Судья – Жметкин Р.Г. Дело № 22-5519/2023

АПЕЛЛЯЦИОННОЕ ПОСТАНОВЛЕНИЕ

г. Краснодар 28 августа 2023 года

Суд апелляционной инстанции по уголовным делам Краснодарского краевого суда в составе:

председательствующего судьи Кузнецовой Ю.М.,

при секретаре Мелиоранском А.Ю.,

с участием:

прокурора Фащук А.Ю.,

адвоката Попандопуло К.Ю.,

осужденного (с использованием ВКС) ФИО1,

рассмотрев в открытом судебном заседании уголовное дело по апелляционному представлению заместителя прокурора Западного административного округа г. Краснодара Чеботарева С.И., апелляционной жалобе и дополнениям осужденного ФИО1 на приговор Ленинского районного суда г. Краснодара от 04 октября 2022 года, которым

ФИО1, .......... года рождения, уроженец ............ ............, гражданин РФ, имеющий средне-специальное образование, холостой, не имеющий детей на иждивении, не работающий, зарегистрированный по адресу: ............, проживающий по адресу: ............, ранее судимый:

15 апреля 2013 года приговором Таганрогского городского суда Ростовской области по п. «в» ч.2 ст.158, ч.2 ст.162, ч.3 ст.162, ч.1 ст.228 УК РФ к 7 годам 10 месяцам лишения свободы;

26 февраля 2018 года приговором Новочеркасского городского суда Ростовской области по п. «в» ч.3 ст.158, ч.1 ст.158, п. «а» ч.4 ст.158, п. «а» ч.4 ст.158, п. «а» ч.4 ст.158, п. «а» ч.4 ст.158, п. «а» ч.4 ст.158, п. «а» ч.4 ст.158, ст.70 УК РФ к 5 годам 6 месяцам лишения свободы;

08 августа 2018 года судебной коллегией по уголовным делам Ростовского областного суда приговор Новочеркасского городского суда Ростовской области от 26 февраля 2018 года изменен в части зачета в срок отбытого наказания времени содержания ФИО1 под стражей с 25.05.2016 по 08.08.2018 включительно

осужден по ч.5 ст.33, ч.2 ст.159 УК РФ к 2 годам лишения свободы в исправительной колонии строгого режима.

Мера пресечения в отношении ФИО1 в виде содержания под стражей оставлена без изменения до вступления приговора в законную силу.

Срок отбывания наказания постановлено исчислять с момента вступления приговора в законную силу.

Зачтено в срок отбытия наказания время содержания ФИО1 под стражей в период с 29.01.2022 до вступления приговора в законную силу, из расчета один день содержания под стражей за один день лишения свободы в исправительной колонии строгого режима.

Заслушав доклад судьи Кузнецовой Ю.М., доложившей обстоятельства дела, доводы апелляционного представления и апелляционной жалобы с дополнениями; выслушав выступление прокурора Фащук А.Ю., поддержавшей доводы апелляционного представления и просившей приговор суда изменить; мнение осужденного ФИО1 поддержавшего доводы апелляционной жалобы с дополнениями и просившего приговор суда отменить, суд апелляционной инстанции

УСТАНОВИЛ:

ФИО1 признан виновным в соучастии в совершении мошенничества в форме пособничества, то есть содействии хищения чужого имущества путем обмана предоставлением средств, совершенное группой лиц по предварительному сговору, с причинением значительного ущерба.

Преступление совершено при обстоятельствах подробно изложенных в приговоре.

В апелляционном представлении заместитель прокурора Западного административного округа г. Краснодара Чеботарев С.И. выражает несогласие с приговором суда и считает его подлежащим изменению вследствие неправильного применения уголовного закона.

В обоснование доводов указывает, что в ходе судебного следствия не доказано, что ФИО1 является соисполнителем преступления, поэтому из квалификации его действий подлежит исключению признак совершения преступления в составе группы лиц по предварительному сговору.

Просит приговор суда изменить, исключить указание на совершение ФИО1 преступления группой лиц по предварительному сговору и снизить ему наказание. В остальной части приговор оставить без изменения.

В апелляционной жалобе и дополнениях осужденный ФИО1 выражает несогласие с приговором суда в виду несоответствия выводов суда, изложенных в приговоре, фактическим обстоятельствам уголовного дела, существенных нарушений уголовно-процессуального закона, а также в виду неправильного применения уголовного закона и несправедливости приговора.

В обоснование доводов указывает, что как предварительное, так и судебное следствие проведены не полно, не объективно, с обвинительным уклоном и многочисленными нарушениями уголовно-процессуального закона.

Полагает, что доказательства, положенные в основу обвинительного приговора являются недопустимыми и получены в нарушение требований уголовно-процессуального закона, а выводы суда о его виновности основаны на предположениях. Так, ему не присылали повестки и к следователю не вызывали, однако же, доставили приводом, допросили в качестве свидетеля, а затем задержали. То есть все первоначальные следственные действия считает недопустимыми доказательствами. Обращает внимание на то, что при осмотре квартиры, где он прописан и где проживал обыски проведены незаконно.

Указывает, что у него не было умысла на совершение преступления, поэтому выражает несогласие с квалификацией его действий и не считает себя соучастником преступления в группе лиц.

Обращает внимание, что в ходе предварительного следствия на него оказывались недозволительные методы воздействия, просил провести проверку в порядке ст.144-145 УПК РФ, однако суд не дал оценки результатам данной проверки, не оглашал её результаты в ходе судебного следствия, и не отразил в приговоре. Указывает, что в приговоре вместо результатов проверки в порядке ст.144-145 УПК РФ отражены результаты по его жалобе от 29.04.2022.

Полагает, что было нарушено его право на защиту, поскольку судом необоснованно были отклонены все его ходатайства, в том числе, об истребовании доказательств в обоснование его невиновности. Также обращает внимание на то, что диван, который заказывала потерпевшая, возможно был ей отправлен, однако она этим не интересовалась.Просит приговор суда отменить и вынести оправдательный приговор.

В суде апелляционной инстанции осужденный ФИО1 и его защитник – адвокат Попандопуло К.Ю. поддержали доводы апелляционной жалобы и просили приговор суда отменить.

Участвующая в деле прокурор Фащук А.Ю. поддержала доводы апелляционного представления и по основаниям в нем изложенным, просила приговор суда изменить. Возражала против удовлетворения доводов апелляционной жалобы.

Проверив материалы дела, обсудив доводы апелляционного представления и апелляционной жалобы с дополнениями, выслушав участников процесса, суд апелляционной инстанции приходит к следующим выводам.

В суде первой инстанции ФИО1 вину в совершении преступления не признал и показал суду, что после освобождения из колонии искал работу, нашел подработку в интернете в телеграмм-канале. Куратором подработки являлся Дип, которому он предоставил данные своей карты ВТБ для зачисления заработной платы, после чего начал работать.На данном канале ничего не продавалось, канал являлся информационно-развлекательным, в котором содержались новости, акции. За каждого привлеченного получал фиксированную сумму в размере 20 рублей.. Через какое-то время несколькими зачислениями ему на счет пришла сумма в 70 тыс.рублей. Вскоре с ним связался Дип и объяснил, что данная сумма ему поступила ошибочно, произошел какой-то сбой и попросил возвратить ее, что он и сделал. Никаких корыстных побуждений у него не было. Далее через 1,5-2 месяца к нему домой прибыли несколько сотрудников полиции, привезли его в Краснодар, где он был задержан. Он давал показания под воздействием угроз и шантажа и писал об этом в жалобах.

Несмотря на непризнание вины, выводы суда о виновности ФИО1 в совершении преступления, предусмотренного ч.5 ст.33, ч.2 ст.159 УК РФ подтверждена доказательствами, исследованными судом и приведенными в приговоре, а именно:

- оглашенными в соответствии с п.1 ч.1 ст.276 УПК РФ показаниями ФИО1, из которых следует, что после освобождения из колонии он нашел в приложении «Телеграмм». Он откликнулся на предложение о работе, после чего, ему в личные смс-сообщения поступило смс-сообщение, в котором ему сообщили, что работа будет заключаться в следующем: ему необходимо будет предоставить реквизиты своей банковской карты, на которую ему переведет денежные средства, в какой сумме указано не было, после чего, ему необходимо будет перевести данные денежные средства дальше, на указанный им счет. Также, после указанного алгоритма было указано, что за данное действие он получит оплату: денежные средства в сумме 2 000 руб. Его это заинтересовало, в связи с чем, он согласился, откликнулся на работу, и направил смс-сообщение с номером банковской карты ........, открытой на его имя, и на следующий день на его банковский счет поступили денежные средства в сумме свыше 41 000 руб., точно не помнит. После чего ему сразу пришло смс-сообщение в приложении «Телеграмм», от того же лица, которое предлагало работу, и которому он отправлял смс-сообщение с номером банковской карты, который написал ему алгоритм его последующих действий. В этот момент он догадывался, что это денежные средства, добытые кем-то преступным путем, однако, прямо ему об этом никто не говорил и не писал. В дальнейшем он снял сумму 41 000 рублей, 39 000 из которой перевел на указные ему реквизиты, а 2 000 рублей оставил себе. Вину в совершении преступления, а именно в том, что, догадываясь и понимая, что денежные средства, поступившие ему на счет банковской карты, были добыты преступным путем, все равно согласился помочь в их переводе, выполнив данную работу, чем оказал пособнические действия неустановленным лицам, признает в полном объеме, в содеянном раскаивается. Желает возместить ущерб потерпевшей в ближайшее время;

- показаниями потерпевшей Потерпевший №1, из которых следует, что в конце ноября 2021 года на «АВИТО» увидела диван, который хотела приобрести. По указанному номеру ей сообщили, что диван не их, его попросил продать знакомый, который куда-то уехал. Ей сказали, что хозяин дивана с ней свяжется. Позже ей на номер телефона, находящийся в пользовании 89182662876 пришло на «Вотсап» сообщение от хозяина дивана, отправили фото, сказали, что уехали по семейным обстоятельствам, а диван доставили в пункт доставки «Яндекс». Поскольку её телефон привязан к мобильному приложению «Сбербанк Онлайн», она выполнила перевод денежных средств посредством приложения. Ей прислали ссылку, по которой возможно перейти и оплатить. Она попыталась перевести сумму в размере около 42 000 руб. Ей пришло сообщение о том, что перевод не осуществлён, необходимо повторить попытку, что она и сделала, но было недостаточно денежных средств. Изначально сняли около 34 000 руб., после чего пришло сообщение о том, что денежные средства не дошли, нужно ввести какой-то код, чтобы вернуть деньги. Она ввела код, после чего с карты списалось еще 8 000 руб., которые там оставались, всего с карты снято 42 500 руб. После этого она не могла дозвониться продавцу, ссылка была удалена, товар не доставлен. Она сразу позвонила в Сбербанк и попросила заблокировать карту. После того, как она деньги перевела, написала заявление в полицию, через некоторое время позвонил мужчина, сказал, что он родственник обвиняемого, сказал, что подсудимого подставили. Ей пообещали вернуть деньги, попросили, чтобы она написала заявление об этом и отсутствии претензий. Далее позвонила женщина, которая представилась адвокатом подсудимого, которая перевела деньги в счет возмещения ущерба на 2 000 руб. больше суммы причиненного ущерба, и она написала расписку в получении денежных средств;

- оглашенными показаниями потерпевшей Потерпевший №1, из которых следует, что которые ей причинен ущерб на общую сумму 41 970 руб., который для нее является значительным. Спустя некоторое время, .......... на её банковский счет поступили денежные средства в сумме 45 000 руб. В связи с чем, желает пояснить, что причиненный ей в результате совершения преступления значительный ущерб был возмещен, однако в сумме 45 000 руб;

- показаниями свидетеля Свидетель №2, из которых следует, что в декабре 2021 года возбуждено уголовное дело по ч. 2 ст. 159 УК РФ по факту мошеннических действий. Им, как оперативным сотрудником, сопровождаюсь данное уголовное дело. В ходе ОРМ установлен владелец карты, куда потерпевшей переводились денежные средства. Позже, в ходе дальнейших ОРМ установлено, где производилось снятие или оплата данной банковской картой, куда переводились денежные средства. В частности, был установлен ФИО1 Позже к ним поступила информация о том, что с банковской карты, куда были перечислены денежные средства, было произведено обналичивание денежных средств в одном из банкоматов ............. Получив фрагмент видеозаписи с данного банкомата при снятии денежных средств, им предоставили картинку, где двое неустановленных мужчин обналичили денежные средства с карты. В ходе сверки установлено, что гражданин, который обналичивал денежные средства, имеет внешние сходства с ФИО1, на которого и была зарегистрирована данная банковская карта. Органу следствия предоставлены результаты ОРД, в ходе которого согласно поручению следователя и его привода, на основании служебной командировки по разрешению руководства осуществлен выезд в ............, где проведены ОРМ. и установлен гражданин, его место нахождение и.т.д. После чего ФИО1 доставлен в г, Краснодар. В ходе служебной командировки в ............, данный гражданин установлен и доставлен в отдел полиции в мкр. Юбилейном для проведения следственных действий, в ходе которых он дал признательные показания. ФИО1 по поводу поступления на его карту денежных средств пояснил, что недавно вышел из мест лишения свободы, работу сразу не нашел, поэтому взялся за старое. Относительно перевода денежных средств ФИО1 пояснил, что всё происходило в телеграм-боте, где создаются ссылки для модулирования. Если потерпевший переходит по этой ссылке, у злоумышленника появляется доступ к банковским картам и кодам, что и произошло в данном случае. ФИО1 не отрицал поступление на его карту денежных средств. Горбань показывал место, где обналичивал денежные средства около 30 000 руб., куда они и проехали, осмотрели камеры и.т.д. Результаты ОРД они предоставили в органы следствия. Постановление о приводе ФИО1 оглашалось, с которым он был ознакомлен;

- оглашенными показаниями свидетеля Свидетель №1, из которых следует, что у него есть знакомый ФИО1, с которым он познакомился в местах лишения свободы, после чего на тот период времени, он с ним не общался, потому что он отбывал наказание в местах лишения свободы. В ноябре-декабре 2021 года, более точное время не помнит, он, проезжая мимо домовладения, где проживал Л,А.А., обратил внимание, что в комнате, где он проживал горит свет. Он, в свою очередь, решил проведать Л,А.А., и поинтересоваться как у него здоровье. Зайдя к Л,А.А. в гости, последний поинтересовался по поводу того, что имеется у него автомобиль или нет, на что он ответил ему, что приехал на автомобиле, и Л,А.А. попросил его съездить с ним к ближайшему банкомату. Так как он приехал к Леониу на автомобиле, он решил отвезти его к ближайшему банкомату. Ближайший банкомат расположен по адресу: ............ торговом центре «Лента». Общаясь, они направились внутрь торгового центра, где Л,А.А. подошёл к банкомату, он находился с ним рядом, после чего Л,А.А. снял денежные средства. Какую именно сумму и для кого, для каких целей, он не знает. Сняв денежные средства, они попрощались с Л,А.А., и как он понял, к нему приехало такси. После чего он направился в неизвестном направлении. Больше с того времени он его не видел;

- показаниями свидетеля защиты Г.А.И., из которых следует, что ФИО1 из дома забрали люди в гражданской форме и куда-то увезли, позже она узнала, что это было сотрудники полиции и увезли его в Краснодар. Она приехала в ............ на следующий день, около 13 часов была в отделе, ей сказали подождать 10 минут. Но только в 20 часов вышел Кариб на улицу и сказал, что Леню освобождать не будут. Он ей сказал, что следователь не был предупрежден об их договоренности с ФИО1, и сейчас его начальник пытается как-то повлиять на прокуратуру, которая настаивает на взятии ФИО1 под арест, но, если не получится, его сейчас арестуют, так как были выходные, но максимум через три дня он приедет домой. Он ей сказал, что Леня им поставил условие, попросил, чтобы она зашла в отдел, потому что он хочет снять видео как гарантию его свободы. Они зашили с Карибом в отдел, он её провел туда. Леня на её телефон записал видео, в котором он сказал, что дал показания под давлением, его обещали освободить, отпустить домой. На видео Леня пояснил, что отказывается от своих показаний.

А также вина ФИО1 в совершении преступления, предусмотренного ч.5 ст.33, ч.2 ст.159 УК РФ подтверждается письменными материалами дела, а именно: протоколом принятия устного заявления о преступлении от ..........; протоколом осмотра места происшествия от ..........; протоколами осмотра документов от .........., .........., ..........; протоколом осмотра места происшествия от ..........; протоколом осмотра предметов от ..........; протоколом осмотра документов и предметов от .........., а также вещественными доказательствами.

В соответствии со ст.87 УПК РФ все исследованные в ходе судебного заседания первой инстанции доказательства проверены судом путем сопоставления их с другими доказательствами, имеющимися в уголовном деле, а также установления их источников.

Все собранные по делу доказательства судом были оценены в соответствии с требованиями ст. 88 УПК РФ с точки зрения относимости, допустимости, достоверности, а все собранные доказательства в совокупности - достаточными для разрешения уголовного дела.

Показания потерпевшей и свидетелей, на которые суд сослался в обоснование виновности ФИО1, подробны, последовательны, взаимосвязаны между собой, кроме того, согласуются с другими доказательствами по делу.

Вместе с тем, согласно ч.3 ст.389.15 УПК РФ основанием изменения судебного решения в апелляционном порядке является неправильное применение уголовного закона.

С учетом положения ч. 3 ст. 14 УПК РФ, проанализировав имеющиеся доказательства, суд апелляционной инстанции приходит к выводу, что приговор суда подлежит изменению, в связи с тем, что из осуждения ФИО1 необходимо исключить квалифицирующий признак совершение преступления группой лиц по предварительному сговору, поскольку бесспорных и достаточных доказательств, свидетельствующих о наличии предварительного сговора между ФИО1 и неустановленным следствием лицом, не установлено. По этим основаниям апелляционное представление прокурора подлежит удовлетворению

Таким образом, действия ФИО1 следует квалифицировать по ч.5 ст.33, ч.2 ст.159 УК РФ, как соучастие в совершении мошенничества в форме пособничества, то есть содействии хищения чужого имущества путем обмана предоставлением средств, с причинением значительного ущерба.

Вопреки доводам апелляционной жалобы, суд создал все предусмотренные законом условия для исполнения сторонами их процессуальных обязанностей и осуществления предоставленных им прав, обеспечив состязательность сторон в рассматриваемом деле, при этом по делу выяснены все обстоятельства, имеющие значение.

Доводы жалобы осужденного ФИО1 о признании всех первоначальных следственных действий, где он был допрошен в качестве свидетеля, его привод, нашли свое отражение в приговоре. Суд дал всем доводам жалоб и ходатайств Горбаня, заявленных в судебном заседании, надлежащую оценку, не найдя никаких нарушений уголовно-процессуального закона. Также суд проверил заявление подсудимого в судебном заседании о применении к нему недозволенных методов ведения следствия. Данное заявление было предметом рассмотрения, как на предварительном следствии, так и в судебном заседании. Доводы жалоб Горбаня по этим заявлениям не нашли своего подтверждения, что было отражено в приговоре.

Доводы жалоб и утверждений в судебном заседании Горбаня о его невиновности, опровергаются его же показаниями, данными на предварительном следствии. Как на предварительном следствии, так и в судебном заседании Горбань пояснял, что в информационно-развлекательном канале, куда он устроился на работу, содержались новости, акции, промокоды для магазинов. У него попросили банковскую карту, на которую будут приходить зачисление денежных средств, часть из которых он сможет забрать себе. Тут же ему пришла сумма в 41 тыс. рублей. То есть осужденный фактически ничего не сделал, чтобы заработать свои 2 тыс. рублей и он, как пояснил, догадывался, что эти денежные средства добыты преступным путем, но полагал, что об этом ему кто-то скажет прямо – «однако прямо ему об этом никто не говорил и не писал». Таким образом, он прекрасно понимал, что совершает противоправные деяния.

Доводы жалобы о том, что возможно диван потерпевшей и был отгружен, однако она сама не поинтересовалась доставкой, не более, чем желание уйти от уголовной ответственности, поскольку со слов потерпевшей, она сразу же стала звонить на предоставленные ей при заказе товара телефоны, но они все были отключены, что свидетельствует о мошеннических действиях, в том числе и осужденного.

Никаких существенных нарушений уголовно-процессуального закона, влекущих изменение приговора в части недоказанности виновности осужденного, судебной коллегией не установлено.

При назначении ФИО1 наказания, суд учел характер и степень общественной совершенного преступления, данные о личности виновного, наличие смягчающих и отягчающих наказание обстоятельств, также влияние назначенного наказания на исправление осужденного и условия жизни его семьи.

К смягчающим наказание обстоятельствам суд обосновано признал – добровольное возмещение материального ущерба, причиненного в результате преступления, состояние здоровья ФИО1 (наличие хронических заболеваний – гепатит С, ВИЧ-инфекция)

Отягчающим наказание обстоятельством суд обосновано признал – рецидив преступлений.

Суд обоснованно не установил наличие исключительных обстоятельств, которые бы существенно уменьшали степень общественной опасности содеянного и позволили бы назначить ФИО1 наказание в соответствии со ст. 64, 73 УК РФ, а также суд не усмотрел оснований для изменения категории преступлений в соответствии с положениями ч. 6 ст. 15 УК РФ. Не установлено таковых и судом апелляционной инстанции.

С учетом содеянного и конкретных обстоятельств дела, при назначении наказания, суд первой инстанции пришел к правильному выводу о том, что исправление ФИО1 возможно только в условиях изоляции от общества с назначением наказания в виде лишения свободы.

Судом принято верное решение о направлении ФИО1 для отбывания наказания в колонию строгого режима в соответствии с п. «в» ч.1 ст.58 УК РФ.

Вместе с тем, приговор подлежит изменению по основаниям, указанным в апелляционном представлении прокурора и приходит к выводу о необходимости смягчения назначенного ФИО1 наказания.

Иных нарушений уголовного и уголовно-процессуального законодательства, влекущих изменение или отмену состоявшегося судебного решения, суд апелляционной инстанции не находит.

На основании изложенного и руководствуясь ст.ст.389.13, 389.15, 389.20, 389.28, 389.33 УПК РФ, суд апелляционной инстанции

ПОСТАНОВИЛ:

Приговор Ленинского районного суда г. Краснодара от 04 октября 2022 года в отношении ФИО1 – изменить.

Исключить из описательно-мотивировочной части приговора указание суда на наличие в действиях ФИО1 квалифицирующего признака при совершении преступления «группой лиц по предварительном сговору».

Назначенное ФИО1 наказание по ч.5 ст.33, ч.2 ст.159 УК РФ смягчить, снизив срок наказания с 2 лет лишения свободы до 1 года 10 месяцев лишения свободы.

В остальной части приговор суда оставить без изменения.

Апелляционное постановление может быть обжаловано, в соответствии с требованиями главы 47.1 УПК РФ, в течении шести месяцев со дня вступления в законную силу, а лицом, содержащимся под стражей в тот же срок со дня вручения копии апелляционного постановления. Осужденный вправе ходатайствовать об участии в рассмотрении дела судом кассационной инстанции.

Председательствующий Ю.М. Кузнецова