Судья Прибылов А.В. Дело №22-6586/2023

50RS0012-01-2023-000260-67

АПЕЛЛЯЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ

от 31 августа 2023 года

г.Красногорск Московской области

Судебная коллегия по уголовным делам Московского областного суда в составе: председательствующего судьи Копаковой Е.А., судей Филимоновой О.Г. и Пешкова М.А.,

при помощнике судьи Костиной М.,

с участием прокурора Неумойчева В.Н.,

защитника – адвоката Смирнова Н.В.,

потерпевшего В.

рассмотрела в открытом судебном заседании уголовное дело по апелляционной жалобе адвоката Смирнова Н.В. в защиту осужденного ФИО1 на приговор Зарайского городского суда Московской области от 21 июня 2023 года, которым

ФИО1, <данные изъяты>

осужден по п. «г» ч.3 ст.158 УК РФ к 3 годам лишения свободы.

На основании ст.73 УК РФ назначенное наказание постановлено считать условным, с испытательным сроком на 3 года и возложением обязанностей согласно приговору.

Заслушав доклад судьи Филимоновой О.Г., выслушав мнение и объяснения участников процесса, судебная коллегия

установила:

ФИО1 признан виновным и осужден за совершение кражи, т.е. тайного хищения чужого имущества, совершенного с причинением значительного ущерба гражданину, с банковского счета, при обстоятельствах, изложенных в приговоре суда.

В апелляционной жалобе адвокат Смирнов Н.В. в защиту ФИО1 считает приговор незаконным и необоснованным, считает, что выводы судом первой инстанции сделаны исключительно на показаниях В.., который, будучи неоднократно допрошенным как в ходе предварительного, так и в ходе судебного следствия, путался в показаниях, указывал обстоятельства, не соответствующие действительности, добавлял обстоятельства, а затем исключал обстоятельства.

Обстоятельства якобы совершения ФИО1 инкриминируемого деяния, получения ФИО1 доступа к приложению мобильного банка

ПАО Банк ВТБ, в ходе судебного следствия не установлено. Денежные средства В. были переведены на банковский счет ФИО1 по просьбе последнего для передачи их другу, который придет за ними в кабинет к ФИО1. За денежными средствами никто не пришел, последний вернул их на счет В., поэтому умысла на хищение денежных средств у ФИО1 не имелось.

Суд не принял во внимание доводы стороны защиты о том, что В. оговорил ФИО1, суд принял показания В. за основу о том, что тот ни о чем никого не просил и денег никому не переводил.

Обращает внимание, что проверка в отношении ФИО1 проводилась по его рапорту, а не по заявлению В.

Автор жалобы считает, что приведенные в приговоре суда показания свидетелей: Б., ФИО2, Л., К., К., П., оглашенные показания К., ФИО3, не подтверждают виновности ФИО1 в инкриминируемом деянии, кроме одного факта, что В. был действительно задержан за распространение наркотических веществ и психотропных средств, а также то, что задержание производилось группой сотрудников полиции под руководством ФИО1. Обращает внимание на противоречия в показаниях свидетелей относительно факта передачи мобильного телефона.

Довод суда о том, что ФИО1 оставил мобильный телефон у себя, и передал его следователю лишь <данные изъяты>, опровергаются протоколом осмотра места происшествия от <данные изъяты>, которым телефон был изъят следователем Р., а не ФИО4, но не был упакован, постановлением о предоставлении материалов уголовного дела следователю от <данные изъяты>, с приложением телефона.

В показаниях как В., так и свидетелей Р. и Б. имеются неустранимые противоречия. Последние указали о том, что мобильный телефон передал Р. ФИО1 через Б., тогда как сам В. утверждает, что телефон передавался в его присутствии следователем Р. из сейфа. А также то, что В. им (П. и Л.) рассказывал о своей жизни и доходах от реализации наркотических веществ и психотропных средств, тогда как В. пояснил в судебном заседании, что никому ни о чем не рассказывал, что лишний раз подтверждает доводы защиты о лживости показаний В..

Каких-либо документов, в том числе и процессуальных, или иных, подтверждающих, что телефон ФИО1 не был передан в органы следствия, в материалах уголовного дела не имеется, и опровергаются указанными выше документами, свидетельствующими о том, что мобильный телефон был изъят следователем, и каким образом материал процессуальной проверки оказался в оперативном подразделении, так в ходе судебного следствия не установлено.

Приведенные судом первой инстанции в приговоре письменные доказательства не подтверждают причастности и виновности ФИО1 в инкриминируемом деянии, предусмотренным п. «г» ч.3 ст.158 УК РФ.

В протоколе осмотра места предметов (документов) от <данные изъяты>, проведенного с участием В., имеющего статус потерпевшего, не разъяснены его права и ответственность.

Протокол допроса свидетеля Л. (т<данные изъяты>) фактически не соответствует действительной дате допроса данного свидетеля. Свидетель Л. пояснил в ходе судебного следствия, что был допрошен следователем в период с <данные изъяты> по <данные изъяты>, при этом точной даты не помнит, тогда как в протоколе допроса данного свидетеля, указана дата как <данные изъяты>.

В судебном заседании фактически установлено, что протокол допроса свидетеля Л. был составлен не <данные изъяты>, как указано, а <данные изъяты>. <данные изъяты> в 11 часов 00 минут защитник и ФИО1 были уведомлены об окончании предварительного следствия, однако в этот день, следователь в 14 часов 00 минут провел допрос свидетеля Л., а в 16 часов 00 минут провел допрос свидетеля П., при выполнении требований ст.217 УПК РФ защитой было обнаружено, что протоколы допросов свидетелей Л. и П. были якобы составлены <данные изъяты>, защитой в протоколе об ознакомлении с материалами уголовного дела было указано о фальсификации доказательств.

Протокол очной ставки между В. и ФИО1 также не подтверждает факта совершения ФИО1 преступления, предусмотренного п. «г» ч.3 ст. 158 УК РФ, поскольку каждый из них подтвердил свои показания.

Судом первой инстанции в качестве письменного доказательства признана явка с повинной ФИО1, однако в качестве смягчающих обстоятельств судом первой инстанции не учтена.

Не соглашается с судом в части признания отягчающим обстоятельством при назначении наказания ФИО1 - п. «м» ч.1 ст.63 УК РФ, считает, что суд не может применять обстоятельства, ухудшающие положение осужденного при отсутствии в обвинительном заключении ссылок на данное отягчающее обстоятельство. Исходя из фабулы предъявленного обвинения, ФИО1 не вменялось использование служебного положения. Судом первой инстанции не установлено, не доказано и не обосновано совершение ФИО1 преступления с использованием доверия, оказанного виновному в силу его служебного положения или договора. Сторона защиты не имела возможности выразить свое мнение по поводу этого обстоятельства. Суд фактически ухудшил положение ФИО1, вышел за рамки предъявленного обвинения, поэтому указание на данное отягчающее обстоятельство подлежит исключению из приговора.

Какого-либо хищения денежных средств не имело место быть, целью ФИО1 было согласие на передачу денег знакомым В. для содержания его сожительницы, это было поощрение В. за активное сотрудничество со следствием на тот момент, в расчете на задержание иных лиц, причастных к незаконному распространению наркотических средств и психотропных веществ, и продолжение участия В. в этом изобличении соучастников преступления. Просит приговор суда отменить, ФИО1 оправдать. В дополнительной апелляционной жалобе адвокат Смирнов Н.В. указывает на то, что у потерпевшего В. при его допросе в судебном заседании не была отобрана подписка о его предупреждении об уголовной ответственности по ст.306 и ст.307 УК РФ.

В апелляционном представлении ставится вопрос об изменении приговора. Не оспаривая фактические обстоятельства дела, которые установлены судом, квалификацию и виновность ФИО1, автор представления полагает, что приговор подлежит изменению в связи неправильным применением норм уголовного закона и существенным нарушениями уголовно-процессуального закона.

Согласно ст. 48 УК РФ при осуждении за совершение тяжкого или особо тяжкого преступления с учетом личности виновного, суд может лишить его специального, воинского или иного почетного звания, классного чина и государственных наград.

Из материалов уголовного дела следует, что <данные изъяты> ФИО1, занимая должность старшего оперативного уполномоченного группы по контролю за оборотом наркотиков ОМВД России по городскому округу <данные изъяты>, т.е. являясь представителем власти, совершил умышленное преступление, отнесенное уголовным законом к категории тяжких. В нарушение указанных норм закона суд при назначении наказания не обсудил вопрос о лишении ФИО1, совершившего тяжкое преступление, специального звания и государственных наград, что прямо предусмотрено и. 14 ч. 1 ст. 299 УПК РФ и ст. 48 УК РФ. Считает назначенное ФИО1 наказание чрезмерно мягким, которое явно не соответствует целям уголовного наказания и назначено с нарушением норм уголовного закона.

Просит приговор в отношении ФИО1 изменить: исключить из описательно-мотивировочной и резолютивной части приговора указание о применении судом положений ст. 73 УК РФ, решить вопрос, должен ли суд в случаях, предусмотренных ст. 48 УК РФ, лишить подсудимого специального, воинского или почетного звания, классного чина, а также государственных наград.

Проверив материалы дела, выслушав участников процесса, обсудив доводы апелляционной жалобы и апелляционного представления, судебная коллегия приходит к следующему.

Расследование уголовного дела проведено в рамках установленной законом процедуры, с соблюдением прав всех участников уголовного судопроизводства. Рассмотрение уголовного дела проведено судом в соответствии с положениями главы 36 УПК РФ, определяющей общие условия судебного разбирательства, глав 37 - 39 УПК РФ, определяющих процедуру рассмотрения уголовного дела.

Выводы суда о виновности ФИО1 основаны на доказательствах, исследованных в судебном заседании и получивших оценку в приговоре.

Фактические обстоятельства совершения преступления судом были установлены с достаточной полнотой на основании исследованных в судебном заседании и получивших надлежащую оценку в приговоре доказательств: показаний потерпевшего В., свидетелей К., К., Б., П., Р., Г., О., К., письменных доказательств по делу: протоколах осмотра места происшествия, осмотра предметов, очной ставки между ФИО1 и В., и других доказательств по делу, содержание которых подробно изложено в приговоре суда.

Судебная коллегия считает необходимым исключить из числа доказательств протокол явки с повинной ФИО1, поскольку он содержит иные обстоятельства, установленные судом, а именно то, что В. якобы сам перечислил денежную сумму на карту ФИО1. Исключение явки с повинной из числа доказательств не влечет за собой отмену приговора и не влияет на исход дела, поскольку вина ФИО1 полностью подтверждена совокупностью иных исследованных судом и изложенных в приговоре доказательств, поэтому не усматривает оснований для признания этого обстоятельства смягчающим наказание.

Возникшие противоречия в показаниях потерпевшего и свидетелей были устранены судом первой инстанции путем оглашения показаний, данных указанными лицами в ходе предварительного следствия, после оглашения которых и потерпевший В., и свидетели Р., Б., К. подтвердили свои ранее данные показания в полном объеме.

В суде апелляционной инстанции был допрошен потерпевший В., у него была отобрана подписка о предупреждении его об уголовной ответственности по ст.ст.306 и 307 УК РФ, и разъяснена ст.51 Конституции РФ. Судебная коллегия убедилась в соответствии показаний потерпевшего В. его показаниям, изложенным в приговоре суда, и данным в ходе судебного разбирательства в суде первой инстанции.

У суда первой инстанции и у судебной коллегии нет оснований сомневаться в достоверности показаний потерпевшего В., их содержание согласуется с достаточной совокупностью других доказательств по делу по фактическим обстоятельствам, времени, месте и не содержат существенных противоречий. Причин для оговора ФИО1 потерпевшим и свидетелями суд первой инстанции не установил.

Из материалов дела следует, что показания свидетелем Л. в ходе предварительного следствия были даны с соблюдением норм уголовно-процессуального закона, замечаний по процедуре допроса и содержанию внесенных в протокол показаний от свидетеля не поступало. Свидетель Л. подтвердил в судебном заседании, что каждый лист протокола допроса подписан им собственноручно. Оценивая первоначальные показания свидетеля Л. о том, что в руках В. он мобильного устройства не видел, суд признал их более правдивыми и достоверными, поскольку именно указанные показания согласуются с остальными доказательствами по делу, суд принял их за основу и привел в приговоре, а изменение показаний свидетелем Л. в судебном заседании суд расценил как желание помочь подсудимому ФИО1.

Утверждения свидетеля Л. о том, что его допрос у следователя был осуществлен в феврале месяце, указав при этом на 9 и 10 числа месяца, не нашли своего подтверждения в ходе судебного разбирательства. Из показаний допрошенного в судебном заседании следователя Г. следует, что в протоколе допроса стоит дата, которая соответствует действительности.

Всем доказательствам по делу суд первой инстанции дал надлежащую оценку, доводы жалобы защиты направлены на иную оценку исследованных по делу доказательств.

К показаниям подсудимого ФИО1 в судебном заседании о том, что он денежные средства с расчетного счета, принадлежащего потерпевшему, на свой банковский счет не переводил, суд отнесся критически, посчитал, что они даны в целях избежания ответственности за содеянное, и опроверг совокупностью добытых по делу доказательств.

Суд первой инстанции обоснованно пришел к выводу о том, что действия ФИО1 по завладению чужим имуществом являлись тайными для окружающих и самого потерпевшего, а хищение денежных средств совершено с банковского счета потерпевшего, право распоряжаться которыми потерпевший подсудимому не предоставлял.

Суд первой инстанции обоснованно квалифицировал действия ФИО1 по ч.3 п. «г» ст.158 УК РФ, оснований для оправдания ФИО1 суд первой инстанции не установил, с выводами суда соглашается судебная коллегия.

Судебное разбирательство проведено с соблюдением состязательности и равноправия сторон. Каких-либо данных, свидетельствующих об одностороннем или неполном судебном следствии, не имеется. Нарушений принципа объективности и беспристрастности, а также обстоятельств, свидетельствующих об ограничении прав осужденного в ходе судебного разбирательства, в том числе, права на защиту, не установлено

При назначении ФИО5 наказания судом были учтены характер и степень общественной опасности совершенного преступления, влияние назначенного наказания на исправление подсудимого и на условия жизни его семьи, а также данные о личности подсудимого, смягчающие и отягчающее наказание обстоятельства.

Обстоятельствами, смягчающими наказание, суд признал: наличие на иждивении малолетнего ребенка, добровольное возмещение материального ущерба, наличие у подсудимого ряда хронических заболеваний.

Обстоятельством, отягчающим наказание, суд на основании ст. 63 ч. 1 п.п. «м» УК РФ, признал - совершение преступления с использованием доверия, оказанного виновному в силу его служебного положения, однако мотивов не привел, в фактических обстоятельствах, установленных судом, не конкретизировал, поэтому судебная коллегия считает необходимым исключить данное отягчающее обстоятельство, соглашаясь с доводами апелляционной жалобы в этой части.

В связи с отсутствием отягчающего обстоятельства, и при наличии смягчающего наказание обстоятельства, предусмотренного п. «к» ч.1 ст.61 УК РФ, наказание ФИО1 подлежит назначению с учетом ч.1 ст.62 УК РФ. В связи с вносимыми изменениями наказание, назначенное ФИО1, подлежит смягчению.

Судом ФИО1 назначено наказание в виде лишения свободы, которое судебная коллегия не считает чрезмерно мягким, исходя из санкции статьи 158 ч.3 УК РФ, предусматривающей наказание до шести лет лишения свободы. Судебная коллегия считает, что, исходя из фактических обстоятельств дела, сведений о личности осужденного, характера и степени общественной опасности содеянного, суд обоснованно пришел к выводу о возможности применения к ФИО1 положений ст. 73 УК РФ, оснований не согласиться с которыми судебная коллегия вопреки доводам апелляционного представления не находит.

Статья 73 Уголовного кодекса Российской Федерации предусматривает порядок назначения условного осуждения, которое, в свою очередь, не означает освобождение от уголовной ответственности и наказания и допускает возложение на осужденного определенных обязанностей, ограничивающих его права и свободы.

Оснований для применения положений ст.48 УК РФ в отношении ФИО1 по доводам апелляционного представления судебная коллегия не усматривает, поскольку указанный вопрос не ставился в обвинительном заключении, в речи государственного обвинителя в прениях, сторона защиты была лишена возможности высказаться по нему, а также он не был предметом рассмотрения суда первой инстанции.

На основании вышеизложенного и руководствуясь статьями 389.13, 389.20, 389.28, 389.33 УПК РФ, судебная коллегия

определила:

Приговор Зарайского городского суда Московской области от 22 июня 2023 года в отношении ФИО1 изменить:

исключить из числа доказательств явку с повинной ФИО1;

исключить указание о признании отягчающим наказание обстоятельством «совершение преступления с использованием доверия, оказанного виновному в силу его служебного положения»;

смягчить назначенное по п. «г» ч.3 ст.158 УК РФ наказание ФИО1 до 2 лет 6 месяцев лишения свободы,

в соответствии со ст.73 УК РФ установить испытательный срок 3 года, обязав ФИО1 не менять постоянного места жительства без уведомления уполномоченного специализированного государственного органа, осуществляющего контроль за поведением условно осужденного.

В остальной части тот же приговор оставить без изменения, апелляционное представление оставить без удовлетворения, апелляционную жалобу удовлетворить частично.

Апелляционное определение может быть обжаловано в Первый кассационный суд общей юрисдикции в порядке главы 47.1 УПК РФ в течение шести месяцев со дня вступления приговора в законную силу.

Председательствующий

Судьи