Судья Поздняков Б.С. №22-1274

АПЕЛЛЯЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ

г.Улан-Удэ 11 июля 2023 г.

Верховный суд Республики Бурятия в составе:

председательствующего судьи Макарцевой Ю.Ю.,

судей Будаевой Л.И., Ходоевой О.А.,

с участием прокурора Никоновой А.А.,

его защитника- адвоката Нижегородцева П.Е.,

при ведении протокола секретарем Очировой О.Б.,

рассмотрел в открытом судебном заседании апелляционное представление государственного обвинителя Васильевой О.В., апелляционную жалобу (основную и дополнения к ней) адвоката Нижегородцева П.Е. в интересах осужденного ФИО1 на приговор Советского районного суда г.Улан-Удэ от 16 мая 2023 г., которым

ФИО1, родившийся ... в <...>, не судимый,

осужден по ч.4 ст.159 УК РФ к 3 годам лишения свободы условно, с испытательным сроком 2 года, с возложением обязанностей: встать на учет по месту жительства в специализированный орган, осуществляющий контроль за условно осужденными, где один раз в три месяца проходить регистрацию и отчитываться о своем поведении. Об изменении места жительства заблаговременно уведомлять уголовно-исполнительную инспекцию.

Постановлено о зачете в случае необходимости в срок лишения свободы времени содержания ФИО1 под стражей с ... по ... включительно.

Гражданский иск потерпевшего П. передан для рассмотрения в порядке гражданского судопроизводства.

Арест, наложенный на имущество ФИО1 - нежилое помещение по адресу: <...> (кадастровый ..., площадью 488,40 кв.м.), сохранен до рассмотрения гражданского иска в рамках гражданского судопроизводства.

Разрешена судьба вещественных доказательств.

Заслушав доклад судьи Будаевой Л.И., мнение прокурора Никоновой А.А., поддержавшей доводы апелляционного представления, выступления защитника Нижегородцева П.Е., возражавшего против доводов апелляционного преставления, поддержавшего доводы апелляционной жалобы, суд апелляционной инстанции

УСТАНОВИЛ:

Приговором суда ФИО1 признан виновным и осужден за мошенничество, т.е. хищение имущества П. и Пр. путем обмана, совершенное с использованием своего служебного положения, в особо крупном размере.

Преступление совершено при обстоятельствах, подробно изложенных в описательно-мотивировочной части приговора.

В судебном заседании ФИО1 вину в предъявленном обвинении не признал.

В апелляционном представлении государственный обвинитель Васильева О.В. выразила несогласие с приговором суда, считая его подлежащим изменению по следующим основаниям. Ранее приговором того же суда от 19.09.2022 ФИО1 по данному уголовному делу был осужден к 3 годам лишения свободы условно с испытательным сроком 2 года. Апелляционным определением Верховного суда РБ от 22.11.2022 приговор от 19.09.2022 отменен в связи с нарушением требований ст.252 УПК РФ, поскольку при описании признанного доказанным деяния суд вышел за пределы обвинения. При новом рассмотрении уголовное дело рассмотрено в соответствии со ст.252 УПК РФ, следовательно, относительно постановленного 22.11.2022 приговором объем обвинения уменьшился, в связи с чем назначение ФИО1 аналогичного по виду и размеру наказания нельзя признать справедливым ввиду излишней суровости. Просит приговор изменить, смягчив ФИО1 наказание до 2 лет 11 месяцев лишения свободы.

В апелляционной жалобе (основной и дополнении к ней) адвокат Нижегородцев П.Е., выражая несогласие с приговором суда, считает его незаконным и подлежащим отмене из-за несоответствия выводов суда фактическим обстоятельствам дела, установленным в ходе судебного разбирательства. Вывод суда о виновности ФИО1 в совершении хищения денежных средств участников долевого строительства путем мошенничества является необоснованным, а доводы обвинения не подтверждаются доказательствами, исследованными в судебном заседании. Считает, что ООО «<...>), возглавляемое ФИО1, обладало правом на возмещение затрат, связанных со строительством объекта по <...>, за счет денежных средств участников долевого строительства, что не было учтено судом. При этом затраты ООО «<...>», как застройщика жилого дома по <...>, составляют 38 082 519, 23 рублей, от участников долевого строительства на расчетный счет ООО «<...>» поступило 20 944 066, 2 рублей. ФИО1, как руководитель предприятия, обоснованно использовал поступившие средства участников долевого строительства в хозяйственной и предпринимательской деятельности, не допуская их какого-либо нецелевого использования. Доказательств о том, что договоры от ..., ... о долевом участии в строительстве заключены ООО «<...>» с П., Пр. с нарушением закона, стороной обвинения не представлено, как не доказан факт, что ФИО1 заведомо не намеревался выполнять свои обязательства по договорам долевого участия в строительстве перед указанными лицами. В действиях ФИО1 отсутствует умысел на обман участников долевого строительства П. и Пр. Потерпевший Пр. в суде пояснил о том, что не считает себя обманутым, не признает себя потерпевшим. Аналогичные показания в ходе допроса даны потерпевшим П. Судом не дана какая-либо оценка указанным показаниям П. и Пр. Вывод суда о том, что ФИО1 ввел в заблуждение потерпевших Пр. и П. путем сообщения им сведений о том, что строительство объекта ведется согласно графику, и будет продолжено в отсутствии затруднений, заведомо зная, что строительно-монтажные работы не ведутся с января ...., является предположением. Судом установлено, что с января .... работы были приостановлены из-за погодных условий, связанных низкой температурой, о чем подтвердили свидетели Л., Д. Об этих обстоятельствах было известно П. и Пр., что подтвердил свидетель Ш. Приговор не содержит сведений, доказательств обмана дольщиков Пр. и П. ФИО1 путем предоставления им каких-либо заведомо ложных сведений последним, что опровергается исследованными материалами дела. Отсутствуют доказательства, свидетельствующие о том, что руководитель ООО «<...>» ФИО1 при заключении договоров долевого участия в строительстве с П. и Пр. принимал обязательства, не намереваясь их выполнить. Ссылается на позицию ВС РФ, изложенную в п.4 Постановления Пленума Верховного Суда РФ №48 от 30.11.2017 «О судебной практике но делам о мошенничестве, присвоении и растрате». Считает, что вопреки выводам, изложенным в приговоре, судом исследовались доказательства, свидетельствующие о том, что ФИО1 не имел намерений, направленных заведомо на невыполнение обязательств по указанным договорам, и принимал меры, направленные на их исполнение, что подтверждается показаниями свидетелей А., С., Б., Ж., Пк., М., письмами ООО «<...>» в адрес Минспорта РБ от ... и протоколом совещания Республиканской службы строительного и жилищного надзора от ..., т.е. принимал меры с целью продолжения строительства объекта. Между тем, указанные доказательства и доводы защиты оставлены судом без внимания. Доказательств, подтверждающих, что у «<...>» заведомо отсутствовала реальная возможность исполнения обязательств по договору, не представлено, а выводы о неустойчивом финансовом состоянии ООО «<...>» основаны на недопустимом доказательстве. О финансовом состоянии и наличии реальной возможности ООО «<...>» выполнять свои обязательства свидетельствуют акт проверки Госстройжилнадзора РБ в отношении ООО «<...>» от ..., показания свидетеля М.., заключение эксперта ... от ..., следуя выводам которого, в период с ... по ... оборот по расчетным счетам ООО «<...>» в ходе финансово-хозяйственной деятельности составил более 205 миллионов руб. Не дана оценка показаниям свидетеля М., акту проверки в отношении «ЦСУ» и сведениям об оборотах денежных средств по расчетным счетам ООО «<...>», не принято во внимание заключение специалиста К. Объективных доказательств, опровергающих доводы указанного специалиста, не представлено, а исключением из объема доказательств его заключения нарушено право ФИО1 на защиту. Утверждает, что в феврале - марте .... финансовое состояние ООО «<...>» являлось стабильным, возможность исполнять свои обязательства по договорам имелась. Судом необоснованно приняты в качестве доказательства по делу показания сотрудника ФНС России ... по РБ Ал., пояснившей в суде о применении расчетов, согласно Приказу Министерства науки и технологии РФ ... от .... Однако использование предусмотренных данным приказом коэффициентов относительно оценки финансового состояния и деятельности ООО «<...>» как организации-застройщика, является необоснованным, поскольку не соответствует рассматриваемому виду финансово-хозяйственной деятельности. При оценке финансового состояния ООО «<...>» в период .... - ... г. подлежало применению Постановление Правительства РФ №233 от 21.04.2006 «О нормативах оценки финансовой устойчивости деятельности застройщика». Доводы защиты о признании показаний специалиста Ал. недопустимым доказательством отклонены судом незаконно. Ссылка суда на показания свидетеля Бр., Н., Д. и Л. о задержках в поставке строительных материалов и оплате работ, об отключениях электричества не подтверждают, что ООО «<...>» не выполняло, либо не намеревалось выполнять свои обязательства по строительству жилого дома. Показания Н. о том, что ФИО1 отказался от заключения договора электроснабжения строительного объекта, опровергаются показаниями свидетеля Кр., а также исследованными письмами АО «<...>» от ..., .... Заявление о том, что ООО «<...>» отказалось от заключения договора электроснабжения не соответствует действительности. У <...> не имелось каких-либо затруднений со строительством жилого дома по <...>. Совокупность исследованных судом доказательств подтверждает тот факт, что Пронским предпринимались действия, направленные на продолжение строительства объекта, для чего имелась реальная возможность. Действия руководителя <...> ФИО1 по использованию денежных средств участников долевого строительства, в т.ч. П. и Пр. соответствовали положениям действовавшего законодательства. Денежные средства, уплачиваемые участниками долевого строительства по договору, подлежат использованию застройщиком не только в целях строительства многоквартирного дома, но и для возмещения затрат на их строительство, подготовку документации, выполнения инженерных изысканий для строительства многоквартирного дома. Судом необоснованно отвергнут довод стороны защиты о том, что ООО «<...>» в период с апреля по декабрь .... проводило строительные работы на объекте МЖК по <...> за счет собственных средств, вследствие чего вправе возмещать понесенные затраты за счет денежных средств участников долевого строительства. Ссылается на заключение судебной бухгалтерской экспертизы <...>» от ..., проведенной в ходе судебного разбирательства. Судом не дана оценка показаниям свидетелей Б. и Пк. ООО «<...>» объективно на законных основаниях осуществляло возмещение затрат, понесенных застройщиком при строительстве жилого дома по <...>, т.е. за счет денежных средств участников долевого строительства, включая П. и Пр. Ссылается на позицию и разъяснения п.26 Постановления Пленума ВС РФ №48 от 30.11.2017. С учетом вышеизложенных доводов, указанного Постановления ВС РФ, считает, что в действиях ФИО1 отсутствует состав инкриминируемого ему преступления. При описании инкриминируемого ФИО1 преступления суд ссылается на положения п. 1 ч.1 ст. 18 ФЗ №214 - ФЗ от 30.12.2004, тем самым суд признал право застройщика ООО «<...>» на использование денежных средств участников долевого строительства при строительстве жилого дома по <...>. Судом указано о том, что Пронский, как руководитель <...>, не направил денежные средства участников долевого строительства П. и Пр. на завершение строительства объекта. При этом не сделан вывод о том, что денежные средства этих участников не были использованы ФИО1 для возмещения затрат, связанных со строительством объекта МЖК по <...> право застройщика ООО «<...>» на возмещение затрат в соответствии с законом, суд оставил без внимания факт, что <...> данное право реализовало на законных основаниях. Отсутствуют доказательства, свидетельствующие о том, что <...> не имело права и фактически не использовало денежные средства участников долевого строительства для возмещения затрат, связанных со строительством МЖК. ФИО1 в ходе следствия давал показания о том, что денежные средства дольщиков использовались им на возмещение затрат, связанных со строительством объекта МЖК. Считает, что положения п. 1 ст. 18 Федерального закона №214 - ФЗ от 30.12.2004 оставлены без внимания. Не дана оценка доводам защиты о том, что продолжение и завершение строительства со стороны ООО «<...>» стало невозможным из-за решения о смене организации застройщика МЖК по <...>, которое не зависело от ФИО1 На основании совместного решения Минспорта РБ и Союза МЖК и РБ, согласованного с дольщиками, застройщика ООО «<...>» заменили застройщик ООО «<П>», затем ООО «<Ш>» под руководством В. ФИО1 не являлся инициатором смены организации застройщика, деятельность <...> была приостановлена обстоятельствами, не зависящими от него. Летом .... ООО «<Ш>» приняло на себя обязательства по строительству МЖК по <...>. Неисполнение ООО «<...>» обязательств по продолжению и окончанию строительства указанного объекта вызвано решением представителей Минспорта РБ и Союза МЖК и РБ, согласованного с участниками долевого строительства, в связи с чем у ФИО1 не имелось законных прав продолжить исполнение обязательств перед дольщиками Пр. и П. Кроме того, в приговоре не дана оценка доказательствам стороны защиты, оправдываюшие ФИО1 Приводится перечень документов, исследованных в судебных заседаниях в период с ... по .... Указывает на одностороннее рассмотрение уголовного дела, когда судом приняты доказательства обвинения, тем самым нарушено право ФИО1 на защиту. Фактические обстоятельства дела указывают на соответствие действий застройщика ФИО1 нормам права, и привлечение денежных средств дольщиков П. и Пр. с их использованием при долевом строительстве.

С учетом изложенного просит приговор отменить, оправдать ФИО1 в совершении инкриминируемого ему преступления на основании п.2 ч.1 ст.24 ПК РФ.

Проверив материалы уголовного дела, обсудив доводы апелляционного представления государственного обвинителя и апелляционной жалобы защитника осужденного, выслушав участников заседания, суд апелляционной инстанции приходит к следующему.

Согласно ст.297 УПК РФ приговор суда признается законным, обоснованным и справедливым, если он постановлен в соответствии с требованиями уголовно-процессуального закона и основан на правильном применении уголовного закона.

Постановленный по данному уголовному делу приговор соответствует указанным требованиям закона.

Вопреки доводам жалобы стороны защиты, выводы суда о виновности ФИО1 в совершении преступления соответствуют фактическим обстоятельствам дела и основаны на надлежащем анализе и оценке совокупности доказательств, непосредственно, всесторонне и объективно исследованных в судебном заседании с участием сторон, подробно приведенных в приговоре, получивших оценку согласно ст.ст.17,87,88 УПК РФ, с учетом их относимости, допустимости и достоверности, а в совокупности – достаточности для постановления обвинительного приговора.

Так, из показаний осужденного ФИО1 следует, что первоначально строительство молодежного жилого комплекса (МЖК)по <...> велось ООО «<...> за счет собственных средств, затем за счет поступивших средств участников долевого строительства. В декабре ... г. <...> заключило 15 договоров долевого участия с членами МЖК, получивших субсидию на покупку квартир в данном доме. Заключением договоров с Пр. и П. занимался его помощник Ш. Встречался с группой граждан, которым ответил на интересующие их вопросы, указал на ориентировочное завершение строительства в конце ...., ложных сведений дольщикам не сообщал. С декабря .... по март ... на счет ООО «<...>» поступило около 20,9 млн. руб. денежных средств участников долевого строительства и денежных средств государственной поддержки дольщиков. Указанные денежные средства направлялись на оплату затрат, а также возмещение ранее понесенных на строительство объекта расходов. Зимой ....-.... строительство МЖК было временно приостановлено, планировали возобновить весной .... Отрицает наличие корыстного мотива, не похищал денежных средств потерпевших в целях наживы. Строительство МЖК перешло к другому застройщику в июле ....

Несмотря на позицию ФИО1, отрицавшего хищение денежных средств участников долевого строительства П., Пр. путем обмана, его виновность подтверждается показаниями:

-потерпевшего П. о том, что он участвовал в презентации МЖК по <...>, проходившем в здании <...>. ФИО1 на экране продемонстрировал дом с лесопарком, детской площадкой, «на словах было красиво и гладко». В офисе менеджер ООО «<...>» Ш. предложил приобретение квартиры на 8-м этаже общей площадью 38 кв.м., торопил с заключением договора, что свободных квартир для продажи не осталось. Договор был подписан Пронским. В приобретение квартиры вложил денежные средства в размере 876 032 руб. 80 коп. Оформив ... в <...> ипотечное кредитование, деньги перевел на счет ООО «<...>». Часто ездил на стройку, которая фактически не велась. Эти обстоятельства указывали на обман со стороны <...>. Летом .... объектом занялся новый застройщик. Деньги возвращены ему из фонда обманутых дольщиков;

- потерпевшего Пр. о том, что сначала при встрече с ФИО1, как руководителем ООО «<...>», а также менеджером Ш., у него не возникло каких-либо сомнений в добросовестности застройщика, обязавшегося возвести объект по <...>. Отвечая на вопросы, Пронский указал на наличие опыта в области строительства, участникам презентации вручили свидетельства, сроком окончания строительства был обозначен 3-й квартал .... В марте .... он заключил с ООО «<...>» договор долевого участия в строительстве двухкомнатной квартиры, переговоры велись помощником ФИО2, договор был подписан Пронским. Сумма договора составляла 1 568 182 руб. 80 коп., из которых сумму 1 526 000 руб. составлял ипотечный кредит, перечисленный на счет застройщика ПАО <...>», 32 182 руб. 80 коп. передал наличными Ш. Летом .... узнал, что объектом занялся другой застройщик. В декабре .... он подал заявление в правоохранительные органы о хищении ФИО1 его денежных средств;

-свидетелей Г., Др., Пл. о том, что при заключении с застройщиком ООО «<...>» договоров об участии в долевом строительстве, Пронский и Ш. торопили их с приобретением недвижимости, указав, что свободных квартир осталось мало;

- свидетелей Аг., Бз., Бт., Г., Бл. о том, что генеральный директор ООО «<...>» ФИО1 и его представитель Ш. указали сроком завершения строительства жилого дома по <...>, 3-й квартал ... г., торопили их с заключением договоров и внесением денежных средств, поясняя, что объект будет возводиться за счет собственных денежных средств, а также средств участников долевого строительства;

-свидетеля Ш. о том, что с ... по .... работал сотрудником отдела продаж обособленного подразделения ООО «<...>» в <...>. ФИО1 в качестве генерального директора застройщика присутствовал на встрече с участниками долевого строительства в здании <...> с вручением сертификатов, отвечал на поставленные вопросы. Сроком завершения строительства МЖК был обозначен конец .... За указанное время было привлечено около 20 дольщиков. Занимался продажей квартир жилого дома по <...>, поиском покупателей, рекламой, составлял договоры долевого участия на основании доверенности, выданной ему ФИО1 Обстоятельства заключения договоров с П. от ..., Пр. и Дн. от ..., являлись идентичными. Последние, как участники программы МЖК, имели сертификат на приобретение квартиры именно в строящемся доме. Деньги по договорам перечислялись на счет ООО «<...>», поскольку являлись ипотечными. От Пр. получил наличными 32 182 руб., из них 15 182 руб. 80 коп. он оставил себе в счет оплаты задолженности по зарплате, остальные деньги перевел на счет Пронского. На момент заключения договоров с П. и Пр. строительство объекта не велось из-за холодного времени года, в последующем строительные работы не возобновились;

- свидетеля Д. о том, что проблемы на строительном объекте возникли на начальном этапе, с июля по декабрь .... строительные работы стали затягиваться из-за отсутствия бетона, проблем, связанных с отключением электричества и водоснабжения, отсутствием стройматериалов. За один квартал было использовано 10 кубометров бетона, как правило, нулевой цикл дома устанавливается за месяц, темп возведения многоквартирного дома вызвал сомнения;

- свидетеля Бр. о том, что ФИО1 редко посещал строительный объект, подрядчики жаловались на нехватку материалов, оплата за выполненные работы не производилась, возникли проблемы с электричеством, не были заключены договоры на потребление электроэнергии, что привело к технологическому браку при строительстве объекта на начальной стадии;

- свидетеля Н. о том, что ФИО1 отказался заключать договор по энергоснабжению объекта, и несмотря на его доводы, Пронский распорядился о проведении бетонных работ в зимнее время, при этом ООО «<...>» не обладало специальным оборудованием по таким работам. Свои действия Пронский обосновал тем, что необходимо показать работу населению и получить поддержку от республиканского правительства. В декабре .... объект был отключен от электрообеспечения из-за неуплаты;

-свидетеля Л. о том, что работы на объекте выполнялись с нарушениями сроков, не хватало рабочих, техники и материалов. В декабре .... при заливке бетона была отключена подача электричества за неуплату, подрядчики не выходили на работу из-за невыплаты заработка. Организация строительных работ с июля по декабрь .... ООО «<...>» была неудовлетворительной из-за выполнения ее незначительной части. Строительство объекта было приостановлено с января .... На телефонные звонки администрация застройщика не отвечала;

-свидетеля Пл. о том, что как члену МЖК, в конце .... ему выдали сертификат на сумму около 460 000 руб. на улучшение жилищных условий со сроком использования до полугода. При заключении договора присутствовал директор ООО «<...>» ФИО1 и его помощник, указавшие, что остались квартиры только на 7 этаже и выше, остальные проданы, торопили с заключением договоров. Стоимость приобретаемой квартиры составила более 1 600 000 руб., сертификат служил вступительным взносом, также он воспользовался ипотечным кредитованием, денежные средства были перечислены на счет застройщика. Строительство дома не было завершено, средства возвращены ему из Фонда обманутых дольщиков;

-свидетеля Пк. о том, что МЖК по <...> находился под контролем Госстройжилнадзора. Объект был передан застройщику ООО «<...>» в ...., к которому имелись замечания по качеству стройки, целевого использования средств, несвоевременности и расхождению данных, размещенных на сайте. ООО «<...>» был нарушен график строительства МЖК на срок более 6 месяцев, был занесен в реестр проблемных;

-свидетеля Кр\ о том, что договоры о технологическом присоединении к электросетям МЖК по <...> между АО «<...>» и ООО «<...>» не заключались;

-свидетелей Бл., Г., Е., Бт., И., Ер. о том, что работы, обещанные ФИО1, не проводились с весны ...., обязательства застройщиком не выполнены;

-свидетеля Ал. о том, что при проведении анализа по коэффициентам текущей ликвидности, абсолютной ликвидности ООО «<...>», они являлись отрицательными, организация числилась кандидатом в банкроты. Проверялась бухгалтерская и финансовая отчетность <...> за .... Установленный коэффициент абсолютной ликвидности свидетельствовал о несостоятельности <...> к ведению взаиморасчетов с контрагентами – поставщиками, и по другим направлениям финансовой деятельности <...> установлен их неудовлетворительный уровень. Указанные факты указывали на финансовую неустойчивость и неплатежеспособность <...>. Кроме того, организация имела значительную сумму кредиторской задолженности и долгосрочных обязательств;

Вместе с тем, показания указанных лиц объективно подтверждаются письменными и вещественными доказательствами: заявлением потерпевшего Пр., протоколами осмотра места происшествия, протоколами обыска, протоколами выемки с изъятием документов, в т.ч. договоров о долевом участии в строительстве П., Пр., протоколами осмотра предметов, документов, протоколам осмотра предметов, заключениям экспертов и иными доказательствами, подробно изложенными в приговоре.

Как следует из приговора, вопреки доводам жалобы защитника, суд не ограничился перечислением доказательств, но и дал им надлежащую оценку, мотивировав свои выводы о предпочтении одних доказательств перед другими.

Каких-либо данных, свидетельствующих о заинтересованности указанных лиц в исходе дела, а также обстоятельств, которые могли бы повлиять на объективность их показаний, как и обстоятельств, которые давали бы основания полагать, что они оговаривают осужденного по делу не установлено.

С учетом изложенного, доводы жалобы о том, что приговор суда является незаконным и основан на предположениях, а выводы суда, изложенные в приговоре, не соответствуют фактическим обстоятельствам дела, установленным судом, суд апелляционной инстанции находит несостоятельными.

Проверив доводы, приведенные в жалобе защитника и в ходе апелляционного рассмотрения дела, судебная коллегия, соглашаясь с выводами суда, изложенными в приговоре, отмечает, что показания потерпевших П., Пр., вышеуказанных свидетелей, и других приведенных в приговоре лиц, относительно фактических обстоятельств дела не имеют существенных противоречий, правомерно положены в основу приговора в той части, в которой они согласуются между собой и соответствуют содержанию исследованных судом объективных письменных доказательств.

Позиция ФИО1, отрицавшего с начала следствия наличие умысла на хищение денежных средств участников долевого строительства путем обмана, а также утверждавшего, что он использовал поступившие средства участников долевого строительства в рамках хозяйственной деятельности, не допуская их нецелевого использования, судом первой инстанции обоснованно расценена как способ защиты, поскольку данные доводы не подтверждены исследованными по ходатайству защиты приведенными в апелляционной жалобе доказательствами, а также полностью опровергаются доказательствами, представленными стороной обвинения.

Несогласие стороны защиты с положенными в основу приговора доказательствами, как и изложенной в приговоре их оценкой, обусловлено занятой позицией по делу, и не может свидетельствовать о несоответствии выводов суда фактическим обстоятельствам дела, установленным в ходе судебного заседания, недоказанности вины ФИО1, отсутствии в его действиях состава преступления, неправильном применении уголовного закона, так и об обвинительном уклоне суда.

Так, суд тщательно проверил утверждения, как осужденного, так и стороны защиты о том, что ФИО1 не преследовал корыстные цели, денежные средства потерпевших не похищал, строительные работы велись на объекте согласно графику, и, проведя анализ совокупности добытых доказательств, пришел к правильному выводу о виновности осужденного в инкриминируемом ему деянии. Из показаний потерпевших П., Пр. судом первой инстанции установлены обстоятельства их взаимодействия с представителями застройщика, а именно директором ООО «<...>» ФИО1, менеджером <...> Ш., а также обстоятельства заключения договоров на участие в долевом строительстве многоквартирного дома, внесение ими денежных средств по данным договорам. При этом, следуя показаниям потерпевших и указанных выше свидетелей, на момент рассматриваемых событий договорные обязательства со стороны осужденного не были исполнены, строительство жилого комплекса было остановлено, в связи с чем потерпевшим был причинен ущерб. Суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о наличии у ФИО1 умысла на хищение денежных средств дольщиков, на что указывают обстоятельства совершения им преступления, характер и способ действий в отношении потерпевших, введенных им в заблуждение относительно своих истинных намерений. Судом установлено, что ФИО1 из корыстных побуждений с целью хищения денежных средств П. и Пр., сознательно заключил с ними договоры о долевом участии, во исполнение которых получил денежные средства в указанном размере, распорядившись ими по своему усмотрению, не имея намерений выполнять взятые на себя обязательства. При этом обман, как способ совершения хищения, состоял в привлечении потенциальных покупателей путем проведенной ФИО1 встречи с ними с демонстрацией на экране планируемого к застройке многоквартирного объекта, в подготовке документов, заключении соответствующих договоров участия в долевом строительстве. Правильно установив фактические обстоятельства дела, суд первой инстанции пришел к обоснованному заключению, что ФИО1, выполняя управленческие функции в коммерческой организации, используя свои служебные полномочия генерального директора ООО «<...>», преследуя корыстную цель личного обогащения и расходования денежных средств на иные цели, не связанные со строительством, путем обмана похитил денежные средства П. в сумме 886 032 руб. 80 коп., Пр. в сумме 1 568 182 руб. 80 коп., введя их в заблуждение относительно своих истинных намерений, заведомо зная, что строительно-монтажные работы на объекте не ведутся с января ...., в отсутствие намерений выполнять взятые на себя обязательства, распорядился похищенными денежными средствами в свою пользу и в пользу третьих лиц, не связанных со строительством объекта и возмещением затрат, связанных с его строительством, следующим образом: -... денежные средства в сумме 10 000,00 руб., из которых не менее 882,25 руб. являются денежными средствами, поступившими по договору участия в долевом строительстве ... от ..., перечислены в УФК по <...> (МОСП по ИОИП УФССП России по <...> л/с ...) по основанию Оплата задолженности по делу № ... от ...;

-... денежные средства в сумме 350 000,00 руб., из которых не менее 340 882,25 руб. являются денежными средствами, поступившими по договору участия в долевом строительстве ... от ..., перечислены на счет ФИО1 по основанию Предоставление займа согласно договора процентного займа № ... от ...;

- ... денежные средства в сумме 51 650,00 руб., из которых не менее 42 532,25 руб. являются денежными средствами, поступившими по договору участия в долевом строительстве ... от ..., перечислены в ООО ТК «<...>» по основанию Оплата по счету ... от ..., за мебель;

- ... денежные средства в сумме 12 000,00 руб., из которых не менее 2 882,25 руб. являются денежными средствами, поступившими по договору участия в долевом строительстве ... от ..., перечислены на счет ИП Кн. по основанию Оплата по счету ... от ..., за мебель;

- ... денежные средства в сумме 53 425,00 руб., из которых не менее 44 307,25 руб. являются денежными средствами, поступившими по договору участия в долевом строительстве ... от ..., перечислены в ООО «<Д>» по основанию Оплата по счету № ... от ..., за офисную технику;

- ... денежные средства в сумме 88 800,00 руб., из которых не менее 79 682,25 руб. являются денежными средствами, поступившими по договору участия в долевом строительстве ... от ..., перечислены в ООО «<...>» по основанию Оплата по счету ... от ..., за строительные материалы;- ... денежные средства в сумме 50 000,00 руб., из которых не менее 40 882,25 руб. являются денежными средствами, поступившими в качестве оплаты по договору участия в долевом строительстве ... от ..., перечислены в ООО «<...>» по основанию Оплата по счету ... от ..., предоплата за электромонтажные работы по договору ... от ...;

- ... денежные средства в сумме 60 000,00 руб., из которых не менее 50 882,25 руб. являются денежными средствами, поступившими в качестве оплаты по договору участия в долевом строительстве ... от ..., перечислены в ООО «<...>» по основанию Оплата по счету ... от ..., за строительные материалы;

- ... денежные средства в сумме 110 000,00 руб., из которых не менее 100 882,25 руб. являются денежными средствами, поступившими в качестве оплаты по договору участия в долевом строительстве ... от ..., перечислены на счет ФИО1 по основанию Предоставление займа согласно договора процентного займа № ... от ...;

- ... денежные средства в сумме 290 000,00 руб., из которых не менее 80 882,25 руб. являются денежными средствами, поступившими в качестве оплаты по договору участия в долевом строительстве ... от ..., перечислены на счет ФИО1 по основанию Предоставление займа согласно договора процентного займа № ... от ....

Аналогичные действия совершены ФИО1 в период с ... по ... в отношении денежных средств переданных Пр. представителю <...> Ш. наличными в сумме 32 182,80 руб., а также перечисленных на расчетный счет ООО «<...>» в сумме 1 536 000 руб., чем потерпевшему причинен материальный ущерб на общую сумму 1 568 182,80 руб.

- ... денежные средства в сумме 72 750,00 руб., из которых не менее 63 896,08 руб. являются денежными средствами, поступившими в качестве оплаты по договору участия в долевом строительстве ... от ..., перечислены в ООО <...>» по основанию Оплата по счету ... от ..., за строительные материалы;

- ... денежные средства в сумме 8 944,50 руб., из которых не менее 90,58 руб. являются денежными средствами, поступившими в качестве оплаты по договору участия в долевом строительстве ... от ..., перечислены в АО «<...>» по основанию Оплата по счету № ... от ... (Договор ... от ..., л/с ...) за услуги связи январь ...;

- ... денежные средства в сумме 250 000,00 руб., из которых не менее 241 146,08 руб. являются денежными средствами, поступившими в качестве оплаты по договору участия в долевом строительстве ... от ..., перечислены на счет ФИО1 по операции Предоставление займа согласно договора процентного займа № ... от ...;

- ... денежные средства в сумме 22 447,00 руб., из которых не менее 13 593,08 руб. являются денежными средствами, поступившими в качестве оплаты по договору участия в долевом строительстве ... от ..., перечислены в УФК по <...> (ИФНС России по <...>) по основанию ... по реш. ... от ... (ст.46 НК РФ от 31.07.1998 №146-ФЗ), Земельный налог с орг-ций в границах городских округов»;

- ... денежные средства в сумме 500 000,00 руб., из которых не менее 491 146,08 руб. являются денежными средствами, поступившими в качестве оплаты по договору участия в долевом строительстве ... от ..., выданы ФИО1 по операции Прочие выдачи (хоз. расходы) 500000.00, при этом указанная финансовая операция не отражена в регистрах бухгалтерского учета;

- ... денежные средства в сумме 53 506,85 руб., из которых не менее 44 652,93 руб. являются денежными средствами, поступившими в качестве оплаты по договору участия в долевом строительстве ... от ..., перечислены в ПАО «<...>», <...> по основанию Погашение процентов по кредитному договору ...-кл от ...»;

- ... денежные средства в размере 69 298,20 руб., из которых не менее 60 444,28 руб. являются денежными средствами, поступившими в качестве оплаты по договору участия в долевом строительстве ... от ..., перечислены в ООО «<...>» по основанию Оплата по счету № ... от ...., за строительные материалы;

- ... денежные средства в размере 50 000,00 руб., из которых не менее 41 146,08 руб. являются денежными средствами, поступившими в качестве оплаты по договору участия в долевом строительстве ... от ..., перечислены в ООО «<...>» по основанию Оплата по акту сверки от ..., за строительно-монтажные работы;

- ... денежные средства в размере 20 000,00 руб., из которых не менее 11 146,08 руб. являются денежными средствами, поступившими в качестве оплаты по договору участия в долевом строительстве ... от ..., перечислены в Региональное отделение <...> по основанию Оплата по счету ... от ..., за проведение Бизнес-Форума;

- ... денежные средства в размере 100 000,00 руб., из которых не менее 91 146,08 руб. являются денежными средствами, поступившими в качестве оплаты по договору участия в долевом строительстве ... от ..., перечислены в АО «<...>» по основанию Оплата по счету ... от ..., за потребление э/энергии;

- ... денежные средства в размере 44 284,80 руб., из которых не менее 35 430,88 руб. являются денежными средствами, поступившими в качестве оплаты по договору участия в долевом строительстве ... от ..., перечислены в ЗАО «<...>» по основанию Оплата по счету ... от ..., за строительные материалы;

- ... денежные средства в размере 218 000,00 руб., из которых не менее 209 146,08 руб. являются денежными средствами, поступившими в качестве оплаты по договору участия в долевом строительстве ... от ..., перечислены на счет ФИО1 по основанию Предоставление займа, следуя договору процентного займа № ... от ....

Таким образом, суд пришел к обоснованному выводу о том, что ФИО1, используя свое служебное положение, из корыстных побуждений похитил путем обмана денежные средства участников долевого строительства П., Пр. в особо крупном размере на общую сумму 2 454 215,60 рублей, распорядившись ими по своему усмотрению, а именно, обратил денежные средства потерпевших на свои личные цели в сумме не менее 1 464 084,99 руб., в пользу третьих лиц в сумме не менее 623 596,82 руб., на неустановленные цели в сумме не менее 366 533,79 рублей, тем самым нарушил требования п. 1 ст. 18 ФЗ № 214, минуя направление указанных денежных средств на строительство объекта, чем причинил материальный ущерб П. в сумме 886 032,80 руб., материальный ущерб Пр. в сумме 1 568 182,80 руб.

Опираясь на исследованные доказательства, суд верно установил фактические обстоятельства дела, а действия ФИО1 правильно квалифицировал по ч.4 ст.159 УК РФ как мошенничество, т.е. хищение чужого имущества путем обмана, совершенное лицом с использованием своего служебного положения, в особо крупном размере.

Квалифицирующий признак хищения имущества в особо крупном размере судом установлен верно, исходя из суммы причиненного ущерба, принимая во внимание примечание к ст. 158 УК РФ. При этом суд исключил из обвинения квалифицирующие признаки «злоупотребления доверием» и «с причинением значительного ущерба гражданину» как излишне вмененные, с чем соглашается судебная коллегия. Выводы суда мотивированы и являются правильными.

Судебное разбирательство по уголовному делу проведено с соблюдением требований ст.ст.15, 17, 240, 243, 252 УПК РФ.

Каких-либо нарушений норм УПК РФ, в т.ч. права осужденного на защиту, а также свидетельствующих о предвзятости или необъективности суда, не допущено.

Довод стороны защиты о том, что судом необоснованно приняты во внимание в качестве доказательства показания специалиста Ал., не владеющей знаниями в области бухгалтерского учета и анализа финансово-хозяйственной деятельности предприятия, в связи с чем их следует признать недопустимым доказательством, проверен и справедливо отвергнут в приговоре. По результатам проверки указанного довода судом принято правильное решение об отсутствии оснований для признания показаний указанного лица недопустимым и исключения его из перечня доказательств, с которым соглашается суд апелляционной инстанции.

Доводы апелляционной жалобы стороны защиты в остальной части сводятся, по существу, к переоценке доказательств и не могут свидетельствовать о наличии оснований для отмены приговора, поскольку нарушений уголовно-процессуального закона при оценке доказательств судом первой инстанции не допущено.

Таким образом, положенные в основу приговора доказательства являются достаточными, не содержат каких-либо противоречий, которые могли повлиять на правильное установление фактических обстоятельств и на принятое по существу решение.

При назначении ФИО1 наказания судом учтены характер и степень общественной опасности совершенного преступления, данные о личности, смягчающие ответственность обстоятельства, отсутствие отягчающих обстоятельств, влияние назначенного наказания на исправление виновного и условия жизни его семьи.

Смягчающими наказание обстоятельствами судом, наряду с иными обстоятельствами, обоснованно признаны болезненное состояние здоровья ФИО1, наличие на иждивении несовершеннолетних детей, полное возмещение причиненного ущерба потерпевшему Пр., мнение последнего.

Выводы суда о назначении ФИО1 наказания в виде лишения свободы с применением ст.73 УК РФ, об отсутствии оснований для применения к нему положений ч.6 ст.15. ст.64 УК РФ являются обоснованными.

Положения ч. 1 ст. 62 УК РФ соблюдены.

Выводы суда о нецелесообразности назначения дополнительного наказания в виде штрафа и ограничения свободы мотивированы и являются правильными

Вместе с тем, суд апелляционной инстанции находит приговор подлежащим изменению по следующему основанию.

Приговором Советского районного суда г.Улан-Удэ от 19.09.2022 ФИО1 по данному уголовному делу был осужден к 3 годам лишения свободы условно, с испытательным сроком 2 года. Апелляционным определением Верховного суда РБ от 22.11.2022 вышеуказанный приговор в отношении ФИО1 отменен в связи с нарушением при рассмотрении уголовного дела требований ст.252 УПК РФ, поскольку при описании деяния, признанного доказанным, суд вышел за пределы обвинения. Учитывая, что относительно приговора, постановленного в отношении ФИО1 19.09.2022, объем обвинения уменьшен, то размер наказания, оставленный по вновь рассмотренному делу без изменения, нельзя признать справедливым, в связи с чем он подлежит снижению.

На основании изложенного, руководствуясь ст.ст.389.9, 389.13, 389.15, 389.20, 389.28 УПК РФ, суд апелляционной инстанции

ОПРЕДЕЛИЛ:

Приговор Советского районного суда г.Улан-Удэ от 16 мая 2023 г. в отношении ФИО1 изменить.

Снизить назначенное по ч.4 ст.159 УК РФ наказание до 2 лет 10 месяцев лишения свободы.

В остальной части приговор оставить без изменения, апелляционную жалобу защитника осужденного без удовлетворения.

Апелляционное определение может быть обжаловано в кассационном порядке в Восьмой кассационный суд общей юрисдикции в течение 6 месяцев со дня вступления приговора в законную силу.

Осужденный вправе ходатайствовать об участии в рассмотрении уголовного дела судом кассационной инстанции.

Председательствующий

Судьи