Судья Цыкина Ю.В.
Дело № 22-408/2023
АПЕЛЛЯЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ
г. Биробиджан 15 августа 2023 года
Суд Еврейской автономной области в составе:
председательствующего судьи Добробабина Д.А.,
судей Коневой О.А. и Слободчиковой М.Е.,
при секретаре Мерзляковой А.Ю.,
рассмотрел в открытом судебном заседании 15 августа 2023 года уголовное дело по апелляционной жалобе ФИО1 на приговор Биробиджанского районного суда ЕАО от 5 мая 2023 года, которым
ФИО1, <...>, судимый:
· 06.11.2018 Биробиджанским районным судом ЕАО по ч. 1 ст. 228.1 УК РФ к лишению свободы сроком 3 года в исправительной колонии общего режима, освобождён 18.05.2021 по отбытию срока наказания;
· 07.11.2022 тем же судом по ч.1 ст.228.1, 64 УК РФ к лишению свободы сроком 2 года 6 месяцев в исправительной колонии строгого режима,
осуждён по ч.1 ст. 228.1 УК РФ, с применением ст. 64 УК РФ, к лишению свободы сроком 3 года. В соответствии с ч.5 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений путём частичного сложения с наказанием по приговору от 07.11.2022 окончательно определено лишение свободы сроком 4 года с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.
ФИО1 до вступления приговора в законную силу избрана мера пресечения в виде заключения под стражу, он взят под стражу в зале суда.
Срок наказания исчислен со дня вступления приговора в законную силу с зачётом времени содержания под стражей с16.12.2021 по 25.04.2023 и с 05.05.2023 до дня вступления приговора в законную силу, в соответствии с п. «а» ч. 3.1 ст.72 УК РФ, из расчёта один день содержания под стражей за один день отбывания наказания в исправительной колонии строгого режима.
Заслушав после доклада судьи Добробабина Д.А., пояснения осуждённого ФИО1 и защитника Новиковой Л.В. в поддержку доводов апелляционной жалобы, мнение прокурора Емельянчикова С.С., полагавшего приговор суда оставить без изменения, суд апелляционной инстанции
УСТАНОВИЛ:
ФИО1 признан виновным и осуждён за незаконный сбыт наркотических средств, который имел место 16 декабря 2021 года в г. Биробиджан ЕАО, при обстоятельствах установленных судом и подробно изложенных в приговоре.
В судебном заседании ФИО1 вину в инкриминируемом деянии признал полностью, суду пояснил, что за день до задержания 15 декабря он зашёл к Н., она сказала ему, что к ней приезжали судебные приставы, чтобы арестовать её имущество. А на следующий день Н. позвонила ему и предложила приобрести у цыганки наркотик за 6000 рублей, которые она переведёт ему на кошелек Qiwi, на что он согласился. Затем связался с цыганкой и перевёл ей эти деньги, а она сообщила ему адрес с закладкой наркотического средства. Когда забрал наркотик, дома отложил 3 пакетика для Н., а один - оставил себе. Далее с Ч. поехали на такси к ж/д переезду на п. Лукаши. Там Н. подошла к машине, и он отдал ей наркотик. Потом он с Ч. на том же такси поехали к детской больнице, где их задержал сотрудник полиции Ф., который сообщил, что на самом деле им нужна цыганка, а не он. Ф. предложил ему сделать у цыганки закупку, а для этого скачать на его телефон специальное приложение. Он согласился, сообщил графический ключ для входа в телефон, имя цыганки в «Телеграм» и номер её карты. Затем Ф. скачал на его телефон приложение. Считает, что сотрудники полиции, используя Н., спровоцировали его на совершение преступления, так как он наркозависимый, и ранее с Н. они вместе употребляли наркотики. Он не хотел сбывать ей наркотик, а только вместе его употребить. После того, как он передал ей наркотик, та пошла не к полицейским, а в другую сторону. Согласно обвинению ему вменяется сбыт 2-хх пакетиков наркотика, а на самом деле он передал ей три.
В апелляционной жалобе осуждённый ФИО1 выражает несогласие с приговором суда, в связи с суровостью назначенного наказания,. Полагает необходимым дополнительно признать смягчающим наказание обстоятельством - активное способствование расследованию преступлений, наличие заболеваний. Выражает несогласие с характеристикой по месту отбывания предыдущего наказания, поскольку он был трудоустроен, о чём прилагает соответствующие документы.
Указывает, что в основу приговора положены оглашённые показания Н., которой нет в живых, и она не может подтвердить правдивость показаний, поскольку у него с Н. была иная договорённость о совместном приобретении наркотика. Также излагает обстоятельства, аналогичные тем, что он сообщил суду первой инстанции. Отмечает, что приобретал наркотик для личного употребления, поскольку у него имеется зависимость, никогда не продавал наркотики и не предлагал их. С Н. знаком длительное время, находились в дружеских отношениях и совместно употребляли наркотики.
В ходе проведения ОРМ изъяли у Н. 2 пакетика с наркотиками, тогда как он передавал ей 3 пакетика. Полагает, что у неё было достаточно времени для изъятия пакетика героина и передаче оперативникам 2-х пакетиков. Оперативники спровоцировали и подтолкнули его на это преступление. Доказательства, подтверждающие его занятие сбытом наркотиков с 11.11.2021, в деле отсутствуют, нет и распечатки его телефонных переговоров.
В возражениях на апелляционную жалобу осуждённого государственный обвинитель Б. указывает на законность и обоснованность принятого судом решения. Ссылаясь на положения уголовно-процессуального закона, не усматривает оснований для изменения приговора, просит апелляционную жалобу оставить без удовлетворения, а приговор - без изменения.
Проверив материалы дела и доводы апелляционной жалобы, суд апелляционной инстанции полагает, что она не подлежит удовлетворению по следующим основаниям.
Суд первой инстанции правильно установил фактические обстоятельства дела и пришёл к обоснованному выводу о доказанности вины осуждённого в совершении преступления. Этот вывод основан на совокупности доказательств, полученных в установленном законом порядке, которые исследованы в судебном заседании и получили надлежащую оценку суда, в соответствии с положениями ст. 88 УПК РФ.
Вина ФИО1, как правильно указано в приговоре, подтверждается его признательными показаниями, полученными в судебном заседании и которые с учётом требований ст. 77 УПК РФ, обоснованно учтены судом как допустимые и достоверные доказательства, в той части, в которой они не противоречат установленным судом обстоятельствам виновности ФИО1 в совершении инкриминируемого ему деяния. Поскольку эти показания подтверждаются совокупностью исследованных в судебном заседании доказательств. При этом доводы осуждённого о невиновности в сбыте наркотических средств проверялись судом на основании совокупности исследованных доказательств и не нашли своего подтверждения.
Так из оглашённых показаний секретного свидетеля «Б,» и материалов ОРД суд установил, что это лицо при установленных в суде обстоятельствах договорился о покупке наркотика с ФИО1 и в тот же день приобрёл соответствующее наркотическое средство, которое изъяли у закупщика в присутствии понятых (т.2 л.д. 28, 30-34, 19-20, 28; т.1 л.д. 161-171, 195-202).
Согласно заключения эксперта, изъятое в ходе ОРМ «Проверочная закупка» вещество, является наркотическим средством героином весом 0,32гр (т. 2 л.д. 123-125).
Показания сотрудников полиции Ф. и К. подтверждают обстоятельства проведения ОРМ в отношении осуждённого и обстоятельства его задержания, в ходе которого он никаких возражений и замечаний относительно своего задержания не заявлял.
Свидетели Т. и Ч. также указали на наличие обстоятельств, которые указаны в обвинении ФИО1, а именно: тот факт, что при перемещении на такси осуждённый встречался с женщиной около переезда в п. Лукаши и разговаривал с ней. После чего возле детской больницы ФИО1 задержали сотрудники полиции.
Оглашение показаний секретного свидетеля имело место в соответствии с требованиями закона. Они согласуются с иными доказательствами по делу и оснований для признания их недопустимыми, суд первой инстанции обоснованно не установил.
Доводы осуждённого о провокации со стороны сотрудников полиции, а также отсутствии в его действиях быта наркотических средств были известны суду первой инстанции и проверялись в судебном заседании. Суд обоснованно признал их необоснованными, так как они опровергаются совокупностью исследованных доказательств и ничем иным не подтверждены.
При этом, вопреки доводам осуждённого о том, что он приобрёл наркотик у цыганки с целью употребить его совместно с Н., опровергаются исследованными доказательствами, из которых следует, что при встрече с ФИО2 передал ей наркотические средства и уехал. Об этом он сам указал в судебном заседании.
Тот факт, что ФИО3 передал Н. три пакетика, а не 2, никоим образом не влияют на его невиновность в совершении преступления и на квалификацию его действий. Поскольку, как установлено в судебном заседании, всё изъятое у Н. наркотическое средство направлено на экспертизу, в ходе которой установлен размер и наименование именно изъятого у закупщика наркотического средства. Сбыт иных наркотических средств осуждённому в вину не вменялся.
Таким образом, доводы осуждённого о своей невиновности, как и о неверной квалификации его действий не нашли своего подтверждения в ходе судебного заседания. Напротив, с учётом изложенного в приговоре, следует признать, что тщательный анализ и основанная на законе оценка исследованных в судебном заседании доказательств в их совокупности позволили суду правильно установить фактические обстоятельства инкриминируемого ФИО1 преступления и прийти к правильному выводу о виновности осуждённого в его совершении, а также о квалификации его действий по ч.1 ст. 228.1 УК РФ.
Наказание виновному назначено в соответствии с требованиями закона. При решении этого вопроса суд в полной мере учёл общие начала назначения наказания, указанные в ст. 6 и 60 УК РФ.
При назначении ФИО1 наказания, суд, в соответствии с требованиями закона учёл характер и степень общественной опасности совершённого преступления, его конкретные обстоятельства, тяжесть содеянного, данные о личности виновного, характеризующегося в большей степени отрицательно, в том числе как лицо, привлекавшееся к уголовной ответственности, а также условия его жизни и состояние здоровья. Принял во внимание суд и обстоятельства, смягчающие наказание, такие как признание вины и раскаяние в содеянном, при наличие рецидива преступлений, т.е. все те обстоятельства, о которых указывает в своей апелляционной жалобе осуждённый. Правильно не усмотрел суд оснований для назначения условного осуждения и изменения категории преступления на менее тяжкую, мотивировав своё решение в приговоре.
При этом суд применил при назначении наказания положения ст. 64 УК РФ, назначив его ниже низшего предела, предусмотренного санкцией ч. 1 ст. 228.1 УК РФ, и признав исключительными совокупность смягчающих обстоятельств.
Поэтому доводы апелляционной жалобы о суровости назначенного наказания и того факта, что суд не в полной мере учёл при назначении наказания, смягчающие наказание обстоятельства, являются несостоятельными.
С этими выводами суда соглашается и суд апелляционной инстанции, полагая назначенное наказание справедливым, соразмерным содеянному и соответствующим тяжести преступления и личности виновного.
Вид исправительного учреждения определён судом верно, в соответствии с п. «в» ч.1 ст. 58 УК РФ.
Вместе с тем, суд первой инстанции неверно применил положения закона при зачёте периода содержания ФИО1 под стражей до вступления приговора в законную силу, применив положения п. «а» ч. 1 ст. 72 УК РФ вместо ч. 3.2 ст. 72 УК РФ, так как ФИО1 осуждён по ст. 228.1 УК РФ. А также суд необоснованно, вопреки требованиям ч. 5 ст. 69 УК РФ не произвел зачёт в срок лишения свободы время нахождения осуждённого в исправительном учреждении с 26 апреля до 05 мая 2023 года, не мотивировав такое своё решение.
Таким образом, после истечения срока содержания под стражей ФИО1, который ранее продлён определением суда ЕАО от 26.01.2023 до 26.04.2023 (т. 5 л.д. 132-134), суд первой инстанции в нарушение требований ст. 255 УПК РФ и вопреки разъяснениям постановления Пленума Верховного Суда РФ от 19.12.2013 № 41 «О практике применения судами законодательства о мерах пресечения в виде заключения под стражу, домашнего ареста и залога», содержащихся в п.п. 31,32, 35, не разрешил в судебном заседании вопрос о дальнейшей мере пресечения подсудимого с вынесением соответствующего процессуального решения.
При этом, как следует из постановления суда первой инстанции от 24.04.2023, которое вынесено вне рамок судебного разбирательства (т. 5 л.д. 163), суд принял решение о содержании подсудимого в ФКУ СИЗО-1 УФСИН России по ЕАО на период рассмотрения настоящего уголовного дела и после истечения срока содержания его под стражей, т.е. в том же исправительном учреждении, в котором он находился ранее. Соответственно, ФИО1 не был освобождён из-под стражи и не направлялся для отбывания наказания в места лишения свободы по предыдущему приговору.
Вместе с тем, на основании положений ч.5 ст. 69 УК РФ и разъяснений, содержащихся в п.57 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 22.12.2015 № 58 «О практике назначения судами Российской Федерации уголовного наказания», в срок отбывания окончательного наказания в виде лишения свободы, назначенного по правилам ч.5 ст. 69 УК РФ, засчитывается время предварительного содержания под стражей по последнему делу в порядке меры пресечения и задержания, а также должно быть, кроме того, зачтено наказание, отбытое полностью или частично по первому приговору.
Каких-либо иных нарушений уголовного и уголовно-процессуального закона, которые путём лишения или ограничения гарантированных УПК РФ прав участников уголовного судопроизводства либо иным путём повлияли или могли повлиять на вынесение законного и обоснованного приговора, по делу не установлено.
На основании изложенного и руководствуясь ст. 389.13, 389.20, 389.28 и 389.33 УПК РФ, суд апелляционной инстанции
ОПРЕДЕЛИЛ:
приговор Биробиджанского районного суда от 5 мая 2023 года в отношении ФИО1 изменить:
- в соответствии с ч.3.2 ст. 72 УК РФ период содержания ФИО1 под стражей с 26 января до 26 апреля и с 05 мая до 15 августа 2023 года зачесть в срок лишения свободы из расчёта день содержания под стражей за день лишения свободы, а также зачесть в окончательное наказание, отбытое наказание в виде лишения свободы по приговору от 07.11.2022, в период с 16.12.2021 по 25.01.2023 и с 26.04.2023 по 04.05.2023.
В остальной части обжалуемый приговор оставить без изменения, а апелляционную жалобу осуждённого - без удовлетворения.
Апелляционное определение может быть обжаловано сторонами в суд кассационной инстанции - Девятый кассационный суд общей юрисдикции, расположенный в <...> через Биробиджанский районный суд ЕАО в порядке, предусмотренном главой 47.1 УПК РФ, в течение шести месяцев со дня его вынесения, а осуждённым, содержащимся под стражей, в тот же срок со дня получения им копии настоящего определения.
Осуждённый вправе письменно ходатайствовать о своём участии в суде кассационной инстанции.
Председательствующий Д.А. Добробабин
судьи О.А. Конева
М.Е. Слободчикова