Судья Карпов А.В. Дело № 22-1278/2023

АПЕЛЛЯЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ

г. Томск 20 июля 2023 года

Судебная коллегия по уголовным делам Томского областного суда в составе:

председательствующего судьи Бульдович О.Н.,

судей: Мысина И.В., Герасимовой К.Ю.,

при секретарях - Малащук Т.В., Савчуковой В.В.,

с участием: прокурора отдела прокуратуры Томской области Матыцына В.В.,

осужденного ФИО1 и в защиту его интересов

адвокатов Тян Н.В., Стрельцовой Н.Б.,

рассмотрела в открытом судебном заседании материалы уголовного дела по апелляционному представлению государственного обвинителя Князьковой Е.В. на приговор Кировского районного суда г. Томска от 22 февраля 2023 года, которым

ФИО1, /__/, не судимый,

осужден по ч. 1 ст. 228 УК РФ к 1 (одному) году ограничения свободы.

В соответствии со ст. 53 УК РФ ФИО1 установлены следующие ограничения: не выезжать за пределы муниципального образования /__/, без согласия специализированного государственного органа, осуществляющего надзор за отбыванием осужденными наказания в виде ограничения свободы; не изменять место жительства или пребывания без согласия специализированного государственного органа, осуществляющего надзор за отбыванием осужденными наказания в виде ограничения свободы; возложить на осужденного обязанности являться в специализированный государственный орган, осуществляющий надзор за отбыванием осужденными наказания в виде ограничения свободы, один раз в месяц для регистрации.

В соответствии с ч. 8 ст. 302 УПК РФ ФИО1 освобожден от отбывания назначенного наказания в связи с истечением сроков давности уголовного преследования.

Мера пресечения ФИО1 в виде запрета определенных действий отменена.

Также по уголовному делу разрешена судьба вещественных доказательств.

Заслушав доклад судьи Мысина И.В., выступление прокурора Матыцына В.В. поддержавшего доводы апелляционного представления, мнение осужденного ФИО1 и в защиту его интересов адвокатов Тян Н.В. и Стрельцовой Н.Б., возражавших против удовлетворения апелляционного представления, судебная коллегия

УСТАНОВИЛА:

По приговору суда ФИО1 признан виновным в незаконном хранении без цели сбыта наркотического средства, в значительном размере, т.е. в совершении преступления, предусмотренного ч. 1 ст. 228 УК РФ, и в соответствии с ч. 8 ст. 302 УПК РФ освобожден от отбывания назначенного наказания в связи с истечением сроков давности уголовного преследования.

Преступление совершено в г. Томске, при установленных судом обстоятельствах, подробно изложенных в приговоре.

В апелляционном представлении государственный обвинитель Князькова Е.В. выражает несогласие с приговором Кировского районного суда г. Томска от 22 февраля 2023 года в отношении ФИО1, считает его незаконным, в виду неправильного применения уголовного закона, существенного нарушения УПК РФ. Указывает, что судом не в полной мере выполнены требования ст. 297 УПК РФ, п. п. 3, 4 ч. 1 ст. 305, п. 2 ст. 307 УПК РФ. По итогам судебного следствия суд пришел к выводу о недоказанности обвинения в части хранения ФИО1 наркотических средств массой 3,4 грамма в целях последующего сбыта, размещенных в 9 тайниках (закладках) около дома по /__/. Данный вывод суда основан на признании недопустимым доказательством протокола осмотра места происшествия от 08.12.2020 в связи с допущенным при его производстве нарушением права на защиту, использованием при производстве осмотра сотового телефона, который до этого был изъят и упакован в ходе осмотра места происшествия – автомобиля (т. 1, л. д. 20-29), отсутствием в протоколе сведений об участии в осмотре места происшествия ряда лиц, отсутствием в протоколе подписи эксперта (специалиста) ст. ст. 49, 177, 166 УПК РФ. Однако, с указанным выводом суда согласиться нельзя. Приводит положения ст. 75 УПК РФ, п. 13 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 19.12.2017 № 51 «О практике применения законодательства при рассмотрении уголовных дел в суде первой инстанции (общий порядок судопроизводства)», отмечая, что нарушений при производстве осмотра места происшествия не допущено. Из содержания нормы ч. 5 ст. 164 УПК РФ следует, что требования включать в протокол следственного действия всех лиц, выполнявших вспомогательные либо обеспечительные функции не предусмотрено. Участие в осмотре места происшествия специалиста З. сомнений не вызывает, об этом дали показания оба понятых, сам специалист при допросе в судебном заседании и на следствии. Свидетель С. – понятой, свидетель К. подтвердили, что эксперту предоставлялся протокол осмотра для прочтения, он, как и все участвующие лица, с ним знакомился, замечаний по содержанию не имел. Перед началом осмотра специалисту разъяснялись его права, обязанности и ответственность. По этой причине отсутствие в протоколе подписи эксперта о недопустимости данного доказательства не свидетельствует. С учетом количества процессуальных действий, ежедневно проводимых с участием специалиста, давности произошедших событий, упомянутых показаний свидетелей, противоречия в показаниях З. в части ознакомления с протоколом осмотра вызваны объективными причинами. Кроме того, из показаний эксперта в суде следует, что протокол следователем записывался в его присутствии и с его слов в части описания изъятых предметов и мест их обнаружения. Указанное само по себе свидетельствует о том, что специалист знаком с текстом протокола. Ознакомившись с текстом протокола в суде, эксперт подтвердил правильность содержащихся в нем сведений. Ссылаясь на нормы ч. 1 ст. 58 УПК РФ, отмечает, что оказание помощи в составлении протокола осмотра места происшествия укладывается в рамки функции специалиста содействие в закреплении доказательств, и о нарушении закона не свидетельствует. Также на момент проведения осмотра места происшествия уголовное дело не было возбуждено. В соответствии с телефонограммой, в дежурную часть поступило сообщение о задержании двух подозрительных граждан, в связи с чем проводилась проверка и выяснялись обстоятельства возможного совершения данными гражданами противоправного деяния. Вопрос о преступном характере действий ФИО1, либо о наличии в его действиях административного правонарушения, либо об отсутствии таковых, на момент проведения осмотра места происшествия не был разрешен. Каким – либо процессуальным статусом ФИО1 на тот момент не обладал, процессуальная проверка в порядке ст. 144 УПК РФ в его отношении не проводилась. Соответственно обязанности привлекать к участию в данном следственном действии защитника в порядке, предусмотренном ст. 49 УПК РФ, у следователя не было. С учетом изложенного, вывод суда о необходимости исключения из перечня доказательств протокола осмотра места происшествия от 08.12.2020, вещественных доказательств наркотических средств, протокола их осмотра, заключения химической экспертизы основан на неправильной оценке доказательств, материалам дела не соответствует. Кроме того, судом дана неправильная оценка показаниям подсудимого. В основу приговора положены показания подсудимого, данные им в ходе предварительного расследования, в соответствии с которыми наркотические средства он хранил для личного употребления. Вместе с тем, данные показания опровергаются показаниями свидетеля К. о том, что ФИО1 именно раскладывал что-то в снег, а затем фотографировал. Способ действий подсудимого, который разделенные на разовые дозы упаковки с наркотиком размещал в разных местах, фотографировал, определяя координаты, свидетельствует о наличии у него умысла на сбыт наркотических средств и о выполнении им объективной стороны данного преступления. Данный способ не характерен для лица, которое имеет намерение хранить наркотики, как минимум, место хранения должно быть единым, и обеспечивать сохранность и возможность в любой момент получить доступ к хранимым предметам, чего не было в данном случае. Неправильная оценка доказательств, повлекла ошибочное установление фактических обстоятельств уголовного дела и неверную юридическую оценку действий осужденного как незаконного хранения наркотических средств. Также ссылается на невыполнение судом требований положений ст. 75, 76, 76.1, 76.2 или 78 УК РФ, постановления пленума Верховного Суда РФ от 27.06.2013 № 19 «О применении судами законодательства, регламентирующего основания и порядок освобождения от уголовной ответственности, цитирует примечание 1 к ст. 228 УК РФ. С учетом выводов суда о хранении осужденным наркотических средств, у ФИО1 имелась реальная возможность распорядиться наркотическими средствами, поэтому сообщение им о месте хранения наркотических средств должно быть расценено как добровольная выдача. Именно по этой причине обстоятельствами, смягчающими наказание ФИО1 судом признана явка с повинной, активное способствование раскрытию и расследованию преступления. С учетом изложенного и с учетом сделанных судом выводов об отсутствии у осужденного цели сбыта хранимых наркотических средств, уголовное дело в отношении ФИО1 подлежало прекращению на основании примечания к ст. 228 УК РФ. При этом, в соответствии с ч. 4 ст. 28 УПК РФ, освобождение лица от уголовной ответственности на основании примечания к статье Особенной части УК РФ (ч. 2 ст. 28 УПК РФ, ч. 2 ст. 75 УК РФ), не зависит от признания им своей вины. Допущенные нарушения в соответствии со ст. 389.21 УПК РФ являются основанием для отмены приговора. Просит приговор суда в отношении ФИО1 отменить, вынести по делу новый обвинительный приговор.

Проверив материалы уголовного дела, выслушав участников процесса, обсудив доводы апелляционного представления, судебная коллегия находит приговор суда подлежащим отмене по следующим основаниям.

В силу п. 2 ст. 389.15 и ч. 1 ст. 389.17 УПК РФ, основанием для отмены судебного решения в апелляционном порядке является существенное нарушение уголовно – процессуального закона, которое путем лишения или ограничения гарантированных УПК РФ прав участников уголовного судопроизводства, несоблюдения процедуры судопроизводства или иным путем повлияло или могло повлиять на вынесение законного и обоснованного судебного решения.

В соответствии со ст. 297 УПК РФ, приговор суда должен быть законным обоснованным и справедливым и признается таким, если, в том числе, постановлен в соответствии с требованиями УПК РФ.

Вместе с тем, данные требования закона судом первой инстанции не были соблюдены.

Органами предварительного следствия ФИО1 обвинялся в незаконном сбыте наркотических средств, совершенном с использованием информационно – телекоммуникационных сетей (включая сеть «Интернет»), в крупном размере, то есть в преступлении, предусмотренном п. "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ.

В ходе рассмотрения уголовного дела в суде, выступая в прениях, государственный обвинитель просил квалифицировать действия ФИО1 по ч. 3 ст. 30, п. "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ - как покушение на незаконный сбыт наркотических средств в крупном размере, не доведенное до конца по независящим от него обстоятельствам.

Однако, суд квалифицировал действия ФИО1 по ч. 1 ст. 228 УК РФ – как незаконное хранение без цели сбыта наркотического средства в значительном размере.

При этом, в приговоре суд указал, что стороной обвинения наличие у подсудимого умысла, направленного на сбыт наркотического средства, не доказано, основывал свой вывод на признании недопустимыми доказательствами протокола допроса ФИО1 в качестве обвиняемого от 09.12.2020 (т. 1, л. д. 208-210), в виду его проведения в ночное время, протокола осмотра места происшествия – автомобиля (т. 1, л. д. 20-29), протокола осмотра места происшествия – лесного массива (т. 1, л. д. 49-60), в виду их проведения в отсутствии защитника, не ознакомления с их содержанием эксперта З., и в связи с данными обстоятельствами также признал недопустимыми доказательствами заключение эксперта № 12265 (т. 1, л. д. 93-96), протокол осмотра (т. 1, л. д. 99-103), протокол осмотра сотового телефона «Huawei» (т. 1, л. д. 109-112), вещественное доказательства наркотическое средство, сотовый телефон «Huawei», признавая невозможными учесть их в приговоре.

Между тем, делая такой вывод, суд в полной мере не учел положения ч. 1 ст. 88 УПК РФ, согласно которым каждое доказательство подлежит оценке с точки зрения относимости, допустимости, достоверности, а все собранные доказательства в совокупности - достаточности для разрешения уголовного дела.

Так, признавая недопустимым доказательством протокол допроса ФИО1 в качестве обвиняемого от 09.12.2020 (т. 1, л. д. 208-210), в виду его проведения в ночное время, судом не дано никакой оценки имеющемуся в материалах уголовного дела заявлению ФИО1 о том, что он не возражает против проведения следственных действий с его участием в ночное время (т. 1, л. д. 195), и тому обстоятельству, что сам допрос проходил с участием защитника, и каких – либо замечаний от участвующих лиц при этом не поступало.

По мимо этого, указывая на недопустимость доказательств протокола осмотра места происшествия – автомобиля (т. 1, л. д. 20-29), протокола осмотра места происшествия – лесного массива (т. 1, л. д. 49-60) по причине отсутствия защитника, судом не принято во внимание, что вышеуказанные осмотры от 08.12.2020 проведены в период времени с 14:40 до 15:50 час и с 16:00 до 17:50 час, при этом уголовное дело было возбуждено в отношении ФИО1 08.12.2020 в 22:30 (т. 1, л. д. 1), а задержан он был 08.12.2020 в 23:15 (т. 1, л. д. 197-200), т.е. на момент проведения этих осмотров, ФИО1 каким – либо процессуальным статусом, предусматривающим обязательное назначение ему защитника, не обладал, и надлежащей оценки данному обстоятельству также в приговоре не дано.

Кроме того, суд, ставя под сомнение ознакомление эксперта с вышеуказанными протоколами, не дал надлежащей оценки как показаниям свидетеля Ч. в судебном заседании, являющейся следователем, пояснявшей суду, что она предоставляла к ознакомлению протоколы всем, в том числе эксперту, сотрудники же ППС были на месте, чтобы проконтролировать процесс, так и показаниям самого специалиста (эксперта) З., пояснившего суду, что он принимал участие при проведении осмотров мест происшествия, диктовал, а следователь писала, он рядом стоял и читал, ему давали возможность ознакомиться с протоколами.

Таким образом, не принятие во внимание вышеуказанных по делу обстоятельств, повлекло за собой необоснованное исключение по делу доказательств, в том числе, протокола допроса ФИО1 в качестве обвиняемого от 09.12.2020, где он показал, что вину в предъявленном обвинении по ч. 3 ст. 30 – п. «г» ч. 4 ст. 228.1 УК РФ признает полностью, желает добровольно указать на места, где ранее сделал тайники – закладки, с наркотическим средством (т. 1, л. д. 208-210), протокола осмотра участка местности, расположенного около здания /__/ от 08.12.2020, с участием ФИО1, где в различных местах, по координатам, были обнаружены и изъяты сотрудниками полиции наркотические средства в девяти свертках из изоленты зеленого цвета (т. 1, л. д. 49-60), которые согласно заключению эксперта № 12265 от 17.12.2020 являются веществом, содержащем в своем составе а-пирролидиновалерофенон (другое название PVP), являющийся наркотическим средством, а именно производным N-метилэфедрона, общей массой 3,4 грамма (т. 1, л. д. 93-96).

Из исследованных в судебном заседании показаний свидетеля К. от 09.12.2020 (т. 1, л. д. 136-139) также следовало, что в ходе несения службы им был замечен молодой человек, который ходил и кидал что-то в снег и фотографировал на телефон, как в последствии выяснилось им оказался ФИО1, обнаруженный при нем сотовый телефон, содержал фотографии и координаты мест тайников-закладок, которые ФИО1 впоследствии указал.

Таким образом, судебная коллегия, полагает, что вопреки требованиям уголовно-процессуального закона, суд первой инстанции надлежащим образом не оценил все обстоятельства, имеющие существенное значение для разрешения уголовного дела в их совокупности, а, следовательно, надлежащим образом не проверил и не опроверг доводы стороны обвинения о наличия в действиях осужденного вмененного ему преступления.

Допущенные судом первой инстанции нарушения требований ст. 389.17 УПК РФ не могут быть устранены в ходе апелляционного разбирательства по делу ввиду фундаментального нарушения основ уголовного судопроизводства, и в силу ст. 389.15 УПК РФ, п. 4 ч. 1 ст. 389.20 УПК РФ влекут отмену приговора с передачей дела на новое судебное рассмотрение в суд первой инстанции со стадии судебного разбирательства иным составом суда.

При новом рассмотрении дела суду первой инстанции необходимо принять меры к всестороннему и объективному исследованию всех обстоятельств дела, дать надлежащую оценку доказательствам и вынести законное, обоснованное и справедливое решение.

В связи с отменой приговора по указанным выше основаниям, суд апелляционной инстанции не рассматривает по существу иные доводы апелляционного представления, а также доводы, приведенные защитой, поскольку они могут быть предметом рассмотрения судом первой инстанции в ходе нового судебного разбирательства.

Принимая во внимание характер инкриминируемого ФИО1 преступления, обстоятельства дела и данные о его личности, суд апелляционной инстанции считает необходимым избрать в отношении него меру пресечения в виде подписки о невыезде и надлежащем поведении.

На основании изложенного, и руководствуясь ст. ст. 389.13, 389.15, 389.17, 389.20, 389.22, 389.28, 389.33 УПК РФ, судебная коллегия

ОПРЕДЕЛИЛА:

Приговор Кировского районного суда г. Томска от 22 февраля 2023 года в отношении ФИО1 – отменить.

Уголовное дело направить на новое рассмотрение со стадии судебного разбирательства в Кировский районный суд г. Томска, в ином составе.

Избрать в отношении ФИО1 меру пресечения в виде подписки о невыезде и надлежащем поведении.

Апелляционное представление государственного обвинителя Князьковой Е.В. – удовлетворить частично.

Апелляционное определение вступает в законную силу с момента его провозглашения и может быть обжаловано в порядке, установленном главой 47.1 УПК РФ в Восьмой кассационный суд общей юрисдикции.

Кассационная жалоба и представление, подлежащие рассмотрению в порядке, предусмотренном ст. ст. 401.7, 401.8 УПК РФ могут быть поданы в течение шести месяцев со дня вступления определения в законную силу. В случае пропуска установленного шестимесячного срока или отказа в его восстановлении кассационная жалоба, представление на определение подается непосредственно в суд кассационной инстанции и рассматривается в порядке ст. ст. 401.10-401.12 УПК РФ.

Осужденный вправе ходатайствовать об участии в рассмотрении уголовного дела судом кассационной инстанции.

Председательствующий:

Судьи: