Судья Комов Д.Г. Дело № 22-3380/2023

АПЕЛЛЯЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ

г. Владивосток 17 июля 2023 года

Судебная коллегия по уголовным делам Приморского краевого суда в составе:

председательствующего судьи Балашовой И.В.,

судей: Жуковой И.П., Гончаровой Н.Н.,

при помощнике судьи Мурадхановой Л.А.,

с участием: прокурора Пилипенко Н.А.,

защитника - адвоката Николаева Н.Е.,

осужденного ФИО1,

рассмотрела в открытом судебном заседании уголовное дело по апелляционной жалобе адвоката Кузьмина К.А. в интересах осужденного ФИО1 на приговор Кировского районного суда Приморского края от ДД.ММ.ГГГГ, которым

ФИО1, ДД.ММ.ГГГГ года рождения, уроженец <адрес>, зарегистрированный по адресу: <адрес> пгт. Кировский, <адрес>, проживающий по адресу: <адрес>, судимый:

ДД.ММ.ГГГГ Кировским районным судом <адрес> по п. «б, в» ч. 2 ст. 158, п. «в» ч. 2 ст. 158, п. «в» ч. 2 ст. 158, ч. 3 ст. 30 п. «б» ч. 2 ст. 158, ч. 2 ст. 69 УК РФ, с учетом апелляционного определения <адрес>вого суда от ДД.ММ.ГГГГ к 3 годам 3 месяцам лишения свободы;

ДД.ММ.ГГГГ Кировским районным судом <адрес> по п. «б, в» ч. 2 ст. 158, п. «в» ч. 2 ст. 158, п. «а» ч. 3 ст. 158, ч. 3 и ч. 5 ст. 69 УК РФ, с учетом апелляционного определения <адрес>вого суда от ДД.ММ.ГГГГ, постановлений Чугуевского районного суда <адрес> от ДД.ММ.ГГГГ, от ДД.ММ.ГГГГ к 3 годам 6 месяцам лишения свободы, освобожден по отбытии наказания ДД.ММ.ГГГГ;

ДД.ММ.ГГГГ Кировским районным судом <адрес> по ч. 1 ст. 228 УК РФ к 1 году 6 месяцам лишения свободы с испытательным сроком 2 года 6 месяцев, постановлением Кировского районного суда <адрес> от ДД.ММ.ГГГГ испытательный срок продлен на 1 месяц, постановлением Кировского районного суда <адрес> от ДД.ММ.ГГГГ испытательный срок продлен на 1 месяц;

осужден по ч. 2 ст. 228 УК РФ к 3 годам 6 месяцам лишения свободы без ограничения свободы и без штрафа.

На основании ч. 5 ст. 74 УК РФ отменено условное осуждение по приговору Кировского районного суда <адрес> от ДД.ММ.ГГГГ.

На основании ст. 70 УК РФ к наказанию, назначенному по настоящему приговору, частично присоединено неотбытое наказание по приговору Кировского районного суда <адрес> от ДД.ММ.ГГГГ и по совокупности приговоров окончательно определено к отбытию наказание в виде 4 лет лишения свободы.

В соответствии с п. «в» ч. 1 ст. 58 УК РФ отбывание наказания определено в исправительной колонии строгого режима.

Мера пресечения в виде подписки о невыезде и надлежащем поведении изменена на заключение под стражу.

Срок наказания в виде лишения свободы постановлено исчислять со дня вступления настоящего приговора в законную силу.

В соответствии с п. «а» ч. 3.1 ст. 72 УК РФ зачтено в срок лишения свободы время содержания под стражей с ДД.ММ.ГГГГ до вступления приговора в законную силу из расчета один день за один день отбывания наказания в исправительной колонии строгого режима.

Решена судьба вещественных доказательств.

Заслушав доклад судьи ФИО9, выслушав осужденного ФИО1 и адвоката ФИО11, поддержавших доводы апелляционной жалобы, мнение прокурора ФИО5, полагавшего необходимым приговор оставить без изменения, судебная коллегия

УСТАНОВИЛА:

ФИО1 признан виновным и осужден за незаконное приобретение и хранение без цели сбыта частей растений, содержащих наркотические средства, в крупном размере.

Преступление совершено в Кировском районе Приморского края в период и при обстоятельствах, изложенных в приговоре.

В апелляционной жалобе адвокат ФИО6 не согласен с приговором, считает, что у ФИО1 отсутствовал умысел на хранение наркотикосодержащих растений, поскольку после изготовления и употребления наркотического средства он выбросил остатки растений, которые были обнаружены в пакете на снегу под открытым небом, то есть без признаков хранения.

Сославшись в приговоре на показания свидетелей Свидетель №5 и Свидетель №4 на досудебной стадии, суд не указал причины, по которым не принял показания данных свидетелей в судебном заседании.

Согласно предъявленному обвинению ФИО1 незаконно приобрел части наркотикосодержащего растения конопля, оборот которого запрещен Постановлением Правительства № от ДД.ММ.ГГГГ. Однако в перечне указанного постановления не содержится запрещенное растения конопля, данное растение как подлежащее контролю содержится в перечне, утвержденном Постановлением Правительства от ДД.ММ.ГГГГ №, то есть в связи с отсутствием доказательств нарушения подсудимым постановления № он подлежит оправданию.

Судом необоснованно отказано в удовлетворении ходатайства стороны защиты о признании доказательств недопустимыми (т. 2 л.д. 98-99), поскольку ДД.ММ.ГГГГ было выдано распоряжение на обследование нежилых сооружений (т. 1 л.д. 10), однако кроме нежилых сооружений было произведено обследование участка местности, на что распоряжение не выдавалось. Таким образом, обследование участка местности произведено с нарушением требований закона «Об оперативно-розыскной деятельности», приказа МВД № от ДД.ММ.ГГГГ.

Указывает на отсутствие оснований для проведения ОРМ, так как в рапорте (т. 1 л.д. 9) не указаны такие основания, установленные ст. 7 ФЗ «Об оперативно-розыскной деятельности».

Судом не проверено наличие оперативной информации о хранении ФИО1 наркотических средств (т. 1 л.д. 9), свидетель Свидетель №4 в судебном заседании отказался предоставить такую информацию, то есть результаты оперативно-розыскной деятельности не могут быть использованы в доказывании.

Считает, что ОРМ было проведено неуполномоченным лицом, поскольку рапорт не содержит сведений о привлеченных к ОРМ лицах, а также сведений о лицах, уполномоченных на проведение ОРМ. При этом распоряжение о проведении ОРМ не содержит указания на его регистрацию и является недействительным.

Ссылаясь на акт обследования и протокол изъятия (т. 1 л.д. 11, 16), полагает, что предметы были изъяты после проведения ОРМ, изъятые предметы являются недопустимыми доказательствами.

Результаты ОРД представлены органу расследования неуполномоченным лицом – начальником отделения полиции №, входящего в МО МВД РФ Лесозаводский.

Вещественные доказательства – части растения конопли - не были переданы следствию в установленном законом порядке (т. 1 л.д. 7, 8), при осмотре следователем результатов ОРД изъятые предметы (наркотики) также отсутствовали (т. 1, л.д. 21-23), в уголовном деле нет сведений о том, каким образом части растений конопли, осмотренные следователем ДД.ММ.ГГГГ (т. 1 л.д. 94-98), были представлены как результаты ОРД, то есть данные части растений конопли попали к следователю не процессуальным путем и их следует признать недопустимыми доказательствами (т. 1 л.д. 99), как и проведенную в отношении них экспертизу.

Обращает внимание на нарушение правил изъятия и упаковки предметов, что не позволяет установить, когда, где и у кого было изъято исследованное вещество (т. 1 л.д. 89-91).

Просит приговор суда отменить, вынести оправдательный приговор.

В возражениях на апелляционную жалобу государственный обвинитель ФИО7 просит приговор оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

Изучив материалы уголовного дела, обсудив доводы апелляционной жалобы, возражений, судебная коллегия приходит к следующему.

Судом первой инстанции сделан обоснованный вывод о виновности ФИО1 в совершении инкриминированных ему преступлений, который подтверждается достаточной совокупностью допустимых и достоверных доказательств, собранных на предварительном следствии, исследованных в судебном заседании с участием сторон, и подробно изложенных в приговоре.

Так, ФИО1 в качестве подозреваемого и обвиняемого пояснил, что в декабре 2021 он нашел куст конопли, оборвал его, принес коноплю к себе домой, изготовил наркотическое средство, которое употребил, затем пакеты с частями растения конопли и пустые бутылки из-под растворителя он бросил в снег во дворе своего дома. ДД.ММ.ГГГГ сотрудники полиции обнаружили во дворе его дома указанные пакеты.

Вывод суда о виновности ФИО1 в совершении преступления, за которое он осужден, помимо признательных показаний осужденного, подтверждается:

показаниями свидетелей Свидетель №4 и Свидетель №5, проводивших ОРМ «Обследование помещений, зданий, сооружений, участков местности и транспортных средств» на территории двора ФИО1, в ходе которого были изъяты два полимерных пакета черного цвета с веществом растительного происхождения с запахом растворителя, в одном из пакетов находились пустые бутылки;

показаниями свидетелей Свидетель №1 и Свидетель №2, принимавших участие в проведении ОРМ «Обследование помещений, зданий, сооружений, участков местности и транспортных средств» и подтвердивших обстоятельства обнаружения частей растения конопли;

материалами уголовного дела : протоколами очных ставок между свидетелями Вдовченеко, Храповым и ФИО1, протоколом проверки показаний ФИО1 на месте, заключением экспертизы, согласно которому изъятое ДД.ММ.ГГГГ при проведении ОРМ растительное вещество является частями наркотикосодержащего растения конопля, протоколами осмотра предметов и постановлениями о признании и приобщении к уголовному делу вещественных доказательств, актом обследования от ДД.ММ.ГГГГ, протоколом изъятия двух полимерных пакетов на территории двора ФИО1, материалами оперативно-розыскной деятельности.

Суд первой инстанции, исследовав и оценив все собранные доказательства в совокупности, дал им надлежащую оценку, проанализировал и оценил в соответствии с требованиями ст. ст. 17, 87, 88 УПК РФ, что позволило суду правильно установить фактические обстоятельства совершенного преступления, сделать вывод о виновности ФИО1 и правильно квалифицировать действия осужденного по ч. 2 ст. 228 УК РФ.

Какие-либо не устраненные противоречия по обстоятельствам дела и сомнения в виновности осужденного, требующие истолкования в его пользу, по делу отсутствуют.

Данных, свидетельствующих о заинтересованности свидетелей Свидетель №4, Свидетель №5, Свидетель №1 и Свидетель №2 при даче показаний в отношении осужденного, оснований для оговора ими осужденного, судебной коллегией не установлено.

Вопреки доводам стороны защиты, свидетели Свидетель №4 и Свидетель №5 в судебном заседании подтвердили показания, данные ими в ходе предварительного следствия, согласно материалам уголовного дела противоречия в показаниях свидетелей обоснованы длительным временем с момента обнаружения наркотикосодержащих растений до допроса свидетелей в судебном заседании.

При этом каких-либо существенных противоречий в их показаниях по обстоятельствам дела, ставящих эти показания под сомнение, которые повлияли или могли повлиять на выводы и решения суда о виновности осужденного, а также нарушений требований УПК РФ при изложении показаний свидетелей Свидетель №4 и Свидетель №5 в приговоре не имеется.

В соответствии с заключением эксперта № 26 от 09.03.2022 установлено, что изъятые во дворе дома ФИО1 вещества являются частями наркотикосодержащего растения конопля.

По смыслу ст. 228 УК РФ и согласно правовой позиции, выраженной в п. 7 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 15.06.2006 N 14 "О судебной практике по делам о преступлениях, связанных с наркотическими средствами, психотропными, сильнодействующими и ядовитыми веществами", под незаконным хранением без цели сбыта наркотических средств, психотропных веществ или их аналогов, растений, содержащих наркотические средства или психотропные вещества, либо их частей, содержащих наркотические средства или психотропные вещества, следует понимать действия лица, связанные с незаконным владением этими средствами или веществами, в том числе для личного потребления (содержание при себе, в помещении, тайнике и других местах).

Таким образом, объективная сторона незаконного хранения частей растений, содержащих наркотические средства, включает в себя непосредственное владение указанными частями растений и, как следствие, возможность распоряжения ими.

Обнаружение на участке местности возле дома, в котором проживал ФИО1, пакетов с частями наркотикосодержащего растения конопли, явно указывает на непосредственное владение осужденным ФИО1 указанными частями растений и, соответственно, возможность распоряжения ими, то есть и на наличие у осужденного умысла на их хранение.

Ссылка в обвинительном заключении и в приговоре суда на Постановление Правительства РФ № 681 от 30.06.1998 не опровергает выводы суда о наличии в действиях ФИО1 состава преступления, предусмотренного ч.2 ст. 228 УК РФ, поскольку именно это Постановление (с последующими изменениями) утверждает Перечень наркотических средств и психотропных веществ, включающий соответствующие Списки (I, II и III) таких средств и веществ, на что и указывается в абз. 2 п. 1 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 15 июня 2006 г. N 14.

Судебная коллегия приходит к выводу, что результаты представленного оперативно-розыскного мероприятия, обоснованно признаны судом первой инстанции допустимыми доказательствами, поскольку они получены в соответствии с Законом "Об оперативно-розыскной деятельности в РФ" и изобличают ФИО1 в инкриминируемом деянии. Каких-либо нарушений закона при оформлении и проведении ОРМ, влекущих их недопустимость, судом первой инстанции не установлено, не усматривает их и судебная коллегия.

Сотрудниками полиции были предприняты необходимые и достаточные меры для проверки первоначальной оперативной информации о причастности ФИО1 к незаконному обороту наркотиков с целью ее объективного подтверждения или опровержения, без немедленного искусственного создания условий, способных инициировать разрабатываемое лицо на преступление.

Наличие такой информации подтверждается рапортом и показаниями свидетеля Свидетель №4, однако в силу ст. 12 Закона "Об оперативно-розыскной деятельности в РФ" сведения о конкретном источнике оперативной информации составляют государственную тайну и подлежат рассекречиванию только на основании постановления руководителя органа, осуществляющего оперативно-розыскную деятельность.

При этом в указанном рапорте согласно требованиям ст. 7 Закона "Об оперативно-розыскной деятельности в РФ" имеются основания для проведения ОРМ: сведения о признаках подготавливаемого, совершаемого или совершенного противоправного деяния, а также о лицах, его подготавливающих, совершающих или совершивших.

были получены органом, уполномоченным на осуществление оперативно-розыскной деятельности (п. 1 ст. 13 Федерального закона "Об оперативно-розыскной деятельности").

В соответствии с приказом МВД России N 199 от 1 апреля 2014 года "Об утверждении инструкции проведения сотрудниками органов внутренних дел гласного оперативно-розыскного мероприятия обследование помещений, зданий, сооружений, участков местности и транспортных средств и Перечня должностных лиц, уполномоченных издавать распоряжение о проведении гласного оперативно-розыскного мероприятия обследование помещений, зданий, сооружений, участков местности и транспортных средств" начальник отдела (отделения, пункта) полиции в составе территориального органа Министерства внутренних дел Российской Федерации на районном уровне является должностным лицом, уполномоченным издавать распоряжения о проведении такого ОРМ.

Согласно материалам уголовного дела, при проведении ОРМ был осмотрен только участок местности по <адрес> № в <адрес>, о чём и было указано в распоряжении (т. 1 л.д. 10), уточнение в данном распоряжении о проведении осмотра только в нежилых сооружениях направлено на соблюдение конституционного права на неприкосновенность жилища.

Перед началом проведения оперативного мероприятия с распоряжением от ДД.ММ.ГГГГ ФИО1 был ознакомлен под роспись, после чего было проведено обследование участка местности, каких-либо возражений со стороны ФИО1 против производства оперативно-розыскного мероприятия не поступило.

Также судом установлено, что по результатам ОРМ был составлен акт с фототаблицей с изъятыми пакетами с частями растений, а также протокол изъятия, в которых отражен ход ОРМ, указаны лица, его проводившие и принимавшие участие, имеются подписи участвующих лиц, которым до начала мероприятия разъяснялся порядок его проведения, у ФИО1 имелась возможность сделать любые заявления относительно хода проводимого ОРМ.

Осмотр и изъятие предметов при обследовании участка местности осуществлены на законных основаниях, поскольку в силу п. 1 ст. 15 ФЗ "Об ОРД" органы, уполномоченные осуществлять ОРД, вправе производить, в том числе и гласно, при проведении ОРМ, изъятие предметов, документов, материалов с составлением процессуального документа.

Согласно протоколу изъятия от ДД.ММ.ГГГГ с участка местности всего было изъято три полимерных пакета черного цвета с частями растения с характерным запахом, один из пакетов вместе с банкой с семенами растения был обнаружен во дворе в корпусе неработающего холодильника, по данному пакету приговор в отношении ФИО1 не выносился.

Исходя из всех материалов уголовного дела, наличия фототаблицы к акту обследования участка местности, протокола изъятия и заключения эксперта № 26 от 09.03.2022, отсутствия нарушений при упаковке изъятых пакетов, нет оснований сомневаться в том, что два других изъятых ДД.ММ.ГГГГ пакета, в одном из которых находились две пустые стеклянные бутылки из-под растворителя, поступили для проведения экспертизы.При назначении наказания ФИО1 судом не допущено нарушений уголовного закона. Наказание назначено с учетом обстоятельств, предусмотренных ст. 60 УК РФ. Судом приняты во внимание характер и степень общественной опасности преступления, обстоятельства его совершения, данные о личности виновного, влияние назначенного наказания на его исправление, а также характеризующие осужденного данные и обстоятельства, смягчающие наказание – активное способствование раскрытию и расследованию преступления, раскаяние в содеянном, состояние здоровья осужденного, частичное признание вины..Отягчающим обстоятельством при назначении ФИО1 наказания суд признал рецидив преступлений (опасный)..Назначение осужденному наказания в виде лишения свободы надлежащим образом мотивировано в приговоре.Мотивы, по которым суд первой инстанции не усмотрел оснований для применения положений ч. 6 ст. 15, ст. 64, ст. 73 УК РФ, апелляционный суд считает убедительными.Вид исправительного учреждения назначен согласно требованиям ст. 58 УК РФ.Вопрос по вещественным доказательствам разрешен согласно требованиям ст. 81, ст. 82 УПК РФ.Оснований для отмены или изменения приговора, в том числе и по доводам апелляционной жалобы, не имеется.Руководствуясь ст.ст. 389.20, 389.28 УПК РФ, судебная коллегия

ОПРЕДЕЛИЛА:

Приговор Кировского районного суда Приморского края от 19 мая 2023 года в отношении ФИО1 оставить без изменения, апелляционную жалобу адвоката ФИО6 – без удовлетворения. Апелляционное определение вступает в законную силу со дня провозглашения и может быть обжаловано в течение шести месяцев со дня вынесения, а обвиняемым, содержащимся под стражей, в тот же срок со дня вручения копии настоящего постановления в Девятый кассационный суд общей юрисдикции в порядке, предусмотренном гл. 47.1 УПК РФ. Разъяснить сторонам право ходатайствовать о своем участии в рассмотрении уголовного дела судом кассационной инстанции. Председательствующий ФИО10 Судьи И.П. Жукова Н.Н. Гончарова