Дело № 22-1771

АПЕЛЛЯЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ

06 сентября 2023 года г. Киров

Судебная коллегия по уголовным делам Кировского областного суда в составе:

председательствующего судьи Смолина С.В.,

судей Каштанюк С.Ю., Кульгускина А.В.,

при секретаре судебного заседания Кочевой Я.М.,

с участием:

старшего прокурора отдела прокуратуры Кировской области Лусниковой Е.А.,

осужденного ФИО1,

защитника – адвоката Марьина С.А.,

рассмотрела в открытом судебном заседании с использованием систем видео-конференц-связи уголовное дело по апелляционным представлению государственного обвинителя Минина И.В. и жалобе с дополнениями осужденного ФИО1 на приговор Зуевского районного суда Кировской области от 06.07.2023, которым

ФИО1, родившийся <дата> года рождения, уроженец <адрес>, судимый:

1. <дата> <адрес> по ч. 1 ст. 228 УК РФ к 1 году лишения свободы, на основании ч. 5 ст. 69 УК РФ путем частичного сложения наказания с наказанием по приговору от 05.09.2018, судимость по которому погашена, к 1 году 6 месяцам лишения свободы;

2. <дата> <адрес> с учетом изменений, внесенных апелляционным определением <адрес> от 26.03.2019, по п. «а» ч. 3 ст. 158 УК РФ к 1 году лишения свободы, на основании ч. 5 ст. 69 УК РФ путем частичного сложения наказания с наказанием по приговору от 01.10.2018 к 2 годам 2 месяцам лишения свободы, освобожден по отбытию наказания 17.09.2020;

3. <дата> <адрес> по п. «г» ч. 3 ст. 158 УК РФ к 7 месяцам лишения свободы, наказание отбыто 06.06.2023,

осужден по п. «г» ч. 3 ст. 158 УК РФ к 2 годам 6 месяцам лишения свободы.

На основании ч. 5 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений путем полного сложения наказания, назначенного по настоящему приговору, с наказанием, назначенным по приговору <адрес> от <дата>, ФИО1 окончательно назначено наказание в виде 3 лет 1 месяца лишения свободы с отбыванием в исправительной колонии строгого режима.

На апелляционный период избранная в отношении осужденного мера пресечения в виде заключения под стражу оставлена без изменения.

Срок отбытия осужденным наказания постановлено исчислять со дня вступления приговора в законную силу с зачетом в данный период времени его содержания под стражей в качестве меры пресечения с 31.05.2023 до дня вступления приговора в законную силу из расчета один день содержания под стражей за один день отбывания наказания в исправительной колонии строгого режима, на основании п. «а» ч. 3.1 ст. 72 УК РФ.

В окончательное наказание ФИО1 зачтено наказание, полностью отбытое им по приговору <адрес> от <дата>.

Принято решение об удовлетворении исковых требований потерпевшего Потерпевший №1, с осужденного в пользу потерпевшего Потерпевший №1 в счет возмещения имущественного ущерба взыскано 39100 рублей.

Постановлено взыскать с осужденного процессуальные издержки в виде оплаты услуг защитника в размере 9627 рублей 80 копеек.

После доклада судьи Смолина С.В., изложившего содержание обжалуемого приговора, существо апелляционных представления государственного обвинителя и жалобы с дополнениями осужденного, а также представленных государственным обвинителем возражений на жалобу, заслушав выступления осужденного ФИО1 и его защитника – адвоката Марьина С.А., поддержавших доводы апелляционной жалобы с дополнениями и возражавших против удовлетворения апелляционного представления, прокурора Лусниковой Е.А., полагавшей необходимым приговор суда изменить по доводам представления, судебная коллегия

установил а:

ФИО1 признан виновным в том, что он при обстоятельствах, подробно изложенных в приговоре <дата> в период с <дата> часов до <дата> час. <дата> мин. в квартире по адресу: <адрес>, д. <адрес>, <адрес>, посредством использования программного обеспечения «<данные изъяты>» тайно похитил принадлежащие Потерпевший №1 денежные средства в сумме 39100 рублей с банковского счета.

В апелляционном представлении государственный обвинитель Минин, не оспаривая обоснованность осуждения и правильность квалификации действий ФИО1, указал на существенное нарушение судом при постановлении приговора уголовно-процессуального закона, что выразилось в невыполнении требований ст. ст. 73, 297, 307 УПК РФ, а также п.п. 18, 19 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 29.11.2016 № 55 «О судебном приговоре», а именно: сделав вывод о виновности ФИО1 в тайном хищении чужого имущества, совершенного с банковского счета, с причинением значительного ущерба гражданину, в описательно-мотивировочной части приговора при описании обстоятельств совершенного преступления суд не указал факт причинения значительного ущерба потерпевшему Потерпевший №1. С учетом изложенного государственный обвинитель просил изменить приговор, указать в описательно-мотивировочной его части при описании обстоятельств преступления на причинение значительного ущерба потерпевшему Потерпевший №1.

В апелляционной жалобе с дополнениями осужденный ФИО1, находя незаконным и необоснованным постановленный в отношении него приговор, полагал, что его виновность в совершении инкриминированного преступления не доказана, при этом указал на то, что он фактически не давал признательных показаний, соответствующий протокол допроса подписал под давлением; привел подробное содержание своих показаний в суде первой инстанции об обстоятельствах, при которых он обнаружил и возвратил потерпевшему Потерпевший №1 сотовый телефон; просил учесть показания потерпевшего Потерпевший №1 о том, что последний обнаружил в своем сотовом телефоне чужую сим-карту, факт получения им <дата>-<дата> <дата> <дата> года от Потерпевший №1 в качестве займа 5000 рублей; приводя содержание показаний потерпевшего Потерпевший №1, свидетелей Свидетель №3, Свидетель №2 и сведения из выписок о движении денежных средств по счетам банковских карт Потерпевший №1, дал им собственную оценку, полагая, что показания потерпевшего и указанных свидетелей о том, что потерпевший посылал его в магазин и сообщал ему пин-код банковской карты, доказательствами не подтверждаются, а одна из банковских карт потерпевшего была похищена ФИО5, а затем восстановлена потерпевшим; оспаривал достоверность показаний свидетеля Свидетель №3 относительно даты событий – <дата>, ссылаясь на систематическое употребление последним спиртных напитков и длительный промежуток времени, прошедший до момента его допроса и полагая, что факты и числа свидетелю Свидетель №3 сообщили сотрудники полиции; считал, что показания Свидетель №2 в судебном заседании по поводу даты получения ею и ее сожителем пенсии свидетельствуют о том, что изложенные в предъявленном обвинении события не могли происходить <дата>; полагал, что суд не дал надлежащую оценку показаниям свидетеля защиты Свидетель №5, который подтвердил, что в <дата> <дата> года он работал в <адрес>; приводя содержание показаний свидетеля Свидетель №4, полагал, что эти показания свидетельствуют о его невиновности; дал собственную оценку обстоятельствам инкриминированного ему преступления, изложенным в предъявленном ему обвинении, при этом оспаривал вывод о том, что он знал о наличии банковской карты у ФИО5 и что номер этой карты был сохранен в его телефоне, поскольку он постоянно пользовался банковской картой соседа Свидетель №5, оспаривал наличие у него возможности незаметно ввести номер карты из одного телефона в другой с учетом его близорукости, сослался на отсутствие сведений в показаниях потерпевшего и свидетелей о том, что он куда-либо отлучался; оспаривал достоверность показаний свидетеля ФИО5, ссылаясь на наличие у последнего оснований для его оговора во избежание наказания, обращая внимание на неудовлетворительное материальное положение ФИО5, факт приобретения ФИО5 автомобиля после хищения у Потерпевший №1 и то обстоятельство, что ФИО5 сообщал, что пользуется чужим автомобилем, а также на отбывание последним срока наказания, при этом полагал, что ФИО5 мог совершить хищение с использованием своего сотового телефона; оспаривал наличие у него физической возможности за указанный в обвинении временной период прийти к ФИО5, сообщил об отсутствии необходимости ехать в отделение <данные изъяты> на другую сторону <адрес> и перевода денежных средств на оплату такси; указал на отсутствие в материалах дела видеозаписей наружного и внутреннего видеонаблюдения из отделения <данные изъяты> в <адрес>. С учетом изложенного осужденный просил отменить в отношении него обвинительный приговор и постановить оправдательный приговор.

В возражениях на апелляционную жалобу с дополнениями государственный обвинитель Минин полагал, что доводы осужденного ФИО1 являются несостоятельными, предлагая оставить жалобу с дополнениями без удовлетворения, а обжалуемый приговор изменить по доводам апелляционного представления.

Проверив материалы дела, обсудив доводы апелляционных представления государственного обвинителя и жалобы осужденного, возражений на апелляционную жалобу, выслушав мнения сторон, судебная коллегия приходит к следующему.

В соответствии со ст. 297 УПК РФ приговор суда признается законным, обоснованным и справедливым, если он постановлен в соответствии с требованиями уголовно - процессуального закона и основан на правильном применении уголовного закона.

Указанные требования закона по настоящему делу судом первой инстанции не соблюдены.

В соответствии с ч. 4 ст. 302 УПК РФ обвинительный приговор не может быть основан на предположениях и постановляется лишь при условии, что в ходе судебного разбирательства виновность подсудимого в совершении преступлении подтверждена совокупностью исследованных судом доказательств.

В заседании суда первой инстанции осужденный ФИО1 вину в совершении инкриминируемого преступления не признал, пояснил суду, что <дата> или <дата> у себя дома употреблял спиртные напитки с Потерпевший №1, который забыл в его квартире сотовый телефон. Телефон Потерпевший №1 он передал для продажи своему знакомому ФИО5, а затем забрал этот телефон и вернул телефон обратно Потерпевший №1. От Потерпевший №1 ему стало известно, что в чехле телефона находилась банковская карта Потерпевший №1, поэтому он считает, что хищение денежных средств со счета Потерпевший №1 совершил ФИО5. <дата> он спиртное в компании потерпевшего не употреблял, в этот день после обеда в д. <адрес> не находился. В ходе предварительного расследования он оговорил себя под давлением сотрудника полиции и подписал составленный следователем протокол допроса, фактически показаний не давал.

Как следует из оглашенных показаний ФИО1, ранее данных им при производстве предварительного расследования в качестве подозреваемого и обвиняемого с участием защитника, в один из дней начала <дата> <дата> года, в ходе употребления спиртного в квартире, где он проживал, он получил от Потерпевший №1 мобильный телефон, используя пин-код карты Потерпевший №1 зашел в приложение «<данные изъяты>», где оформил заявку на получение кредита, и после поступления кредита перевел на счет карты ФИО5 около 40000 рублей, после чего по его просьбе ФИО5 получил данные денежные средства наличными, из которых 5000 рублей он передал ФИО5, остальные денежные средства потратил на личные нужды.

Суд первой инстанции, признавая ФИО1 виновным по предъявленному обвинению, критически оценил показания осужденного, данные им в судебном заседании, и, положив в основу приговора показания ФИО1, данные им при производстве предварительного расследования, указал, что его вина в совершении кражи подтверждается совокупностью доказательств, исследованных в судебном заседании. В подтверждение указанных выводов суд изложил в описательно - мотивировочной части приговора следующие доказательства.

Показания потерпевшего Потерпевший №1, из которых следует, что <дата> в ходе употребления спиртных напитков вместе с Свидетель №2, Свидетель №3 и ФИО1 он передавал Волкову свою банковскую карту и сообщал ее пин-код для расчета в магазине, а также передавал Волкову свой разблокированный сотовый телефон. В <дата> <дата> года он узнал, что <дата> на него оформлен кредит, в этот же день полученные в качестве кредита денежные средства в сумме 39100 рублей были переведены на счет банковской карты его знакомого ФИО5 Ущерб в размере 39100 рублей для него является значительным.

Показания свидетеля Свидетель №2, из которых следует, что в начале <дата> <дата> года она употребляла спиртные напитки вместе со Свидетель №3, Потерпевший №1 и ее сыном ФИО1. Спиртное приобретал Потерпевший №1, так как у остальных денежных средств не было, при этом, насколько она помнит, Потерпевший №1 посылал в магазин ФИО1 и передавал тому банковскую карту. Кроме того Потерпевший №1 передавал Волкову свой телефон.

Показания свидетеля Свидетель №3, из которых следует, что в начале <дата> <дата> года он употреблял спиртные напитки вместе с Потерпевший №1, Свидетель №2, ФИО1, при этом Потерпевший №1 отправлял ФИО1 в магазин и давал тому свою банковскую карту.

Показания свидетеля ФИО5., из которых следует, что в первых числах <дата> <дата> года около <дата> часов ему поступило смс-сообщение о перечислении с банковской карты Потерпевший №1 39100 рублей, после чего ему позвонил ФИО1 и сообщил, что Потерпевший №1 дал эти деньги ФИО1 в долг, попросил помочь получить эти денежные средства наличными. Далее он и Волков съездили на такси к банкомату, где он получил 38500 рублей, из которых 38000 рублей передал ФИО1.

Показания свидетеля ФИО6, из которых следует, что в первых числах <дата> <дата> года около <дата> часов около своего дома в д. <адрес> он видел в одной компании своих знакомых Потерпевший №1, Свидетель №3 и ФИО1, которые ушли в сторону дома ФИО1.

Показания свидетеля Свидетель №4, из которых следует, что в первых числах <дата> <дата> года около <дата> часов, когда он подрабатывал в такси, ему поступила заявка в д.<адрес> где в его автомашину сели двое мужчин, которых он отвез к банкомату в <адрес>, где оба мужчины вышли. Затем он отвез этих мужчин обратно в д. <адрес>.

Согласно протоколу осмотра места происшествия от <дата> объектом осмотра являлась квартира по адресу: <адрес>, д. <адрес>, <адрес>.

Согласно выписок о движении денежных средств за <дата> по счетам банковских карт, оформленных на Потерпевший №1 и ФИО5., в <дата> час. <дата> мин. на счет карты Потерпевший №1 зачислены кредитные денежные средства в сумме 46706 рублей 58 копеек; в <дата> час. <дата> мин. со счета карты Потерпевший №1 денежные средства в сумме 39100 рублей перечислены на счет карты ФИО5.; в <дата> час. <дата> мин. со счета карты ФИО5. на счет карты Свидетель №4 перечислены денежные средства в сумме 550 рублей; в <дата> час. <дата> мин. со счета карты ФИО5. произведена выдача наличных денежных средств на сумму 38500 рублей через банкомат.

Помимо показаний ФИО1, данных им при производстве предварительного расследования, суд первой инстанции положил в основу приговора показания потерпевшего Потерпевший №1, указав, что эти показания в полной мере согласуются с показаниями свидетелей Свидетель №2, Свидетель №3, а также показания свидетеля ФИО5, не установив оснований для оговора подсудимого со стороны указанного свидетеля. Также суд пришел к выводу, что вина осужденного в совершении инкриминируемого преступления подтверждается исследованными судом письменными материалами уголовного дела в их совокупности, которые согласуются между собой, взаимодополняют друг друга, не имеют существенных противоречий.

Как следует из приведенного в приговоре описания преступного деяния, признанного судом доказанным, ФИО1 посредством программного обеспечения «<данные изъяты>», установленного на сотовом телефоне Потерпевший №1, произвел ряд операций по хищению денежных средств с банковского счета Потерпевший №1, похитив денежные средства в сумме 39100 рублей.

Таким образом, обстоятельства, связанные с доступом к программному обеспечению «<данные изъяты>», в том числе использованием сотового телефона Потерпевший №1, относятся к способу совершения инкриминируемого преступления, в связи с чем правильность их установления имеет существенное значение для постановления законного и обоснованного приговора по уголовному делу.

Между тем, как обоснованного указано в апелляционной жалобе осужденным, суд не учел показания потерпевшего Потерпевший №1, данные им в судебном заседании, которые существенно отличались от его показаний, данных им при производстве предварительного расследования и изложенных в приговоре, касающихся указанных фактических обстоятельств.

Так, из протокола судебного заседания следует, что потерпевший Потерпевший №1 изменил свои первоначальные показания, в том числе приведенные судом в приговоре, в части, касающейся способов разблокирования его телефона и доступа к сервису дистанционного банковского обслуживания «<данные изъяты>», передачи его телефона ФИО1, периода, на который телефон выбыл из его владения, обстоятельств, при которых он получил телефон от ФИО1 обратно, сим-карт, установленных в его телефоне.

Однако суд не изложил данные в судебном заседании Потерпевший №1 показания в приговоре, а потому не дал им оценку и не привел мотивы, по которым они были отвергнуты.

Между тем, согласно разъяснениям, изложенным в п. 6 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 29.11.2016 № 55 «О судебном приговоре», в описательно - мотивировочной части приговора, исходя из положений п.п. 3, 4 ч. 1 ст. 305, п. 2 ст. 307 УПК РФ, суду надлежит дать оценку всем исследованным в судебном заседании доказательствам, как уличающим, так и оправдывающим подсудимого.

Кроме того, вопреки требованиям уголовно – процессуального закона суд первой инстанции фактически не выяснил причины противоречий и изменения потерпевшим Потерпевший №1 своих первоначальных показаний относительно обстоятельств, подлежащих в силу положений ст. 73 УПК РФ доказыванию по делу, и имевших существенное значение для постановления законного и обоснованного приговора, и, несмотря на наличие данных противоречий, ограничился указанием в приговоре на то, что вина ФИО1 в совершении инкриминируемого преступления подтверждается показаниями потерпевшего Потерпевший №1, которые согласуются с показаниями свидетелей Свидетель №2 и Свидетель №3.

Таким образом, при постановлении приговора суд первой инстанции существенно нарушил уголовно - процессуальный закон, что могло повлиять на вынесение законного и обоснованного судебного решения.

При таких обстоятельствах суд апелляционной инстанции не может признать приговор суда в отношении ФИО1 законным и обоснованным. В этой связи доводы его апелляционной жалобы о существенном нарушении судом уголовно – процессуального закона при постановлении приговора заслуживают внимания.

Согласно положениям ст. 389.22 УПК РФ обвинительный приговор суда первой инстанции подлежит отмене с передачей уголовного дела на новое судебное разбирательство, если в ходе рассмотрения дела в суде первой инстанции были допущены нарушения уголовно - процессуального и (или) уголовного законов, неустранимые в суде апелляционной инстанции.

Допущенные судом нарушения уголовно - процессуального закона не могут быть устранены судом апелляционной инстанции, поэтому приговор на основании п. 2 ст. 389.15 УПК РФ подлежит отмене с передачей уголовного дела на новое разбирательство в тот же суд, в ином составе суда со стадии судебного разбирательства, в ходе которого суду первой инстанции надлежит устранить допущенные нарушения, принять по делу законное и обоснованное решение.

В связи с отменой приговора в виду существенных нарушений уголовно - процессуального закона, суд апелляционной инстанции, исходя из требований ч. 4 ст. 389.19 УПК РФ, не входит в обсуждение доводов апелляционного представления, а также других доводов апелляционной жалобы с дополнениями ФИО1, поскольку не вправе предрешать вопросы о доказанности или недоказанности предъявленного ему обвинения, о достоверности или недостоверности того или иного доказательства, о преимуществе одних доказательств перед другими, о виде и размере наказания, которые подлежат проверке и оценке при новом рассмотрении уголовного дела, в ходе которого суду необходимо будет устранить допущенные нарушения, принять законное и справедливое решение.

Разрешая в соответствии с п. 9 ч. 3 ст. 389.28 УПК РФ вопрос о мере пресечения, судебная коллегия принимает во внимание, что ФИО1 не имеет официального трудоустройства, постоянной занятости и регистрации по месту жительства, неоднократно привлекался к административной ответственности, органами предварительного расследования он обвиняется в совершении в период непогашенной судимости за совершение преступления против собственности аналогичного преступления.

В связи с изложенным, учитывая характер инкриминируемого ФИО1 преступления, принимая во внимание данные о его личности, имеются достаточные основания полагать, что, оставаясь на свободе, ФИО1 может продолжить заниматься преступной деятельностью, а также скрыться от суда.

При этом указанные выше сведения о личности ФИО1, характер преступления, в совершении которого он обвиняется, свидетельствуют о невозможности беспрепятственного осуществления уголовного судопроизводства в случае применения в отношении ФИО1 более мягкой, чем заключение под стражу, меры пресечения.

Учитывая изложенное, судебная коллегия в целях охраны прав и законных интересов участников уголовного судопроизводства и надлежащего проведения судебного разбирательства в разумные сроки не находит возможности применения в отношении ФИО1 более мягкой, чем заключение под стажу, меры пресечения и считает необходимым избрать в отношении него меру пресечения в виде заключения под стражу на срок 2 месяца, то есть по 05.11.2023.

На основании изложенного, руководствуясь ст.ст. 389.13, 389.20, 389.28 и 389.33 УПК РФ, судебная коллегия

определил а:

апелляционную жалобу осужденного ФИО1 удовлетворить частично.

Приговор Зуевского районного суда Кировской области от 06.07.2023 в отношении ФИО1 отменить, уголовное дело в отношении него передать на новое судебное разбирательство в тот же суд, в ином составе суда, со стадии судебного разбирательства.

Избрать в отношении ФИО1 меру пресечения в виде заключения под стражу на срок 2 месяца, то есть по 05 ноября 2023 года.

Апелляционное определение может быть обжаловано в порядке и сроки, установленные гл. 47.1 УПК РФ, в Шестой кассационный суд общей юрисдикции. В случае принесения представления либо обжалования определения стороны вправе ходатайствовать о своем участии в рассмотрении дела судом кассационной инстанции.

Председательствующий

Судьи