Председательствующий: Московец Е.Е. № <...>

АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ ПРИГОВОР

Именем Российской Федерации

г.Омск 17 августа 2023 года

Судебная коллегия по уголовным делам Омского областного суда в составе председательствующего судьи Хроменок В.В.,

судей: Клостера Д.А., Исаханова В.С.,

при секретаре Абишевой Д.С.,

с участием прокурора Аврамовой А.Ю.,

осужденного ФИО1,

адвоката Кальницкой Я.Б.

рассмотрев в открытом судебном заседании дело по апелляционному представлению заместителя прокурора Ленинского АО г.Омска Герасимовой Ю.В., апелляционным жалобам осужденного ФИО1 и его защитника - адвоката Кальницкой Я.Б. на приговор Ленинского районного суда г.Омска от <...>, которым:

ФИО1, <...> года рождения, уроженец <...>

осужден по ч. 2 ст. 228 УК РФ к 6 годам лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима.

В отношении ФИО1 мера пресечения изменена на содержание под стражей с заключением под стражу в зале суда.

Срок отбытия наказания постановлено исчислять с даты вступления приговора в законную силу.

Приговором также разрешены вопросы зачета в наказание времени содержания осужденного под стражей, процессуальным издержкам, определена судьба вещественных доказательств.

Заслушав доклад судьи Клостера Д.А., выступления сторон, судебная коллегия

УСТАНОВИЛА:

Согласно приговору, ФИО1 признан виновным и осужден за незаконное хранение без цели сбыта наркотических средств, совершенное в крупном размере.

Преступление совершено <...> в <...> при обстоятельствах, подробно изложенных в приговоре.

В судебном заседании ФИО1 вину в незаконном хранении наркотических средств без цели сбыта признал.

В апелляционном представлении заместитель прокурора Герасимова Ю.В. находит приговор подлежащим изменению в связи с несоответствием выводов суда фактическим обстоятельствам дела, чрезмерной мягкостью назначенного наказания. Считает основанными на неправильном применении уголовного закона и противоречащими исследованным в ходе судебного следствия доказательствам выводы суда об отсутствии у осужденного умысла на сбыт наркотических средств в крупном размере (массой <...>). В обоснование ссылается на протокол осмотра мобильного телефона осужденного, показания свидетеля <...> данные в ходе судебного заседания и показания свидетелей <...> <...> которые участвовали в качестве понятых при личном досмотре ФИО2. Подвергая сомнению доводы осужденного о намерении лично употребить все обнаруженное после задержания в рамках личного досмотра наркотическое средство, указывает, что сам ФИО2 на первоначальном этапе расследования, будучи неоднократно допрошенным в качестве подозреваемого, подтвердил, что устроился курьером-закладчиком в интернет-магазин. По заданию оператора интернет-магазина он должен был раскладывать наркотики в различных местах и сообщать об их местонахождении. Настаивает на том, что наличие у сотрудников полиции оперативной информации о причастности ФИО2 к сбыту наркотических средств, расфасовка обнаруженного и изъятого у осужденного наркотического средства прямо указывают на правильность квалификации действий последнего по ч. 3 ст. 30 - п. «г» ч. 4 ст. 228.1 УК РФ (масса <...>). При этом суд, в нарушение ст. 88 УПК РФ, односторонне, в пользу ФИО2 оценил доказательства по делу, что повлияло на выводы суда о квалификации содеянного и повлекло назначение чрезмерно мягкого наказания. Полагает, что действия ФИО2 подлежат квалификации по ч. 3 ст. 30, п. «г» ч.4 ст. 228.1 УК РФ (масса <...>.) с назначением наказания в виде 9 лет лишения свободы и по ч.2 ст. 228 УК РФ (масса <...>.) с назначением 3 лет лишения свободы, на основании ч. 3 ст. 69 УК РФ - 9 лет 6 месяцев лишения свободы с отбыванием в исправительной колонии строгого режима. Кроме того, в соответствии со ст. 104.1 УК РФ мобильный телефон марки «<...> возвращенный родственникам осужденного, подлежит конфискации. Просит приговор отменить, дело направить на новое судебное рассмотрение.

В апелляционной жалобе осужденный ФИО1 выражает несогласие с приговором ввиду чрезмерной суровости назначенного наказания. Считает, что суд не учел то, что он ранее не судим, социально не опасен. Употреблять наркотические вещества перестал, полезен для общества, положительно характеризуется участковым инспектором, имеет на иждивении несовершеннолетнего ребенка и мать пенсионного возраста. Настаивает на том, что умысла на сбыт наркотического вещества у него не было. Просит приговор изменить, применить ст. 73 УК РФ.

В апелляционной жалобе адвокат Кальницкая Я.Б. в интересах осужденного ФИО1 находит приговор незаконным в связи с нарушениями норм уголовного и уголовно-процессуального закона, а также чрезмерной суровостью наказания. Указывает, что при назначении ФИО2 наказания суд признал, но фактически не учел такие смягчающие обстоятельства как: признание вины, раскаяние в содеянном, активное способствование расследованию преступления, наличие малолетнего ребенка, неудовлетворительное состояние здоровья его и его близких, положительные характеристики. Отмечает, что отягчающих обстоятельств по делу не установлено, ФИО2 совершил преступление впервые. Также, суд в приговоре не обсудил вопрос о возможности назначения наказания с применением ст. 73 УК РФ. Считает, что, с учетом положительных данных о личности осужденного, фактических обстоятельств совершенного преступления, цели наказания могут быть достигнуты при назначении наказания, не связанного с реальным лишением свободы. Просит приговор суда изменить, снизить размер назначенного наказания, применить положения ст. 73 УК РФ.

В возражениях государственный обвинитель Бабичева Т.Н. просит апелляционные жалобы оставить без удовлетворения.

В возражениях адвокат Кальницкая Я.Б. просит доводы апелляционного представления оставить без удовлетворения.

Проверив материалы дела, выслушав мнение участников судебного заседания, судебная коллегия приходит к следующему.

В соответствии со ст. 389.9 УПК РФ, суд апелляционной инстанции проверяет по апелляционным жалобам и представлениям законность, обоснованность и справедливость приговора суда первой инстанции.

Согласно ст. 297 УПК РФ приговор суда признается законным, обоснованным и справедливым, если постановлен в соответствии с требованиями уголовно-процессуального закона и основан на правильном применении уголовного закона.

Основываясь на материалах настоящего уголовного дела и имеющихся доказательствах, судебная коллегия считает, что обвинительный приговор суда первой инстанции подлежит отмене с постановлением по делу нового обвинительного приговора.

В соответствии со ст. 389.16 УПК РФ, приговор признается не соответствующим фактическим обстоятельствам уголовного дела, установленным судом первой инстанции, если: 1) выводы суда не подтверждаются доказательствами, рассмотренными в судебном заседании; 2) суд не учел обстоятельств, которые могли существенно повлиять на выводы суда; 3) в приговоре не указано, по каким основаниям при наличии противоречивых доказательств, имеющих существенное значение для выводов суда, суд принял одни из этих доказательств и отверг другие; 4) выводы суда, изложенные в приговоре, содержат существенные противоречия, которые повлияли или могли повлиять на решение вопроса о виновности или невиновности осужденных.

Органами предварительного расследования ФИО1 обвинялся в незаконном приобретении, хранении без цели сбыта наркотических средств, совершенных в крупном размере, а также в покушении на незаконный сбыт наркотических средств, совершенном с использованием информационно-телекоммуникационных сетей (включая сеть «Интернет»), совершенном группой лиц по предварительному сговору в крупном размере.

По итогам судебного разбирательства действия ФИО1 были квалифицированы единым составом, как незаконное хранение без цели сбыта наркотических средств, совершенное в крупном размере. При этом выводы суда не подтверждаются доказательствами, рассмотренными в судебном заседании и суд не учел обстоятельств, которые могли существенно повлиять на его выводы, дав неверную оценку доказательствам, представленных стороной обвинения в части наличия у ФИО1 умысла на сбыт наркотических средств массой <...> грамм.

Судебная коллегия, исходя из совокупности исследованных по делу доказательств, полагает обоснованными доводы апелляционного представления и считает, что суд первой инстанции допустил в своих выводах существенные противоречия, не дав должной оценки значимым по делу обстоятельствам.

Вместе с тем, согласно ст. 389.23 УПК РФ в случае, если допущенное судом первой инстанции нарушение может быть устранено при рассмотрении уголовного дела в апелляционном порядке, то суд апелляционной инстанции устраняет данное нарушение, отменяет приговор суда первой инстанции и выносит новое судебное решение.

Поскольку судом первой инстанции устанавливались фактические обстоятельства дела только в части хранения наркотического средства, судебная коллегия полагает, что допущенные судом нарушения могут быть устранены при рассмотрении уголовного дела в апелляционном порядке и считает возможным постановить новый обвинительный приговор в отношении ФИО1 на доказательствах, исследованных и проверенных судом первой инстанции и изложенных в приговоре.

Как установлено судебной коллегией и подтверждено совокупностью доказательств, исследованных судом первой инстанции, ФИО1 в <...> вступил в предварительный сговор с неустановленным лицом, занимающимся организацией незаконного сбыта наркотических средств посредством сети «Интернет» через интернет-магазин <...> с целью их незаконного сбыта потребителям.

Согласно отведенной ФИО1 роли он должен был забирать оптовые «закладки» с наркотическими средствами, предназначавшиеся для дальнейшего сбыта, после чего раскладывать в единичные иные тайники – «закладки» на территории <...>, фотографировать данные места и посредством сети «Интернет» сообщать о их местонахождении неустановленному лицу с сетевым именем <...>», работающему в интернет магазине <...> За выполнение данных действий ФИО1 должен был получать от неустановленного лица денежные средства, а также в качестве «бонуса» получать наркотические средства для личного употребления.

Так, <...> не позднее 15 часов 40 минут, действуя с прямым умыслом, направленным на незаконное хранение наркотических средств для личного употребления, получив от неустановленного лица с сетевым именем <...> сведения о местонахождении тайника - «закладки» с наркотическим средством («бонуса»), проследовал в район <...>, где в неустановленном месте поднял из тайника наркотическое средство - <...> массой не менее <...>, которое стал умышленно незаконно хранить при себе без цели сбыта, для личного употребления.

Кроме того, <...> не позднее <...>, ФИО1 получил от вышеуказанного неустановленного лица сведения о местонахождении тайника - «закладки» с наркотическим средством, предназначавшимся для дальнейшего сбыта. С целью выполнения отведенной ему роли в совершении преступления, ФИО1 проследовал на участок местности, расположенный в лесополосе в районе автозаправочной станции ООО <...> по адресу: <...>, где поднял из тайника – «закладки» в 17 свертках наркотическое средство - <...>, общей массой не менее <...>, которое стал хранить при себе с целью дальнейшего незаконного сбыта.

Однако ФИО1 и неустановленные лица, занимающиеся организацией незаконного сбыта наркотических средств посредством сети «Интернет», не смогли реализовать свой преступный умысел, направленный на незаконный сбыт наркотических средств группой лиц по предварительному сговору в крупном размере, по независящим от них обстоятельствам, так как <...> около <...> ФИО1 был задержан сотрудниками полиции в ходе оперативно-розыскных мероприятий у здания <...>.

В ходе личного досмотра ФИО1, проведенного на месте задержания <...> в период времени <...>, у ФИО1 в левом внутреннем кармане куртки были обнаружены и изъяты 17 свертков общей массой <...>, в каждом из которых находилось вещество, содержащее в своем составе наркотическое средство - <...>.

Кроме того, в ходе указанного личного досмотра у ФИО1 в правом боковом кармане надетой на нем куртки был обнаружен и изъят сверток с веществом массой <...>, содержащим в своем составе наркотическое средство - <...>. А во внутреннем кармане куртки справа обнаружена и изъята пачка из-под сигарет <...> внутри которой находились полимерные пакеты с остатками порошкообразного вещества, содержащего в следовых количествах (менее <...>) наркотические средства - <...> и <...>.

Указанные обстоятельства подтверждаются следующими доказательствами, исследованными судом первой инстанции:

- сведениями о результатах оперативно-розыскной деятельности, согласно которым, в УНК УМВД России по Омской области с <...> стала поступать оперативная информация о том, что ФИО1 работает курьером-закладчиком в интернет-магазине <...> по продаже наркотических средств синтетического происхождения, выполнял роль розничного курьера, в обязанности которого входило получение крупных партий наркотика, размещение наркотических средств в отдельные тайники – «закладки» и передача координат с фотографией и описанием неустановленную лицу для последующего сбыта. <...> на основании полученной оперативной информации о намерении ФИО1 приобрести очередную партию наркотического средства для дальнейшего размещения в тайники – «закладки», группой сотрудников проводилось наблюдение в районе автозаправочной станции ООО <...> по адресу: <...>, где ФИО2 был задержан и в ходе личного досмотра у него изъяты наркотические средства (т. 1 л.д. 4-6, 30-31 163-165, 190-191);

- протоколом личного досмотра, согласно которого <...> в ходе личного досмотра в присутствии понятых у ФИО1 в правом боковом кармане куртки был обнаружен и изъят сверток с веществом светлого цвета, во внутреннем кармане была обнаружена и изъята пачка из-под сигарет с содержимым. Кроме того, во внутреннем кармане куртки ФИО1 был обнаружен и изъят пакет с 17 свертками, при выборочном вскрытии двух из которых, установлено наличие порошкообразного вещества светлого цвета. Также были изъяты мобильный телефон и банковская карта (т. 1 л.д. 10);

- справкой об исследовании № <...> от <...> и заключением эксперта № <...> от <...>, согласно которым вещество массой <...>, изъятое у ФИО1, содержит в своем составе наркотическое средство – <...> (т. 1 л.д. 185-186, 213-215);

- справкой об исследовании № <...> от <...> и заключением эксперта № <...> от <...>, согласно которым вещества массой <...>, т.е. в 17 свертках общей массой <...>, изъятые у ФИО1, содержат в своем составе наркотическое средство – <...> (т. 1 л.д. 20-21, 87-89).

- протоколами осмотра предметов от <...>, согласно которого были осмотрены изъятые у ФИО1 наркотические средства и упаковки от них, а также иные предметы, в том числе банковская карта на имя ФИО1, признанные вещественными доказательствами по делу (т. 1 л.д. 109-111, 153-154, 222-225);

- протоколом осмотра предметов от <...>, согласно которого осмотрен диск с видеозаписью личного досмотра ФИО1 от <...>. Данная видеозапись непосредственно исследовалось в судебном заседании, зафиксированные на ней события соответствуют вышеуказанному протоколу личного досмотра (т. 1 л.д. 147-150).

- протоколом осмотра предметов от <...>, согласно которого осмотрен мобильный телефон <...> изъятый у ФИО1 В данном телефоне в приложении <...> установлено наличие чатов с названиями <...> <...>, а также чат «<...> с перепиской, содержащей сведения работе ФИО1 курьером – «закладчиком» наркотических средств, получении им сведений о месте нахождения тайников с наркотическими средствами и указаниями неустановленного лица об их изъятии из тайников и размещении в других тайниках, а также просьбы ФИО1 об оплате его работы «бонусами» (т. 1 л.д. 40-51).

Кроме того, виновность ФИО1 в совершении преступлений при установленных судом апелляционной инстанции обстоятельствах подтверждается показаниями свидетеля ФИО3 (сотрудника УНК), указавшего в суде о поступлении с <...> года оперативной информации в отношении ФИО1 о том, что последний занимается незаконным приобретением, хранением и сбытом наркотических средств синтетического происхождения через тайники. На основании поступивших сведений, <...> в ходе проведения оперативно-розыскных мероприятий ФИО1 был задержан, и при его личном досмотра были обнаружены и изъяты свертки с веществом, мобильный телефон, банковская карта. При этом ФИО1 сообщил пароль от своего телефона, где была обнаружена переписка с оператором «<...>

Из оглашенных в судебном заседании показаний свидетелей ФИО4 и ФИО5 следует, что <...> они участвовали в качестве понятых при личном досмотре ФИО6 В их присутствии сотрудниками полиции у последнего были обнаружены и изъяты сверки с наркотическими средствами и иные предметы, отраженные в вышеуказанном протоколе личного досмотра.

Подсудимый ФИО1 в судебном заседании пояснил, что является потребителем наркотического средства <...> Ему пришла реклама, что можно заработать 1 грамм наркотического средства после организации 10 «закладок» с наркотиком. <...> он устроился на работу в интернет-магазин по продаже наркотических средств. Он сделал 10 фотографий и отправил их в указанный магазин, при этом «закладки» фактически не раскладывал. За данную работу от неустановленного лица он получил «бонус» в виде 1 грамма наркотика, который забрал <...> из тайника – «закладки» в районе <...> он на такси поехал за <...> у озера, где забрал другую «закладку», прошел около 100 метров и был задержан сотрудниками полиции. Он сообщил тем о своей работе в магазине <...> передал свой мобильный телефон, назвав пароль. После чего сотрудник полиции прочитал имевшуюся в телефоне переписку, содержащую указания об организации тайников в <...> и его согласии на это. Сотрудник полиции сказал, чтобы он именно так в дальнейшем говорил. После чего, с участием понятых был произведен его личный досмотр, в ходе которого были изъяты 17 свертков, и один сверток, находящийся отдельно, который он поднял из тайника на <...>. В связи с тем, что он незадолго до задержания употребил наркотик, был испуган и находился в стрессовом состоянии, то давал при личном <...>

Из показаний ФИО1, данных им в ходе предварительного следствия в качестве подозреваемого, следует, что <...> в приложении «Телеграмм» ему пришла реклама от оператора интернет-магазина «PZH» с предложением о трудоустройстве в качестве курьера, которая также содержала сведения о «бонусе» за выполненную работу в размере <...> рублей и <...> грамма наркотического средства «соль» в подарок. Он решил принять данное предложение в целях завладения крупной партией наркотиков для личного употребления, решив тем самым обмануть интернет-магазин. Выполнив задание оператора магазина о необходимости сделать 10 фотографий с возможными тайниками с указанием координат местности, <...> он получил сообщение с одобрением проделанной работы, а также сведения о его кураторе под ник-неймом «<...>. В течение нескольких дней куратор проводил инструктаж. За каждый размещенный тайник он должен был получать <...> рублей и в качестве «бонуса» <...> грамм наркотического средства за выполненную работу. <...> в 13 часов он списался с куратором, получил координаты «закладки» на лодочной станции за «<...> где обнаружил пакет с 25 свертками. Употребив один из них, он понял, что это не наркотик. После чего сделал 25 фотографий несуществующих тайников и отправил их с координатами куратору, который сообщил о проверке выполненной работы с предоставлением «бонуса» в виде 1 грамма наркотика, и оплате проделанной им работы после продажи наркотических средств из организованных им тайников. Данный «бонус» он забрал из тайника в районе <...> и употребил его. <...> около 17 часов он написал куратору сообщение с просьбой произвести оплату наркотическим средством за выполненную им <...> работу. На что последний сообщил о необходимости отработать. <...> около 21 часа ему пришло сообщение с местом нахождения наркотика массой <...> грамм, который он забрал утром <...> в районе <...> чего приехал домой, где увидел сообщение с адресом оптовой закладки. Он решил забрать указанное наркотическое средство себе для личного употребления. Приехал по соответствующим координатам, поднял из тайника пакет с 17 свертками. После чего он был задержан сотрудниками полиции, которые изъяли у него наркотические средства при личном досмотре. В ходе личного досмотра он пояснял о намерении сбыть часть наркотических средств по просьбе сотрудников полиции. На изъятую у него банковскую карту куратором интернет-магазина были переведены денежные средства на проезд в сумме <...> рублей, которые он потратил на спиртные напитки (т. 1 л.д. 74-80, 202-208, 218-221).

Оценивая доказательства, представленные в судебном заседании суда первой инстанции, судебная коллегия руководствуется, прежде всего, положениями ст. 17 УПК РФ, в соответствии с которыми, судья должен оценивать доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на совокупности имеющихся в уголовном деле доказательств, руководствоваться при этом законом и совестью. Никакие доказательства не могут иметь заранее установленной силы.

Как следует из протокола судебного заседания, доказательства представлялись и исследовались судом с соблюдением требований ст.ст. 246, 274, 278 УПК РФ. Нарушений требований ст. 240 УПК РФ по делу не допущено. Письменные доказательства, приведенные в приговоре, судом исследованы в судебном заседании с участием сторон.

Несмотря на то, что ФИО1 вину в инкриминируемых деяниях признал частично, указав о дачи пояснений в ходе личного досмотра под давлением оперативного сотрудника, и о хранении всех изъятых у него наркотических средств без цели сбыта, вина ФИО1 полностью доказана совокупностью приведенных выше доказательств.

Указанные доказательства судебная коллегия кладет в основу апелляционного приговора в соответствии с требованиями ст.ст. 17, 88 УПК РФ, признавая их относимыми, допустимыми, достоверными и в совокупности достаточными для разрешения уголовного дела.

Показания свидетелей по делу являются непротиворечивыми, последовательными, согласуются между собой, дополняют друг друга в той части, в которой каждый из указанных лиц был очевидцем событий, также они объективно подтверждаются письменными доказательствами по делу.

Вид и размер наркотических средств определяются коллегией в соответствии с постановлением Правительства Российской Федерации, на основании справок об исследовании и заключений экспертов.

Согласно Постановления Правительства РФ № <...> от <...> «Об утверждении значительного, крупного и особо крупного размеров наркотических средств и психотропных веществ…», <...> массой свыше 1 грамма, но не более 200 грамм, является крупным размером.

Вопреки возражений стороны защиты, совокупность исследованных по делу доказательств свидетельствует о направленности умысла ФИО1 именно на сбыт наркотического средства - <...>, изъятого у него в 17 свертках общей массой <...> грамм.

Показаниям ФИО1 об отсутствии у него умысла на сбыт наркотических средств в 17 свертках, признаются коллегией несостоятельными, связанными с желанием избежать ответственности за более тяжкое преступление, так как опровергаются доказательствами по делу.

Об умысле на незаконный сбыт наркотических средств (массой <...>) посредством сети «Интернет», группой лиц по предварительному сговору с неустановленным лицом, свидетельствуют: распределение ролей при совершении преступления, количество изъятого у осужденного наркотического средства, расфасованного в удобные для сбыта упаковки, фактические обстоятельства произошедшего, результаты оперативно-розыскных мероприятий, информация в мобильном телефоне о переписке, содержавшей сведения о распространении наркотических средств путем их размещения в тайники – «закладки», и в совокупности показания самого ФИО1 не отрицавшего своего «трудоустройства» курьером – закладчиком наркотических средств, вступление в предварительный сговор с неустановленным лицом, занимающимся организацией незаконного сбыта наркотических средств посредством сети «Интернет» через интернет-магазин <...>

Как указал ФИО1, при приёме на данную «работу» он проходил соответствующий инструктаж, ему разъяснялись его обязанности и порядок оплаты проделанной им работы. При этом с момента начала работы курьером - закладчиком и до задержания он успел дважды получить «бонус» за выполненную работу в виде 1 грамма наркотического средства (которое в разные дни забрал из тайников в районе <...> и в районе <...>). Кроме того, как указал ФИО1 куратором вышеуказанного интернет – магазина ему были перечислены денежные средства в размере <...> рублей для оплаты проезда к местам нахождения тайников с наркотическими средствами.

Доводы ФИО1 о намерении обмануть интернет-магазин путем завладения крупной партией наркотических средств, судебная коллегия находит надуманными.

Его позиция о том, что получив от куратора два «бонуса» за уже выполненную работу и денежные средства для проезда, он фактически никакие реальные «закладки» в тайники не помещал и не собирался этого делать, является крайне неубедительной, в том числе с учетом информации о переписке с куратором интернет-магазина, имеющейся в его телефоне.

Вопреки доводам ФИО1 анализ данной переписки свидетельствует именно о фактическом выполнении им указаний куратора по размещению тайников - «закладок» и получении за это вознаграждения в виде «бонусов».

Таким образом, судебная коллегия находит несостоятельными аргументы ФИО1 о том, что он не намеревался сбывать наркотические средства массой <...>, так как из переписки с «<...> обнаруженной в его же телефоне, прямо следует, что посредством сети «Интернет» он вступил в предварительный сговор с неустановленным лицом на сбыт наркотических средств через «закладки». При этом в рамках отведенной ему роли должен был помещать наркотические средства в оборудованные им же тайники, затем их координаты и фото направлять соучастнику, который должен был размещать информацию о них для потребителей.

Доводы ФИО1 о том, что таким образом он пытался обмануть интернет-магазин по продаже наркотиков, чтобы заполучить их бесплатно, также опровергаются этой перепиской, из которой следует, что иная часть наркотического средства уже была размещена им в тайники, сведения о которых он направил соучастнику, за что ожидал оплату (о чём например свидетельствуют такие его сообщения как: «А где оплата за первый день», «Бонус жду за вчера», «Сегодня я по-любому заработал на бонус так как ходил очень-очень далеко», и т.п.).

Анализ всех вышеуказанных доказательств в совокупности свидетельствует о ложности показаний ФИО1 в части отсутствия умысла на сбыт изъятого у него наркотического средства в 17 свертках массой <...>, в связи с чем они признаются судебной коллегией в этой части недостоверными.

При этом вина ФИО1 в незаконном хранении наркотического средства – <...> массой <...> грамма, в крупном размере никем не оспаривается, как и обстоятельства совершения данного преступления, квалицированного следствием по ч. 2 ст. 228 УК РФ.

Так, в судебном заседании однозначно установлено, что ФИО1 был задержан сотрудниками полиции <...> и в ходе личного досмотра у него было изъято вышеуказанное наркотическое средство в одном свертке массой <...> <...> данного наркотика с момента задержания и на протяжении всего предварительного следствия и судебного разбирательства позиция ФИО1 была последовательной, он утверждал, что данный наркотик получил в к качестве «бонуса» для личного употребления, подняв «закладку» в районе <...>.

Указанные обстоятельства подтверждаются протоколом личного досмотра ФИО1, показаниями незаинтересованных свидетелей – понятых, а также объективными данными экспертных исследований.

Приведенные выше доказательства и документы однозначно указывают на факт хранения подсудимым указанного вида и размера наркотического средства массой <...> без цели сбыта, для личного употребления. При этом судебная коллегия исключает из объема предъявленного обвинения квалифицирующий признак «незаконное приобретение наркотического средства», поскольку не установлены и не приведены в обвинении обстоятельства, подлежащие доказыванию в соответствии со ст. 73 УПК РФ, такие как время и место приобретения наркотического.

На основании вышеизложенного судебная коллегия приходит к выводу, что действия ФИО1 относительно наркотического средства массой <...> следует квалифицировать по ч. 2 ст. 228 УК РФ – как незаконное хранение без цели сбыта наркотических средств, совершенное в крупном размере.

При квалификации действий ФИО1 относительно наркотического средства массой <...>, в соответствии с требованиями уголовного закона судебная коллегия исходит из того, что новая квалификация не содержит признаков более тяжкого преступления и не отличается по фактическим обстоятельствам от предъявленного обвинения, следовательно, при наличии апелляционного повода, не нарушает право обвиняемого на защиту.

Квалифицирующий признак совершения преступления (по наркотическому средству массой <...>) «с использованием информационно-телекоммуникационных сетей (включая сеть Интернет») нашел свое подтверждение, поскольку именно таким способом осужденный совершал действия, направленные на выполнение объективной стороны преступления, а именно, посредством сети «Интернет» вступил в сговор с неустановленным лицом на совершение преступления, проходил инструктаж, осуществлял переписку с куратором, получал и отправлял сведения о тайниках с наркотиком.

Судебная коллегия также считает установленным совершение преступления (по наркотическому средству массой <...>) в составе группы лиц по предварительному сговору, так как между осужденным и неустановленным лицом существовало распределение ролей в целях осуществления преступного умысла и выполнение конкретных действий во исполнение возникшей договоренности, их умысел был направлен на достижение общего результата. Также бесспорно установлено, что сговор между осужденным и неустановленным лицом на незаконный сбыт наркотических средств состоялся до начала действий, непосредственно направленных на выполнение объективной стороны преступления.

Между тем действия по сбыту наркотических средств общей массой <...> не были доведены до конца по независящим от ФИО1 и неустановленного лица обстоятельствам, поскольку преступные действия были пресечены сотрудниками полиции, изъявшими наркотик из незаконного оборота, в связи с чем действия ФИО1 являются покушением на преступление.

При таких обстоятельствах судебная коллегия приходит к выводу о том, что действия ФИО1 по наркотическому средству массой <...> г подлежат квалификации по ч. 3 ст. 30 - п. «г» ч. 4 ст. 228.1 УК РФ - как покушение на незаконный сбыт наркотических средств, совершенное с использованием информационно-телекоммуникационных сетей (включая сеть «Интернет») группой лиц по предварительному сговору в крупном размере, то есть умышленные действия лица, непосредственно направленные на совершение преступления, если при этом преступление не было доведено до конца по независящим от этого лица обстоятельствам.

При назначении наказания коллегия учитывает: характер и степень общественной опасности совершенных преступлений, относящихся к категории тяжких и особо тяжких преступлений, личность виновного, в том числе наличие смягчающих и отсутствие отягчающих наказание обстоятельств, влияние назначенного наказания на исправление осужденного и на условия жизни его семьи.

К смягчающим наказание обстоятельствам согласно ст. 61 УК РФ, коллегия относит: признание вины по эпизоду хранения наркотических средств и частичное признание вины по эпизоду сбыта (т.е. за исключением намерения сбыть наркотическое средств массой <...>); раскаяние в содеянном; активное способствование в раскрытии и расследовании преступлений (заключающееся в сообщении ранее не известных следствию сведений о сговоре с неустановленным лицом, обстоятельств получения наркотических средств, «бонусов», денежных средств, в том числе предоставление доступа к переписке, имеющейся в телефоне); наличие малолетнего ребенка у виновного, неудовлетворительное состояние здоровья подсудимого и состояние здоровья его близких.

Кроме того, коллегия учитывает данные о личности виновного, который впервые привлекается к уголовной ответственности, характеризуется положительно (т. 2 л.д. 36), оказывал помощь матери пенсионного возраста, степень его социальной обустроенности.

С учётом вышеизложенного, а также требований закона о целях уголовного наказания, конкретных обстоятельств дела, коллегия полагает необходимым и справедливым определить ФИО1 за каждое из совершенных преступлений наказание в виде лишения свободы, без назначения дополненных видов наказания.

Иной (более мягкий) вид наказания в данной ситуации по делу не может быть назначен, оснований для применения положений ст.ст. 64, 73 УК РФ, а также для изменения категории преступлений на менее тяжкую (ч. 6 ст. 15 УК РФ), прекращения уголовного дела, с учетом фактических обстоятельств преступлений, а также личности виновного, судебная коллегия не находит. Применение указанных положений закона, по мнению коллегии, не будет способствовать достижению целей уголовного наказания, таких как исправление виновного и предупреждение совершения им новых преступлений.

Размер наказания коллегия определяет с учетом требований ч. 1 ст. 62 УК РФ, а также ч. 3 ст. 66 УК РФ (по эпизоду покушения на сбыт наркотических средств). Учитывая, что в результате применения указанных положений закона возможное назначенное наказание совпадает с низшим пределом наиболее строгого вида наказания, предусмотренного санкцией ч. 4 ст. 228.1 УК РФ, при наличии вышеуказанных смягчающих обстоятельств, ссылка на применение положений ст. 64 УК РФ при назначении наказания по данному эпизоду не требуется.

В соответствии с п. «в» ч. 1 ст. 58 УК РФ местом отбывания наказания ФИО1 следует определить исправительную колонию строгого режима.

В соответствии с п. «г» ч. 1 ст. 104.1 УК РФ, мобильный телефон <...> изъятый у ФИО1, подлежит конфискации поскольку коллегией установлено, что данный телефон, принадлежащий осужденному, являлся средством совершения преступления, а именно был использован им при сговоре с соучастниками для получения и передачи информации о месте нахождения наркотических средств, переписки с куратором интернет-магазина, что подтверждено совокупностью исследованных доказательств, в том числе показаниями осужденного.

На основании изложенного, руководствуясь п. 3 ч. 1 ст. 389.20, 389.28, 389.33 УПК РФ, судебная коллегия

ПРИГОВОРИЛА:

Приговор Ленинского районного суда г.Омска от <...> в отношении ФИО1 – отменить.

ФИО1 признать виновным в совершении преступлений, предусмотренных ч. 3 ст. 30 - п. «г» ч. 4 ст. 228.1 УК РФ, ч. 2 ст. 228 УК РФ, за которые назначить ему наказание:

- по ч. 2 ст. 228 УК РФ в виде 3 лет лишения свободы;

- по ч. 3 ст. 30 - п. «г» ч. 4 ст. 228.1 УК РФ в виде 7 лет лишения свободы.

На основании ч. 3 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений путем частичного сложения назначенного наказания окончательно определить ФИО1 наказание в виде лишения свободы на срок 8 лет с отбыванием в исправительной колонии строгого режима.

Срок отбытия наказания исчислять со дня вступления настоящего приговора в законную силу.

На основании ч. 3.2 ст. 72 УК РФ время содержания под стражей ФИО1 с <...> по <...>, а также с <...> по <...> зачесть в срок лишения свободы из расчета один день за один день отбывания наказания в исправительной колонии строгого режима.

Зачесть ФИО1 в срок лишения свободы отбытое им наказание по приговору Ленинского районного суда г.Омска от <...> в период с <...> по <...>.

Вещественные доказательства по делу:

- наркотические средства и их упаковки, а также иные предметы с остатками веществ, хранящиеся в камере хранения вещественных доказательств ОП № <...> УМВД России по г.Омску на основании квитанций № <...>, № <...>, № <...> – хранить там же до принятия окончательного решения по выделенным уголовным делам;

- диск с видеозаписью личного досмотра ФИО1 –хранить в деле;

- мобильный телефон <...> конфисковать в соответствии с п. «г» ч. 1 ст. 104.1 УК РФ, обратив в собственность государства.

- банковскую карту на имя <...> - вернуть владельцу либо его родственникам, а при не востребовании уничтожить.

Настоящий приговор может быть обжалован в порядке Главы 47.1 УПК РФ в Восьмой кассационный суд общей юрисдикции.

Осужденный вправе ходатайствовать о своем участии в судебном заседании суда кассационной инстанции.

Председательствующий

Судьи