Судья Карплюк А.В. Дело №22-734/2023

АПЕЛЛЯЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ

г. Салехард 27 июля 2023 года

Судебная коллегия по уголовным делам суда Ямало-Ненецкого автономного округа в составе:

председательствующего Калинкина С.В.,

судей Мартыновой Е.Н., Трумма А.Р.,

при ведении протокола секретарем Пановой Я.С.,

рассмотрела в открытом судебном заседании уголовное дело по апелляционной жалобе осужденного ФИО7 на приговор Лабытнангского городского суда Ямало-Ненецкого автономного округа от ДД.ММ.ГГГГ, по которому

ФИО7,родившийся ДД.ММ.ГГГГ в <адрес>, судимый Лабытнангским городским судом Ямало-Ненецкого автономного округа:

1. 8 июня 2020 года по ч. 1 ст. 161 УК РФ к 6 месяцам лишения свободы условно с испытательным сроком 2 года; постановлением того же суда от 30 октября 2020 года испытательный срок продлен на 6 месяцев;

2. 3 декабря 2020 года по <данные изъяты>, с применением ст. 64 УК РФ, к штрафу в размере 10 000 рублей;

3. 28 декабря 2020 года по пп. «а», «б» ч. 2 ст. 158 УК РФ, ст. 70 УК РФ (с приговором от 8 июня 2020 года) ч. 5 ст. 69 УК РФ (с приговором от 3 декабря 2022 года) к 1 году 6 месяцам лишения свободы со штрафом в размере 10 000 рублей; штраф оплачен 10 декабря 2020 года; освобожден 18 февраля 2022 года на основании постановления того же суда от 27 января 2022 года условно-досрочно на срок 4 месяца 23 дня;

осужден по ч. 3 ст. 30, п. «г» ч. 4 ст. 2281 УК РФ к 12 годам лишения свободы в исправительной колонии строгого режима.

Срок отбывания наказания исчислен со дня вступления приговора в законную силу.

В соответствии с п. «в» ч. 31 ст. 72 УК РФ время содержания под стражей с 3 октября 2022 года до вступления приговора суда в законную силу зачтено в срок назначенного наказания из расчета один день содержания под стражей за один день отбывания лишения свободы в исправительной колонии строгого режима.

С осужденного взысканы в доход федерального бюджета РФ процессуальные издержки, связанные с оплатой труда адвокатов на стадии предварительного расследования, в размере 36 537 рублей 80 копеек.

По делу разрешен вопрос о мере пресечения и судьбе вещественных доказательств.

Заслушав доклад судьи Мартыновой Е.Н., выступления осужденного ФИО7 и защитника - адвоката Ивановой Н.Я., поддержавших доводы апелляционной жалобы, прокурора Мухлынина А.Л., просившего оставить приговор без изменения, судебная коллегия

УСТАНОВИЛА:

ФИО7 по приговору суда признан виновным в покушении на незаконный сбыт наркотического средства - мефедрон (4-метилметкатинон) общей массой 9,724 грамма, совершенном с использованием электронных и информационно-телекоммуникационных сетей (включая сеть Интернет), группой лиц по предварительному сговору, в крупном размере.

Преступление совершено ДД.ММ.ГГГГ в <адрес>, при обстоятельствах, изложенных в приговоре суда.

В суде первой инстанции ФИО7 вину признал частично.

В апелляционной жалобе и дополнениях к ней осужденный ФИО7 выражает несогласие с приговором суда в связи с несоответствием выводов суда фактическим обстоятельствам уголовного дела и неправильным применением уголовного закона.

В обоснование доводов указывает, что поскольку он приобрел и хранил наркотическое средство для личного потребления в рамках оперативно-розыскного мероприятия «Наблюдение», при задержании сотрудниками полиции добровольно выдал наркотическое средство, предоставил телефон с имеющейся в нем информацией об обстоятельствах приобретения наркотического средства, тем самым активно способствовал раскрытию преступлению и изобличению лица, которое сбыло ему наркотическое средство, он подлежит освобождению от уголовной ответственности на основании примечания 1 к ст. 228 УК РФ.

Указывает, что протокол его личного досмотра составлен на основании КоАП РФ и ФЗ «О полиции», тогда как уголовное судопроизводство осуществляется в соответствии с УПК РФ, в протоколе не указано какие именно права и обязанности были разъяснены незаинтересованным лицам. При этом об обстоятельствах личного досмотра был допрошен в ходе предварительного расследования только один понятой - ФИО1, показания которого были оглашены в судебном заседании. Второго понятого не допрашивали ни следователь, ни суд. Вместе с тем, установление обстоятельств личного досмотра, в ходе которого он добровольно выдал наркотическое средство, имеет существенное значение для разрешения уголовного дела и отсутствие второго понятого делает ничтожными результаты личного досмотра.

Свое объяснение считает недопустимым доказательством, поскольку ему не разъяснялись права, предусмотренные ч. 11 ст. 144 УПК РФ, в том числе не свидетельствовать против себя и пользоваться услугами выбранного защитника.

Квалификацию своих действий, как совершенных из корыстных побуждений с использованием электронных и информационно-телекоммуникационных сетей (включая сеть Интернет) посредством переписки в программе «Телергамм» и группой лиц по предварительному сговору считает необоснованной, данные обстоятельства не нашли своего подтверждения в ходе судебного разбирательства, поскольку при осмотре его телефона приложение «Телеграмм» не обнаружено, как и переписка с каким-либо лицом по поводу распространения наркотических средств.

Указывает, что экспертиза на предмет наличия возможности выполнять его телефоном фотографирование с функцией определения географических координат участков местности, не проводилась, как нет заключения эксперта и относительно обнаруженных в телефоне фотографий участков местности, он их сделал или ему их переслали.

Считает, что его причастность к незаконному сбыту наркотических средств в ходе судебного разбирательства своего подтверждения не нашла.

Заключение эксперта № 220 считает недопустимым доказательством, поскольку не разрешен вопрос о степени воздействия наркотического средства на организм человека, не определено количество наркотического средства без учета нейтрального вещества, отсутствуют в нарушение ч. 3 ст. 204 УПК РФ графики хромотограмм, подтверждающие выводы эксперта. В заключении нет сведений о заводском номере и дате поверки применяемого измерительного оборудования.

Просит приговор отменить, уголовное дело производством прекратить.

Изучив материалы уголовного дела, обсудив доводы апелляционной жалобы, выслушав участников судебного разбирательства, судебная коллегия приходит к следующим выводам.

Суд первой инстанции правильно установил фактические обстоятельства дела и сделал обоснованный вывод о доказанной виновности Саверченко в совершении инкриминируемого преступления на основе объективной оценки исследованных в судебном разбирательстве дела убедительных и достаточных доказательств, содержание и анализ которых приведены в приговоре.

В судебном заседании осужденный Саверченко вину в предъявленном обвинении признал частично, по существу дела пояснил, что сбытом наркотических средств он не занимался, под видом сбыта приобретал наркотические средства для собственного потребления. 29 сентября 2022 года также получил от куратора координаты тайника, нашел его, забрал наркотическое средство для личного потребления, после чего был задержан сотрудниками полиции, которым добровольно выдал наркотическое средство.

Вместе с тем указанная осужденным версия опровергается приведенными в приговоре доказательствами.

В том числе, показаниями свидетелей ФИО2 и ФИО3, являющихся сотрудниками полиции, согласно которых, к ним поступила оперативная информация, согласно которой Саверченко занимается сбытом наркотических средств. В ходе проведения оперативно-розыскного мероприятия «Наблюдение» 29 сентября 2022 года Саверченко был установлен и задержан. В ходе личного досмотра в присутствии двух понятых у Саверченко был изъят мобильный телефон и сверток с веществом.

Показаниями свидетеля ФИО1 участвовавшего в качестве незаинтересованного лица при личном досмотре Саверченко, который подтвердил обстоятельства изъятия у Саверченко телефона и свертка с веществом.

Показаниями свидетеля ФИО4, данными в ходе предварительного расследования, согласно которых в конце сентября Саверченко принес к нему в комнату электронные весы, достал из кармана сверток с белым веществом, которое стал с использованием весов делить на части, делая мелкие свертки. Он предположил, что это наркотическое средство. Сколько свертков сделал Саверченко, он не знает, закончив фасовать, Саверченко ушел, оставив у него в комнате весы.

Показаниями свидетелей ФИО5 и ФИО6, данных в ходе предварительного следствия, из которых следует, что они участвовали в качестве понятых при осмотре комнаты, в которой проживает ФИО4. В ходе осмотра ФИО4 указал место нахождения весов и пояснил, что с помощью данных весов Саверченко взвешивал и фасовал наркотическое средство. Весы были изъяты сотрудниками полиции.

Протоколом личного досмотра, согласно которого в присутствии понятых у Саверченко были изъяты мобильный телефон и сверток с веществом.

Протоколом осмотра мобильного телефона изъятого у Саверченко, согласно которого в телефоне обнаружены фотографии участков местности с географическими координатами.

Протоколом осмотра места происшествия, согласно которого из комнаты ФИО4 изъяты весы со следами порошка светлого цвета.

Заключениями экспертов № 220 и № 665, согласно которых в свертке, изъятом у Саверченко в ходе личного досмотра, содержится наркотическое средство - мефедрон (4-метилметкатинон), а на весах обнаружено в следовых количествах наркотическое средство - производное N-метилэфедрона.

Таким образом, на основании вышеизложенных и других приведенных в приговоре доказательств, суд правильно установил фактические обстоятельства дела и пришел к обоснованному выводу о виновности Саверченко в покушении на незаконный сбыт наркотических средств.

В соответствии с требованиями уголовно-процессуального закона, суд указал в приговоре, по каким основаниям были приняты одни из доказательств и отвергнуты другие, не отдавая приоритет какому-либо из доказательств.

Материалы оперативно-розыскной деятельности суд обоснованно признал допустимыми доказательствами, поскольку они отвечают требованиям, предъявляемым действующим уголовно-процессуальным законом, так как переданы следователю на основании соответствующих постановлений, приобщены к материалам дела, в ходе судебного следствия их достоверность проверена и подтверждена показаниями свидетелей, письменными доказательствами, приведенными в приговоре.

Личный досмотр Саверченко проведен уполномоченным на то должностным лицом органа дознания, на основании п. 16 ч. 1 ст. 13 Федерального закона «О полиции» от 7 февраля 2011 года № 3-ФЗ, в присутствии понятых, каких-либо замечаний по результатам данного процессуального действия от участвующих лиц не поступило.

Заключение эксперта № 220, на которое суд сослался в приговоре, соответствуют требованиям ст. 204 УПК РФ, экспертиза проведена квалифицированным специалистом, оснований сомневаться в объективности выводов эксперта, которые являлись полными и непротиворечивыми, не имеется.

Вопреки доводам жалобы осужденного, с учетом наличия в составе изъятого у Саверченко вещества смеси наркотических средств, внесенных в Список I, оснований для проведения экспертных исследований на предмет выявления точного размера каждого из наркотических средств и массы посторонних примесей в составе смеси, у эксперта не имелось.

Доводы осужденного о неполноте предварительного и судебного следствия со ссылками на то, что второй понятой, участвовавший при производстве личного досмотра, не был допрошен, а также не была проведена экспертиза по изъятому телефону, не свидетельствуют об отсутствии у суда оснований для вынесения обвинительного приговора, исходя из объема и содержания доказательств, которые были представлены сторонами, исследованы в судебном заседании, приведены и оценены в приговоре.

Вопреки доводам осужденного масса изъятого у него наркотического средства, а также обнаруженная в телефоне информация о тайнике-закладке, фотографии участков местности с отображением географических координат, в совокупности с иными собранных по делу доказательствами, подтверждают наличие у Саверченко умысла именно на сбыт наркотических средств, что нашло отражение в постановленном приговоре.

Квалифицирующие признаки совершения преступления "группой лиц по предварительному сговору" и "использование электронных и информационно-телекоммуникационных сетей (включая сеть "Интернет")" также нашли свое подтверждение в ходе судебного разбирательства. Судом верно установлено, что действия Саверченко и иного лица носили совместный и согласованный характер, с конкретным распределением ролей, были направлены на сбыт наркотических средств. Между Саверченко и иным лицом была связь, переписку они вели посредством сети "Интернет". При этом данное преступление не было доведено до конца по независящим от Саверченко обстоятельствам. Осужденный, получив закладку с наркотическим средством, был задержан сотрудниками правоохранительных органов, после чего наркотические средства, имеющиеся при нем, были изъяты из незаконного оборота.

При этом, употребление Саверченко наркотических средств и отсутствие в телефоне приложения «Телеграмм», само по себе не свидетельствует о непричастности осужденного к инкриминируемому преступлению, более того из показаний самого осужденного следует, что данное приложение из памяти телефона он удалил.

Доводы осужденного о добровольной выдаче наркотических средств являются не состоятельными, поскольку в силу примечания к ст. 228 УК РФ не может признаваться добровольной сдачей наркотических средств их изъятие при задержании лица и при производстве следственных действий по обнаружению и изъятию указанных средств.

Изложенные в жалобе доводы фактически сводятся к переоценке доказательств, которые оценены судом по внутреннему убеждению, основанному на совокупности имеющихся доказательств, как это предусмотрено ст. 17 УПК РФ. То обстоятельство, что оценка доказательств, данная судом, не совпадает с позицией осужденного, не свидетельствует о нарушении судом требований уголовно-процессуального закона и не ставит под сомнение выводы суда.

Дело рассмотрено полно и всесторонне с соблюдением требований уголовно-процессуального закона, доказательства оценены судом также в соответствии с требованиями уголовно-процессуального закона. Все сомнения в обстоятельствах содеянного осужденным, на которые указывается в жалобах, судом проверены и оценены в соответствии с требованиями УПК РФ.

Вместе с тем, приговор подлежит изменению по следующим основаниям.

Так, в соответствии с положениями ч. 1 ст. 75 УПК РФ, доказательства, полученные с нарушением требований УПК РФ, являются недопустимыми, не имеют юридической силы и не могут быть положены в основу обвинения, а также использоваться для доказывания любого из обстоятельств, предусмотренных ст. 73 УПК РФ.

Как следует из приговора, в обоснование вывода о виновности Саверченко в инкриминированном ему деянии суд сослался в приговоре, в том числе, на показания свидетелей ФИО2 и ФИО3, являющихся сотрудниками полиции и проводивших оперативно-розыскные мероприятия в отношении Саверченко, об обстоятельствах совершенного осужденным преступления, ставших им известными в ходе опроса Саверченко.

По смыслу закона следователь, дознаватель могут быть допрошены в суде только по обстоятельствам проведения того или иного следственного действия при решении вопроса о допустимости доказательства, а не в целях выяснения показаний допрошенного лица. Поэтому показания этой категории свидетелей относительно сведений, о которых им стало известно из бесед либо во время допроса подозреваемого или обвиняемого, не могут быть использованы в качестве доказательств виновности осужденного.

Изложенное соответствует и правовой позиции, сформулированной Конституционным Судом Российской Федерации в Определении от 6 февраля 2004 года № 44-О, согласно которой положения ст. 56 УПК РФ, определяющей круг лиц, которые могут быть допрошены в качестве свидетелей, не исключают возможность допроса дознавателя, следователя, производивших предварительное расследование по уголовному делу, в качестве свидетелей об обстоятельствах производства отдельных следственных и иных процессуальных действий. Вместе с тем эти положения, подлежащие применению в системной связи с другими нормами уголовно-процессуального законодательства, не дают оснований рассматривать их как позволяющие суду допрашивать дознавателя и следователя о содержании показаний, данных в ходе досудебного производства подозреваемым или обвиняемым.

Таким образом, следует признать, что суд, мотивируя свой вывод о виновности осужденного, сослался, в том числе и на показания свидетелей - сотрудников полиции, которые, в части фактических обстоятельств преступления, являются недопустимыми доказательствами.

При таких обстоятельствах, из приговора суда подлежит исключению ссылка на показания свидетелей ФИО2 и ФИО3 в части обстоятельств совершенного Саверченко преступления, ставших им известными в ходе проводимого опроса осужденного.

Кроме того, согласно положений п. 1 ч. 2 ст. 75 УПК РФ показания подозреваемого, обвиняемого, данные в ходе досудебного производства по уголовному делу в отсутствие защитника, включая случаи отказа от защитника, и не подтвержденные подозреваемым, обвиняемым в суде относятся к недопустимым доказательствам.

Как следует из материалов уголовного дела, 29 сентября 2022 года после задержания в отсутствие адвоката от Саверченко были получены письменные объяснения по обстоятельствам совершенного преступления, которые осужденный в судебном заседании не подтвердил, однако суд положил их в основу приговора.

При таких обстоятельствах, из приговора суда подлежат исключению и данные письменные объяснения Саверченко.

Вместе с тем, исключение из приговора ссылки на показания указанных свидетелей и письменные объяснения Саверченко не влияет на общий вывод о виновности осужденного в совершенном преступлении, поскольку он подтверждается другими исследованными судом доказательствами, отраженными в приговоре.

Действия Саверченко квалифицированы правильно, исходя из установленных судом фактических обстоятельств дела.

Наказание осужденному назначено в соответствии с положениями ст. ст. 6, 43, 60 УК РФ, с учетом характера и степени общественной опасности совершенного преступления, данных о личности виновного, влияния назначенного наказание на исправление осужденного и на условия жизни его семьи, наличия смягчающих и отягчающего наказание обстоятельств.

Каких-либо иных, не учтенных судом смягчающих наказание обстоятельств, в материалах уголовного дела не содержится, не усматривает их и судебная коллегия.

Судебная коллегия, как и суд первой инстанции, не усматривает исключительных обстоятельств, связанных с целями и мотивами преступления, поведением осужденного и других обстоятельств, существенно уменьшающих степень общественной опасности совершенного преступления, дающих основания для смягчения наказания и применения ст.64 УК РФ.

Выводы суда об отсутствии оснований для применения положений ч. 3 ст. 68 надлежащим образом мотивированы, оснований не согласиться с ними судебная коллегия не находит.

Правовых оснований для применения положений ч. 6 ст. 15 и ст. 73 УК РФ не имеется по причине наличия отягчающего наказание обстоятельства - рецидива преступлений, признанного опасным.

Вид исправительного учреждения судом определен верно.

Каких-либо обстоятельств, которые могли бы существенно повлиять на вид и размер назначенного осужденному наказания, но не были учтены судом первой инстанции или были учтены в недостаточной степени, судебной коллегией не установлено.

Кроме того приговор подлежит изменению и по следующим основаниям.

Так, в силу п. 3 ч. 2 ст. 82 УПК РФ, изъятые из незаконного оборота наркотические средства, после проведения необходимых исследований передаются для их технологической переработки или уничтожаются по решению суда в порядке, установленном Правительством Российской Федерации, о чем составляется протокол в соответствии с требованиями ст. 166 настоящего Кодекса. К материалам уголовного дела приобщается достаточный для сравнительного исследования образец изъятого из незаконного оборота наркотического средства.

Вопреки этому требованию закона суд первой инстанции постановил передать все изъятое по делу наркотическое средство в следственный отдел для приобщения к выделенному уголовному делу.

Указанная ошибка подлежит исправлению судебной коллегией, поскольку это не ухудшает положение осужденного. Наркотическое средство, приобщенное к уголовному делу в качестве вещественного доказательства, надлежит уничтожить, оставив на хранении достаточный для сравнительного исследования образец.

Иных нарушений уголовного и уголовно-процессуального законов, влекущих изменение либо отмену приговора, не допущено.

На основании изложенного, руководствуясь ст. ст. 38913, 38920, 38928 УПК РФ, судебная коллегия

ОПРЕДЕЛИЛА:

Приговор Лабытнангского городского суда Ямало-Ненецкого автономного округа от 18 мая 2023 года в отношении ФИО7 изменить:

- исключить из описательно-мотивировочной части приговора ссылку на письменные объяснения ФИО7 (т. 1 л.д. 123-125), как на доказательство вины;

- исключить из приговора ссылку суда, как на доказательства виновности ФИО7, на показания свидетелей ФИО2 и ФИО3 в части обстоятельств совершенного осужденным преступления, ставшими им известными в ходе проведения опроса осужденного;

- признанное вещественным доказательством наркотическое средство мефедрон (4-метилметкатинон) массой 9,706 грамма хранящиеся в камере хранения наркотических средств ОМВД России по г. Лабытнанги - уничтожить, оставив на хранении достаточный для сравнительного исследования образец, который хранить до принятия процессуального решения по выделенному уголовному делу.

В остальном приговор оставить без изменения, апелляционную жалобу осужденного - без удовлетворения.

Апелляционное определение может быть обжаловано в кассационном порядке в судебную коллегию по уголовным делам Седьмого кассационного суда общей юрисдикции путем подачи кассационной жалобы, представления через суд первой инстанции в течение шести месяцев со дня вступления в законную силу, а для осужденного, содержащегося под стражей, - в тот же срок со дня вручения ему копии такого судебного решения, вступившего в законную силу, с соблюдением требований статьи 4014 УПК РФ.

В случае пропуска срока кассационного обжалования или отказа в его восстановлении кассационные жалоба, представление подаются непосредственно в суд кассационной инстанции и рассматриваются в порядке, предусмотренном статьями 40110 - 40112 УПК РФ.

В случае подачи кассационных жалобы, представления лица, участвующие в деле, вправе ходатайствовать о своем участии в рассмотрении уголовного дела судом кассационной инстанции.

Председательствующий подпись

Судьи: подписи