации обвинения не согласны, считают их незаконными, необоснованными и подлежащими отмене. Указывают, что не согласны с выводами суда, изложенными в постановлении Туапсинского городского суда от 07.06.2023 года о том, что И. перед началом осмотра места происшествия было разъяснено право воспользоваться услугами адвоката, от которого он отказался, что подтверждается показаниями допрошенных в судебном заседании понятых Г. и П., а также сотрудников полиции. Ссылаются на показания свидетелей Г. и П., данных ими в ходе судебного заседания 22.03.2023 года и 28.03.2023 года и изложенными в протоколе судебного заседания, согласно которым данные свидетели показаний о том, что И. было разъяснено право воспользоваться помощью адвоката перед началом следственного действия, не давали. Приводят показания допрошенного в судебном заседании свидетеля М. от 22.03.2023 года, согласно которым сторона защиты может сделать выводы о том, что И. могло быть предложено пригласить знакомого адвоката, но не разъяснено, что помощью адвоката он может воспользоваться бесплатно. Допрошенный в судебном заседании 22.03.2023 года свидетель С. пояснил, что их подзащитный никаких просьб о вызове адвоката не высказывал, что также свидетельствует о том, что право воспользоваться адвокатом ему не разъяснялось. Считает, что осмотр места происшествия проведен ненадлежащим должностным лицом, что подтверждается рапортом об обнаружении признаков преступления, зарегистрированном в КУСП № 6090 (т. 1 л.д. 46), в котором имеются две отметки о том, кому была поручена проверка указанного сообщения о преступлении. Согласно оттиску печати проведение проверки в порядке ст. 144 УПК РФ было поручено Х., а рукописным текстом от 19.03.2022 года указано, что проведение проверки поручено Н. Однако осмотр места происшествии о/у Н. был проведен еще 18.03.2022 года. Считает, что вызванные сомнение о том, что проведение проверки также было поручено Х. могут быть устранены или подтверждены посредством истребования копии страницы КУСП, содержащей запись о регистрации сообщения о преступлении под № 6090, поскольку в соответствии с Инструкцией в графе № 6 КУСП указывается какому именно сотруднику она поручена. Судом первой инстанции было удовлетворено ходатайство стороны защиты об истребовании копии листа из КУСП, в ответ на данный запрос было указано, что КУСП находится на проверке в ГУ МВД РФ по КК, в связи с чем, представить истребуемое доказательство не представилось возможным. Вместе с тем, суд обязал государственного обвинителя по возвращении КУСП предоставить истребованное доказательство, о чем имеется запись в протоколе судебного заседания от 16.03.2023 года, однако до настоящего времени копия листа КУСП представлена не была. В связи с вышеизложенным имеются сомнения, что у о/у Н. на 18.03.2022 год имелись полномочия на проведение ОМП, которое невозможно устранить в порядке, установленном УПК РФ и которые должны быть в силу ч. 3 ст. 14 УПК РФ истолкованы в пользу обвиняемого. В связи с вышеизложенным, считают, что постановление Туапсинского городского суда от 07.06.2023 года является необоснованным, поскольку изложенные в нем выводы противоречат установленным по делу обстоятельствам и незаконным, поскольку при его вынесении судом нарушены требования уголовно-процессуального закона, следовательно, подлежит отмене. Не согласны с выводами суда, изложенными в постановлении Туапсинского городского суда от 08.06.2023 года, считают их несостоятельными и противоречащими принципам уголовного судопроизводства и судебной практике, а также Конституции РФ. Указывают, что в материалах уголовного дела содержатся протоколы осмотров предметов (документов), а также постановления о признании осмотренных предметов (документов) вещественными доказательствами, в соответствии с которыми следствием были осмотрены, признаны доказательствами и приобщены к делу следующие предметы (документы): бумажный конверт с помещенным внутрь конверта оптическим носителем, на котором имеется видеозапись где И. дает пояснения по факту проведенного в его гаражном боксе осмотра места происшествия (т. 1, л.д. 72, т. 2 л.д. 146-149, 150), бумажный конверт с помещенным внутрь конверта оптическим носителем Mirex CD-R, на котором имеется видеозапись, где И. дает пояснения по факту проведения его личного досмотра и изъятия денежных средств, а также сотового телефона (т. 1. л.д. 98, т. 2 л.д. 151-154, 155), административные документы задержания и доставления в ОМВД России по Туапсинскому району И. и К. В числе прочего следователем был осмотрен протокол личного досмотра И., в котором имеются пояснения И. относительно добровольно выданных им предметов (т. 1 л.д. 95-97, т. 2 л.д. 177-185, 186). Указывают, что все перечисленные документы являются носителями показаний И., касающихся обстоятельств преступлений, в совершении которых его в настоящее время обвиняют. И как усматривается из материалов дела, во всех случаях фиксации этих показаний адвокат не участвовал, при этом показания, зафиксированные во всех перечисленных выше документах, И. в настоящее время отрицает, в связи с чем данные доказательства являются недопустимыми. Обращают внимание суда, что И. утверждает, что при изготовлении всех перечисленных выше носителей его показаний оперативные сотрудники указывали ему, как и что нужно говорить. Оперативные сотрудники сообщили ему, что уголовное дело в отношении него в любом случае будет возбуждено, и уверяли, что от того, какими будут его показания, уже ничего не зависит и это не окажет какого-либо влияния на его положение в уголовном деле. Кроме того, как пояснил сам И. в ходе его допроса в судебном заседании, принуждая его сказать на камеру то, что им нужно, оперативные уполномоченные поставили его перед выбором: дать такие показания, как они требуют, либо быть задержанным и помещенным в ИВС, а затем и в СИЗО. Поскольку И., в отличие от оперативников, не имеет юридического образования и был лишен возможности прибегнуть к помощи адвоката, он не осознавал последствий, которые могут возникнуть у него, в случае выполнения указаний оперативных сотрудников, и эти указания выполнял. Данные обстоятельства свидетельствуют о существенных нарушениях прав И. при проведении первичных следственных и процессуальных действий, выразившихся в существенном нарушении принципа равенства прав сторон, следовательно, также должны быть учтены при принятии решения о признании перечисленных выше доказательств недопустимыми. Указывают, что во время проведения личного досмотра И. и ОМП в используемом им гараже И. давал пояснения о том, что изъятое наркотическое средство он хранил с целью распространения, а изъятые денежные средства были получены им от К. за сбытую ему коноплю, данные следственные действия также были проведены в отсутствие адвоката, что подтверждается показаниями свидетелей Н., Д., Э., С. и М., а также понятых Г. и П., данных ими в ходе судебного разбирательства.. Полагают, что показания свидетелей Н., Д., Э.. С., М., Г. и П. в части, воспроизводящей пояснения И. о целях хранения наркотических средств и происхождении изъятых у него денег, являются недопустимыми доказательствами, подлежат исключению и не могут быть положены в основу обвинительного приговора. Считаю, что суд, указав на отсутствие у И. в момент проведения его личного досмотра и осмотра места происшествия процессуального статуса подозреваемого или обвиняемого, при этом признав в ходе указанных процессуальных действий объяснения доказательствами лишил последнего права на защиту, что противоречит ст. 16 УПК РФ. Считают, что все вышеперечисленные доказательства не могли быть положены в основу обвинительного приговора, так как были получены с нарушением норм УПК РФ. При таких обстоятельствах, выводы суда, изложенные в обжалуемом приговоре, не подтверждаются доказательствами, исследованными в ходе судебного разбирательства, что, в соответствии с п. 1 ст. 389.15 и п. 1 ст. 389.16 УПК РФ является основанием для его отмены. Считают, что наличие у И. умысла на сбыт наркотических средств может быть подтверждено только показаниями свидетеля К. Однако, по правилам, установленным ст. 88 УПК РФ об оценке доказательств в их совокупности, с учетом также и того, что сам факт передачи И. наркотических средств К. никак не задокументирован, а показания свидетелей из числа оперативных уполномоченных о наличии у них информации о причастности И. к сбыту наркотиков, полученной до проведения ОРМ «Наблюдение» документально не подтверждены, одних только показаний свидетеля, не подтвержденных иными материалами дела недостаточно для вывода о наличии у И. такого умысла как по эпизоду, квалифицированному по ч. 1 ст. 228.1 УК РФ, так и по эпизоду, квалифицированному по ч. 3 ст. 30 и ч. 3 ст. 228.1 УК РФ. Просят отменить постановление Туапсинского городского суда от 07.06.2023 года, удовлетворить ходатайство стороны защиты о признании недопустимым доказательством протокола осмотра места происшествия (т. 1 л.д. 59-70). Постановление Туапсинского городского суда от 08.06.2023 года отменить, удовлетворить ходатайство стороны защиты о признании недопустимыми доказательствами: оптический носитель, содержащий видеозапись пояснений И. о результатах проведения осмотра места происшествия в принадлежащем ему гаражном боксе (т. 1 л.д. 72), оптический носитель, содержащий видеозапись пояснений И. о происхождении добровольно выданных им в ходе личного досмотра денежных средств и сотового телефона (т. 1 л.д. 98), протокол личного досмотра И., в части, где зафиксированы пояснения И. о происхождении добровольно выданных им денежных средств и сотового телефона (т. 1 л.д. 95-97), а также протоколы осмотров этих предметов и документов (т. 2 л.д. 146-149, 151-154, 177-185), показания свидетелей Н., Д., Э., С., М., Г. и П., в части, воспроизводящей пояснения И. о целях хранения наркотических средств и происхождении изъятых у него денег. Просят приговор Туапсинского городского суда от 09.06.2023 года отменить, переквалифицировать действия И. с ч. 1 ст. 228.1 и ч. 3 ст. 30 ч. 3 ст. 228.1 УК РФ на ч. 1 ст. 228 УК РФ ввиду недоказанности предъявленного обвинения и назначить новое наказание в пределах санкции ч. 1 ст. 228 УК РФ, не связанное с лишением свободы.

В апелляционном представлении государственный обвинитель Кочнева А.А. просит изменить приговор, смягчить назначенное И. наказание по ч. 3 ст. 30, п. «б» ч. 3 ст. 228.1 УК РФ до 7 лет лишения свободы, окончательное наказание назначить в виде лишения свободы сроком на 8 лет 10 месяцев в исправительной колонии строгого режима. Считает, что судом были допущены нарушения уголовного закона при назначении наказания, поскольку суд за данное преступление назначил И. максимальное наказания при применении положений ч. 1 ст. 61 УК РФ и ч. 3 ст. 66 УК РФ, хотя судом были установлены смягчающие наказания обстоятельства, помимо, предусмотренных п. «и» ч. 1 ст. 61 УК РФ.

Проверив материалы уголовного дела, обсудив доводы, изложенные в апелляционной жалобе и апелляционном представлении, выслушав мнение участников судебного заседания, судебная коллегия приходит к следующему.

Вывод суда первой инстанции о виновности осужденного в преступлениях соответствует фактическим обстоятельствам дела и основан на совокупности исследованных в судебном заседании доказательств, подробно изложенных в приговоре.

Обжалуемый приговор суда соответствует требованиям уголовно-процессуального закона, при этом суд, в соответствии со ст. 307 УПК РФ в своем решении подробно изложил описание преступного деяния, с указанием места, времени, способа его совершения, формы вины, целей и последствий преступления, а также доказательств, на которых основаны выводы суда, изложенные в приговоре, мотивы решения всех вопросов, относящихся к назначению уголовного наказания и обоснование принятых решений по другим вопросам, указанным в ст. 299 УПК РФ.

Содержащиеся в приговоре выводы суда о виновности И. в совершении преступлений, основаны на установленных в ходе судебного следствия обстоятельствах и в полном объеме соответствуют исследованным доказательствам, которые получены в соответствии с требованиями уголовно-процессуального закона.

В судебном заседании подсудимый И. свою вину в инкриминируемых ему деяниях не признал и показал, что изъятое наркотическое средство хранил для личного употребления. 18 марта 2022 года своему знакомому К. наркотическое средство не сбывал. К. в этот день приехал к нему и в гараже искал свой ящик с инструментами. Предполагает, что Конах мог взять себе один из пакетиков наркотиков. После ухода Конаха приехали сотрудники полиции и обнаружили в гараже наркотическое средство. Денег ему Конах не передавал.

Несмотря на это, выводы суда об обстоятельства совершенных преступлений достоверно подтверждаются:

- показаниями свидетеля К. в судебном заседании в и в ходе очной ставки о том, что в день своего задержания он приобрел у осужденного марихуану за 2000 рублей. О приобретении им наркотических средств они предварительно договорились по телефону и мессенджеру. И. сказал, что у него можно приобрести наркотическое средство. После того, как он вышел из гаража К., он был задержан сотрудниками полиции, и наркотическое средство у него было изъято;

- показаниями свидетеля П. понятого, присутствовавшего при проведении досмотра К., в ходе которого у него было изъято наркотическое средство. Конах пояснил, что приобрел находящееся в свертке наркотическое средство для личного употребления и что это вещество растительного происхождения - марихуана. К. пояснил, что наркотическое средство он приобрел у И. и указал место приобретения, а так же предъявил свою переписку с гражданином И.. Сотрудники полиции попросили его так же поприсутствовать при проведении обыска в гараже на ............. Перед проведением осмотра гражданин И. подписал письменное разрешение. Сотрудники полиции разъяснили ст. 51 Конституции РФ. Всем участвующим лицам были разъяснены их права, после чего И. предложили выдать незаконно хранящиеся предметы. В ходе осмотра на верхней полке в гараже было обнаружено в пакете из-под семечек вещество, похожее на то, что присутствовало у К., в количестве двух пакетов. В одном из них было 10 свертков, в другом 8 и в подвале гаража было обнаружено еще 2 свертка. И. пояснил, что наркотическое средство приобрел для себя и для друзей. Продавал за 1500 рублей за сверток. Сотрудники полиции спросили, где он приобрел наркотическое средство, на что И. пояснил, что заказывал его в «Телеграмм». Так же И. показал им свой телефон. В отделе полиции И. выдал деньги в размере 2000 рублей, пояснив, что ему их передал К. за 1 сверток с веществом растительного происхождения;

- аналогичными показаниями свидетеля Г.;

- показаниями свидетеля Д., о том, что в отдел полиции, где он работает, поступила оперативная информация о том, что на территории Туапсинского района гражданин И. занимается сбытом наркотических средств. Он осуществлял наблюдение за гаражом И., после которого был задержан К., у которого было изъято наркотическое средство. К. пояснил, что приобрел его у И.;

- аналогичными показаниями свидетеля Э.;

- показаниями свидетеля С., сотрудника полиции, о наличии информации о причастности И. к сбыту наркотических средств, а также об обстоятельствах задержания К. и изъятия у него наркотического средства и обстоятельствах проведения осмотра гаражного бокса И.;

- аналогичными показаниями свидетелей Н., М.

Вина И. подтверждается иными материалами уголовного дела:

- протоколом осмотра места происшествия, согласно которого осмотрен гараж ........ ГСК ........ по ............ Краснодарского края. В ходе осмотра обнаружены и изъяты: два полимерных пакета из-под семечек -кукусики» с 18 бумажными свертками, в которых содержится вещество растительного происхождения серо-зеленого цвета, помещены в полимерный пакет № 1; 2 полимерные упаковки, в которых находится 2 бумажных свертка и бумажный сверток с веществом растительного происхождения серо- зеленого цвета, помещены в полимерный пакет № 2 (т. 1 л.д. 59-70);

- протоколом осмотра места происшествия, согласно которого осмотрен участок местности, расположенный в 60 метрах от дома ........ по ............ (географические координаты ................), (т. 1 л.д. 84-89);

- протоколом осмотра места происшествия, согласно которого осмотрен участок местности около гаража ........ ГСК ........ по ............ Краснодарского края с установлением географических координат (т. 3 л.д. 99-104);

- заключением эксперта, согласно которого установлено, что вещество серо-зеленого цвета в полимерном пакете, является наркотическим средством каннабис (марихуана), массой 1,70 грамм. Первоначальная масса 1,90 грамм (т. 2 л.д. 8-11);

- заключением эксперта, согласно которого установлено, что вещества растительного происхождения из 18 полимерных пакетов, находящихся в 2 полимерных упаковках с надписью «кукусики», являются наркотическим средством каннабис (марихуана), включенное в Список I «Перечня наркотических средств, психотропных веществ и их прекурсовров, подлежащих контролю в Российской Федерации», утвержденного постановлением Правительства Российской Федерации от 30.06.1998 № 681. Массы наркотического средства каннабис (марихуана), определенные после высушивания до постоянных масс при температуре + 115°С, из 18 полимерных пакетов составляют: 1, 78 г, 1, 77 г, 1, 78г 1,81 г, 1, 60г, 1,62 г, I, 67г, 1, 74г, 1, 58г, 1, 74 г, 1, 75г, 1, 82г, Г 62г, 1, 90г, 1, 76 г, 2, 03 г, 1, 75г и 1, 75 г. Вещества растительного происхождения из бумажного свертка и полимерного пакета, находящихся в 2 полимерных упаковках серебристого цвета, являются наркотическим средством каннабис (марихуана), включенные в Список I «Перечня наркотических средств, психотропных веществ и их прекурсовров, подлежащих контролю в Российской Федерации», утвержденного постановлением Правительства Российской Федерации от 30.06.1998 № 681. Массы наркотического средства каннабис (марихуана), определенные после высушивания до постоянных масс при температуре + 115°С, из бумажною свертка и полимерного пакета составляют 0,42 г и 0,32 г. Вещество растительного происхождения из полимерного пакета, является наркотическим средством каннабис (марихуана), включенные в Список I «Перечня наркотических средств, психотропных веществ и их прекурсовров, подлежащих контролю в Российской Федерации», утвержденного постановлением Правительства Российской Федерации от 30.06.1998 № 681. Масса наркотического средства каннабис (марихуана), определенная после высушивания до постоянных масс при температуре + 115°С, из полимерного пакета составляет 1,50 г. (т. 2 л.д. 33-40);

- заключением эксперта, согласно которого установлено, что след пальца руки размером 29x13мм, оставлен безымянным пальцем правой руки И., .......... года рождения, (т. 2 л.д. 72-77);

- содержанием переписки И. с К. (т. 2 л.д. 135-142, 143);

- протоколом осмотра вещественных доказательств, согласно которых осмотрен и признан в качестве вещественного доказательства видео файл «IMG_5066» на оптическом носителе. (В ходе предварительного следствия установлено, что в данном видео файле содержатся сведения об изъятии наркотических средству И.) (т. 2 л.д. 146-149, 150);

- протоколом осмотра предметов согласно которых осмотрен и признан в качестве вещественного доказательства видео файл «2901902554023478079» на оптическом носителе. (В ходе предварительного следствия установлено, что в данном видео файле содержатся сведения об изъятии у И. денежных средств, которые К. передал ему в счет оплаты за наркотические средства, а также изъятии мобильного телефона при помощи которого И. осуществлял приобретение наркотических средств.), (т. 2 л.д. 151-154, 155);

- протоколом осмотра предметов и постановлением о признании и приобщении вещественных доказательств, согласно которых осмотрен и признан в качестве вещественного доказательства видео файл «IMG 5061» на оптическом носителе. В ходе предварительного следствия установлено, что в данном видео файле содержатся сведения об изъятии наркотических средств у К., которые последнему сбыл И., а также мобильного телефона, содержащего переписку К. с И. о приобретении наркотических средств), (т. 2 л.д. 156-159, 169);

- результатами осмотра вещественных доказательств в судебном заседании, административными документами задержания и доставления в ОМВД России по Туапсинском району К.

Нарушений уголовно-процессуального закона, влекущих отмену приговора, не допущено.

Судом были рассмотрены ходатайства стороны защиты об исключении доказательств.

Постановлением суда от 7 июня 2023 года было отказано в исключении из числа доказательств протокола осмотра места происшествия от 18.03.2022 года - гаражного бокса. Сторона защиты утверждала, что И. при проведении данного следственного действия не было разъяснено право на защиту и предоставлена возможность пригласить адвоката. Ссылались на ч. 1 ст. 144 УПК РФ, ст. 186 УПК РФ, о том, что осмотр места происшествия может быть проведен только в рамках проверки сообщения о преступлении. Протокол осмотра места происшествия был составлен ст. оперуполномоченным ОНК УМВД России по Туапсинскому району Н.. Однако, на рапорте об обнаружении признаков преступления, имеется отметка о поручении проверки Х., а Н. только 19 марта 2022 года, в связи с чем полагает, что осмотр места происшествия был произведен Н. 18.03.2022 года необоснованно.

Судом было обоснованно отказано в удовлетворении данного ходатайства.

Из материалов дела следует, что сотрудниками полиции, в том числе Н. проводились оперативно-розыскные мероприятия по проверке причастности осужденного к сбыту наркотических средств, в результате чего был задержан К., у которого было изъято наркотическое средство. В силу ФЗ «О полиции» на Н. как на сотрудника полиции возложены обязанности осуществлять в соответствии с подведомственностью проверку заявлений и сообщений о преступлениях, и принимать по таким заявлениям и сообщениям меры, предусмотренные законодательством Российской Федерации, прибывать незамедлительно на место совершения преступления.

Исходя из обстоятельств дела, Н. действовал в соответствии со своими полномочиями, предусмотренными ч. 1 ст. 144 УПК РФ, вне зависимости от наличия письменного указания руководителя на указанном стороной защиты рапорте, и истребование журнала регистрации сообщений о преступлении для разрешения данного вопроса являлось излишним.

Также обоснованными являлись выводы суда об отсутствии оснований для признания данного протокола незаконным по доводам о его проведении в отсутствие защитника. С приведенной в постановлении суда от 07.06.2023 года мотивировкой принятого решения соглашается судебная коллегия. Оснований для признания данного протокола незаконным не имеется, поскольку И. статусом подозреваемого не обладал, процессуальные права ему были разъяснены, в том числе и право воспользоваться помощью защитника.

Также обоснованно было отклонено заявленное ходататйство стороны защиты о признании недопустимыми иных перечисленных в жалобе доказательств, поскольку они получены без нарушения требований уголовно-процессуального закона.

Оснований для признания данных постановлений суда вынесенными с нарушением требований уголовно-процессуального закона не имеется.

Вопреки доводам апелляционной жалобы, хотя суд отказал в признания недопустимыми показаний свидетелей Д., Э., М., в части, воспроизводящей пояснения И. о целях хранения им наркотических средств и изъятия у него денег, в приговоре суд на указанные обстоятельства при изложении показаний данных свидетелей не ссылался, мотивируя выводы о виновности осужденного не приводил в приговоре показания указанных лиц о пояснениях И. в ходе проведения с ним процессуальных действий.

Аналогичным образом, суд при изложении иных доказательств-протоколов следственных действий, не приводил в приговоре содержание пояснений И. в ходе проведенных с ним процессуальных действий о целях приобретения и хранения наркотического средства и получения денежных средств от К., указывая, что вещественные доказательства лишь содержат сведения об изъятии наркотических средств у И. и денежных средств, которые К. передал ему в счет оплаты за наркотические средства, обстоятельства изъятия мобильного телефона, при помощи которого И. осуществлял приобретение наркотических средств.

Между тем, исходя из правовой позиции, сформулированной в определении Конституционного Суда РФ 44-О, положения ст. 56 УПК РФ, подлежащие применению в системной связи с другими нормами уголовно-процессуального законодательства, не дают оснований рассматривать их как позволяющие суду допрашивать дознавателя и следователя о содержании показаний, данных в ходе досудебного производства подозреваемым или обвиняемым, и как допускающие возможность восстановления содержания этих показаний вопреки закрепленному в п. 1 ч. 2 ст. 75 УПК РФ правилу, согласно которому показания подозреваемого, обвиняемого, данные в ходе досудебного производства по уголовному делу в отсутствие защитника и не подтвержденные подозреваемым, обвиняемым в суде, относятся к недопустимым. Эти положения справедливы и применительно к оценке показаний сотрудников полиции об обстоятельствах дела, ставших известными им из беседы (со слов) подозреваемого, обвиняемого. В этой связи суд апелляционной инстанции при оценке совокупности исследованных доказательств не учитывает показания свидетелей - сотрудников полиции С., Н. и понятых П. и Г. в той части, в которой они воспроизводят пояснения И. о цели хранения им наркотических средств и получении денег от К., что не свидетельствует о недопустимости их показаний в целом и не влияет на правильные выводы суда о виновности осужденного И. в совершении преступлений, которая подтверждается достаточной совокупностью иных доказательств и не влияет на правильность выводов суда. В судебном заседании были непосредственно исследованы все вещественные доказательства по делу, однако относительно части из них суд сослался в приговоре на протоколы их осмотра в ходе предварительного следствия, что на выводы суда не влияет.

В остальном доказательства были судом проверены в соответствии с требованиями ст. 87 УПК РФ и оценены с учетом правил, предусмотренных ст. 88 УПК РФ, с точки зрения их достаточности, допустимости и относимости к рассматриваемым событиям дела. Каких-либо противоречий в приведенных доказательствах, которые могли бы повлиять на правильность выводов суда о виновности осужденного в инкриминированном ему деянии, не имеется.

При этом доводы о невиновности, недопустимости доказательств, были проверены судом и отклонены с приведением подробной аргументации принятых решений.

Признавая показания, данные в судебном заседании свидетелей Г., П., К., Н., Д.Э., С., М. допустимыми доказательствами по делу и оценивая их как достоверные, суд исходит из того, что они в части описания деяния, совершенного подсудимым, и направленности его умысла существенных противоречий не содержат. Об объективности этой части показаний свидетелей свидетельствует и то, что они полностью согласуются между собой и другими исследованными в судебном заседании доказательствами. Суд критически отнесся к показаниям подсудимого И., данными им в судебном заседании, о своей непричастности к данным преступлениям, поскольку эти показания находятся в противоречии с собранными в ходе следствия и исследованными в судебном заседании доказательствами.

С данными выводами соглашается и суд апелляционной инстанции.

Судебная коллегия полагает, что совокупность исследованных доказательств достаточна для вывода о сбыте осужденным наркотических средств К. и о последующем хранении наркотического средства с целью сбыта.

Об этом свидетельствуют как показания свидетеля К., незаинтересованного в исходе дела, факт изъятия у которого наркотического средства подтвержден приведенными в приговоре доказательствами, так и показаниями сотрудников полиции, осуществлявших наблюдение за местом изъятия наркотических средств, производивших задержание К. и обнаружение по месту жительства осужденного аналогичного наркотического средства, разделенного на значительное количество частей, в удобной для передаче расфасовке, результаты ОРМ «наблюдение» (т. 2 л.д. 175), согласно которого И. и К. находились в гараже вместе на протяжении непродолжительного времени, что опровергает версию осужденного о самостоятельном завладении К. наркотическим средством, результатами осмотра переписки между осужденным и свидетелем К. (т. 2 л.д.135-138). При этом из показаний свидетеля К. следует, что он не только приобрел наркотическое средство 18 марта 2022 года, но и ранее приобретал у него марихуану. Из показаний К. и осужденного следует, что они находятся в товарищеских отношениях (т. 3 л.д. 205), в связи с чем, у суда нет оснований полагать, что К. оговаривает осужденного.

В соответствии с ч. 1 ст. 60 УК РФ лицу, признанному виновным в совершении преступления, назначается справедливое наказание в пределах, предусмотренных соответствующей статьей Особенной части Уголовного кодекса РФ, и с учетом положений Общей части УК РФ.

Действия осужденного обоснованно квалифицированы по ч. 1 ст. 228.1 УК РФ, как незаконный сбыт наркотических средств, по ч. 3 ст. 30, п. «б» ч. 3 ст. 228.1 УК РФ, как покушение на незаконный сбыт наркотических средств, совершенный в значительном размере, если при этом преступление не было доведено до конца по не зависящим от этого лица обстоятельствам.

Как видно из материалов дела, при назначении И. наказания судом учтены характер и степень общественной опасности совершенных преступлений, все представленные сведения о личности осужденного, полно и правильно установленная совокупность смягчающих обстоятельств, влияние назначенного наказания на его исправление и на условия жизни его семьи, отсутствие отягчающих наказание обстоятельств.

Суд учел, что И., совершил два преступления, одно относится к категории тяжких преступлений, второе к категории особо тяжких преступлений, суд учитывает личность подсудимого, который на учете у врача психиатра не состоит, состоит на диспансерном наблюдении у врача нарколога с 11.05.2022 года с диагнозом: «................», по месту жительства и прежнем месте работы характеризуется положительно. Обстоятельством, смягчающим наказание И. по каждому эпизоду в соответствии с п. «и» ч. 1 ст. 61 УК РФ суд признал активное способствование раскрытию преступления, согласно ч. 2 ст. 61 УК РФ состояние его здоровья (заболевания опорно-двигательного аппарата). Обстоятельств, отягчающих наказание, не установлено.

Исключительные обстоятельства, связанные с целями и мотивами совершенного преступления, существенно уменьшающие степень общественной опасности, которые могли бы послужить основанием для смягчения назначенного наказания с применением правил ст. 64 УК РФ, судом не установлены.

Необходимость назначения наказания в виде лишения свободы с отбыванием в исправительной колонии строгого режима и невозможность применения положений ст. 73 УК РФ суд в приговоре мотивировал, судебная коллегия также не находит оснований для назначения осужденному условного осуждения.

Суд правомерно не усмотрел какие-либо основания, которые позволили бы применить ч. 6 ст. 15 УК РФ.

Назначенное за совершение преступления, предусмотренного ч. 1 ст. 228.1 УК РФ наказание является справедливым, соответствующим характеру и степени общественной опасности содеянного и личности виновного.

Однако судом, как обоснованно указано в представлении прокурора, допущено нарушение уголовного закона при назначении наказания по ч. 3 ст. 30, п. «б» ч. 3 ст. 228.1 УК РФ.

При правильном применении положений ч. 1 ст. 62 УК РФ и ч. 3 ст. 66 УК РФ осужденному по ч. 3 ст. 30, п. «б» ч. 3 ст. 228.1 УК РФ не могло быть назначено наказание свыше 7 лет 6 месяцев лишения свободы. В связи с отсутствием нижнего предела санкции при сложившихся обстоятельствах с учетом данных о личности осужденного, наличия иных смягчающих и отсутствия отягчающих наказание обстоятельств, ему следовало назначить меньше 7 лет 6 месяцев лишения свободы.

Изложенное является основанием для изменения приговора суда в связи с неправильным применением уголовного закона и для смягчения осужденному наказания за совершение преступления, предусмотренного ч. 3 ст. 30, п. «б» ч. 3 ст. 228.1 УК РФ и по совокупности преступлений.

На основании изложенного и руководствуясь ст.ст. 389.13, 389.20, 289.28, 389.33 УПК РФ, судебная коллегия

ОПРЕДЕЛИЛА:

Приговор Туапсинского городского суда Краснодарского края от 09 июня 2023 года в отношении И. изменить.

Смягчить наказание, назначенное И. за совершение преступления, предусмотренного ч. 3 ст. 30 п. «б» ч. 3 ст. 228.1 УК РФ до 6 лет лишения свободы, И. на основании ч. 3 ст. 69 УК РФ путем частичного сложения наказаний окончательное наказание назначить в виде лишения свободы сроком на 7 лет с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.

В остальной части приговор оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

Апелляционное определение может быть обжаловано в кассационном порядке в Четвертый кассационный суд общей юрисдикции путём подачи кассационной жалобы в течение 6 месяцев, а осуждённым, содержащимся под стражей, в том же порядке и в тот же срок с момента вручения копии апелляционного определения. При этом осуждённый вправе ходатайствовать о своём участии в заседании суда кассационной инстанции.

Мотивированное апелляционное определение изготовлено 4 сентября 2023 года.

Председательствующий

Судья

Судья