Судья фио Дело № 10-16471/23

АПЕЛЛЯЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ

адрес 21 августа 2022 года

Судебная коллегия по уголовным делам Московского городского суда в составе председательствующего судьи Назаренко А.П., судей фио и фио, при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Егоровой П.М., с участием прокурора апелляционного отдела уголовно-судебного управления прокуратуры адрес фио, осужденных фио и ФИО1, их защитников адвоката Какорина А.А., представившего удостоверение № 2554 и ордер № 31 от 31 марта 2023 года на защиту интересов осужденного фио, адвоката Батдалгаджиева А.Д., представившего удостоверение № 17142 и ордер № 83 от 03 апреля 2023 года на защиту интересов осужденного ФИО1,

рассмотрела в открытом судебном заседании уголовное дело по апелляционным жалобам адвокатов Какорина А.А., Батдалгаджиева А.Д., осужденного ФИО1 на приговор Черемушкинского районного суда адрес от 21 марта 2023 года, которым

ФИО2 ..., паспортные данные, гражданин ..., зарегистрированный по адресу: адрес, ранее не судимый,

осужден за совершение преступления, предусмотренного ч. 3 ст. 30, ч. 4 ст. 159 УК РФ, к наказанию в виде лишения свободы сроком на 2 года в исправительной колонии общего режима.

фио фио, паспортные данные, гражданин ..., зарегистрированный по адресу: адрес, ранее не судимый,

осужден за совершение преступления, предусмотренного ч. 3 ст. 30, ч. 3 ст. 159 УК РФ, к наказанию в виде лишения свободы сроком на 2 года в исправительной колонии общего режима, на основании ч. 3 ст. 47 УК РФ, с лишением права занимать должности, связанные с осуществлением функций представителя власти, сроком на 3 года.

На основании ст. 48 УК РФ ФИО1 лишен специального звания «майор полиции».

Срок отбывания наказания ФИО2 и ФИО1 исчислен с момента вступления приговора в законную силу.

На основании п. «б» ч. 3¹ ст. 72 УК РФ время содержания под стражей фио с 17 по 20 июля 2022 года и с 21 марта 2023 года до дня вступления приговора в законную силу, и ФИО1 с 18 по 20 июля 2022 года и с 21 марта 2023 года до дня вступления приговора в законную силу зачтено в срок лишения свободы из расчета один день за полтора дня отбывания наказания в исправительной колонии общего режима, с учетом положений, предусмотренных ч. 3³ ст. 72 УК РФ.

На основании ч. 34 ст. 72 УК РФ время нахождения фио и ФИО1 с 21 июля 2022 года до 20 марта 2023 года зачтено в срок лишения свободы из расчета два дня нахождения под домашним арестом за один день лишения свободы.

Мера пресечения ФИО2 и ФИО1 в виде домашнего ареста изменена на заключение под стражу. ФИО2 и ФИО1 взяты под стражу в зале суда.

Приговором суда также разрешен вопрос о вещественных доказательствах по делу.

Заслушав доклад судьи Назаренко А.П., выступления осужденных фио и ФИО1, защитников адвокатов Какорина А.А. и Батдалгаджиева А.Д., поддержавших доводы апелляционных жалоб, мнение прокурора фио, полагавшей необходимым приговор суда в отношении ФИО1 изменить и исключить указание о наличии предусмотренного п. «о» ч. 1 ст. 63 УК РФ отягчающего наказание обстоятельства, смягчив назначенное ФИО1 наказание до 1 года 11 месяцев лишения свободы, а в остальном оставить приговор без изменения, судебная коллегия

УСТАНОВИЛА:

приговором Черемушкинского районного суда адрес от 21 марта 2023 года ФИО2 признан виновным в покушении на мошенничество, то есть хищение чужого имущества путем обмана, группой лиц по предварительному сговору, в особо крупном размере; ФИО1 признан виновным в покушении на мошенничество, то есть хищение чужого имущества путем обмана, группой лиц по предварительному сговору, в крупном размере, с использованием своего служебного положения.

Преступление совершено в адрес в отношении потерпевшего фио в период времени и при обстоятельствах, подробно изложенных в приговоре суда.

Осужденные ФИО2 и ФИО1 вину в совершении преступления признали полностью.

В апелляционной жалобе и дополнении адвокат Какорин А.А., действующий в интересах осужденного фио, находит приговор суда несправедливым вследствие чрезмерной суровости. В обоснование своей позиции защитник указывает, что суд при назначении ФИО2 наказания не в полной мере учел поведение осужденного в ходе предварительного следствия, признание им вины и раскаяние в содеянном, добровольное участие в оперативном эксперименте, в результате которого был изобличен фио фио мнению защитника, обстоятельства, признанные судом в качестве смягчающих наказание фио, а также исключительно положительные данные о его личности позволяют назначить ему наказание, не связанное с реальным лишением свободы. Учитывая изложенное, адвокат Какорин А.А. просит приговор изменить и, применив к осужденному ФИО2 положения ст. 73 УК РФ, считать назначенное ему наказание условным.

Адвокат Батдалгаджиев А.Д., действующий в интересах осужденного ФИО1, в апелляционной жалобе и дополнении считает приговор несправедливым, а назначенное фио наказание чрезмерно суровым. По мнению защитника, суд первой инстанции, приведя в приговоре исключительно положительные данные о личности ФИО1, не указал, по какой причине ему не может быть назначено наказание, не связанное с реальным лишением свободы. Считает, что суд не в полной мере учел личность осужденного, который ранее не судим, полностью признал вину и активно способствовал расследованию преступления, имеет на иждивении несовершеннолетнего ребенка, положительно характеризуется, кроме того, на основании ч. 2 ст. 61 УК РФ суд мог признать в качестве смягчающего наказание обстоятельства длительное нахождение ФИО1 в изоляции от общества. Кроме того, защитник указывает, что суд на основании п. «о» ч. 1 ст. 63 УК РФ признал в качестве обстоятельства, отягчающего наказание, совершение умышленного преступления сотрудником органа внутренних дел, однако после провозглашения приговора вступил в силу Федеральный закон от 13 июня 2023 года № 210-ФЗ, которым п. «о» ч. 1 ст. 63 УК РФ утратил силу, в связи с чем в соответствии с ч. 1 ст. 10 УК РФ данное отягчающее наказание обстоятельство подлежит исключению из приговора. Учитывая изложенное, адвокат Батдалгаджиев А.Д. просит приговор изменить: исключить отягчающие наказание обстоятельство, предусмотренное п. «о» ч. 1 ст. 63 УК РФ, а также назначить ФИО1 наказание с применением ст. 73 УК РФ.

Осужденный ФИО1 в апелляционной жалобе, не оспаривая правильность квалификации содеянного и обоснованность его осуждения, полагает постановленный приговор несправедливым вследствие его чрезмерной суровости. По мнению осужденного, суд первой инстанции необоснованно учел в качестве обстоятельства, отягчающего наказание, совершение умышленного преступления сотрудником органов внутренних дел, поскольку он признан виновным в совершении преступления с использованием своего служебного положения. Осужденный ФИО1 просит приговор изменить: исключить отягчающее наказание обстоятельство, предусмотренное п. «о» ч. 1 ст. 63 УК РФ, и смягчить назначенное ему наказание, постановив считать его условным.

Изучив материалы дела, проверив доводы апелляционных жалоб, выслушав стороны, судебная коллегия считает приговор суда подлежащим изменению по следующим основаниям.

Вывод суда первой инстанции о виновности фио и ФИО1 в совершении преступления, за которое они осуждены, соответствует фактическим обстоятельствам, установленным судом, подтверждается совокупностью исследованных в судебном заседании доказательств, в необходимом объеме приведенных в приговоре, а именно:

- показаниями свидетеля фио о наличии финансовых претензий ООО «ПрофЭксп» к ООО «МАЭРС», принадлежащего супруге фио, о поступивших ему угрозах в связи с этим от фио, в том числе и угрозы устроить ему проблемы с привлечением сотрудников правоохранительных органов, об обстоятельствах его вызова и опроса оперуполномоченным ОЭБиПК УВД по адрес ГУ МВД России по адрес ФИО1 относительно деятельности ООО «ПрофЭксп» и ООО «МАЭРС», а также последующего разговора с ФИО2, в ходе которого последний сообщил, что решение вопроса с ОЭБ и ПК будет стоить сумма, а также угрожал направлением ему новой повестки о явке к оперуполномоченному ФИО1, которая действительно поступила ему на следующий день, об обстоятельствах его обращения в ФСБ России и производства оперативно-розыскного мероприятия с его участием, в ходе которого он передал ФИО2 денежные средства и муляжи в общем размере сумма, после чего ФИО2 был задержан;

- показаниями фио об обстоятельствах, при которых он угрожал фио проблемами со стороны ОБЭПиПК МВД России в связи с финансовыми претензиями ООО «ПрофЭксп» к ООО «МАЭРС», а затем обратился к ФИО1 и предложил ему завладеть денежными средствами фио в размере сумма, на что ФИО1 согласился и вызвал фио по повестке в ОЭБиПК УВД по адрес ГУ МВД России для дачи объяснений, после чего он сообщил фио, что решение вопроса с ОЭБиПК будет стоить сумма, о последующей встрече с фио, в ходе которой последний передал ему денежные средства и он был задержан сотрудниками ФСБ России, а также об обстоятельствах его участия в оперативно-розыскном мероприятии, в ходе которого он передал ФИО1 денежные средства и муляжи в общем размере сумма, после чего ФИО1 был задержан сотрудниками ФСБ;

- показаниями ФИО1 об обстоятельствах, при которых ФИО2 предложил ему обмануть фио и завладеть его денежными средствами в размере сумма, на что он согласился и, не имея на то законных оснований, вызывал фио повесткой для дачи объяснений в ОЭБиПК УВД по адрес ГУ МВД России по адрес, где опросил его относительно деятельности ООО «ПрофЭксп» и ООО «МАЭРС», о направлении фио новой повестки о вызове для дачи объяснений на следующий день по просьбе фио, а также о последующем получении сообщения от фио о передаче ему денежных средств фио, об обстоятельствах его встречи с ФИО2 и получении от него части денежных средств, полученных от фио, после чего он был задержан сотрудниками ФСБ;

- показаниями свидетеля фио об обстоятельствах производства оперативно-розыскного мероприятия по заявлению фио, в ходе которого был задержан ФИО2, а также оперативно-розыскного мероприятия с участием фио, в ходе которого был задержан ФИО1;

- показаниями свидетеля фио, согласно которым он состоит в должности начальника ОЭБиПК УВД по адрес ГУ МВД России по адрес, в производстве которого какого-либо материала проверки по заявлению фио в отношении ООО «ПрофЭксп» не находилось;

- показаниями свидетелей фио и фио, подтвердивших факт своего участия в качестве представителей общественности при производстве оперативно-розыскных мероприятий в отношении фио, по результатам которых были составлены протоколы, в которых были отражены соответствующие действительности сведения, и которые были подписаны всеми участвующими лицами.

- материалами оперативно-розыскных мероприятий «оперативный эксперимент», по результатам которых были задержаны ФИО2 и ФИО1; протоколами изъятия и обследования помещений, зданий, сооружений, участков местности и транспортных средств, согласно которым 17 июля 2022 года рядом с автомобилем фио были обнаружены и изъяты денежные средства и муляжи в общем размере сумма, на поверхностях рук фио обнаружены и изъяты следы КИП «Тушь-7»; 18 июля 2022 года рядом с ФИО1 были обнаружены и изъяты денежные средства и муляжи в общем размере сумма, на поверхностях рук ФИО1 обнаружены и изъяты следы КИП «Тушь-7»; протоколами осмотра предметов, в ходе которых осмотрены изъятые в ходе оперативно-розыскных мероприятий предметы, оптические диски с разговорами между фио и ФИО2, ФИО1 и ФИО2, а также мобильные телефоны фио, фио и ФИО1, заявлением фио в правоохранительные органы, должностным регламентом (должностной инструкцией) старшего оперуполномоченного 4 отделения ОЭБиПК УВД по адрес ГУ МВД России по адрес ФИО1; приказом начальника УВД по адрес ГУ МВД Росии по адрес № 1333 л/с от 18 августа 2021 года о назначении ФИО1 на должность старшего оперуполномоченного 4 отделения ОЭБиПК УВД по адрес ГУ МВД России по адрес.

Подтверждается вина осужденных фио и ФИО1 в совершении описанного преступления и иными доказательствами, исследованными в суде первой инстанции, подробное содержание которых приведено в приговоре.

Представленные сторонами в ходе судебного разбирательства доказательства в целом всесторонне, полно и объективно исследованы судом первой инстанции, правильно оценены в соответствии с положениями ст.ст. 17, 87, 88 и 307 УПК РФ. Оценку, данную собранным по делу доказательствам, в том числе показаниям подсудимых в ходе предварительного и судебного следствия, судебная коллегия находит правильной.

На основе исследованных доказательств, совокупность которых обоснованно признана достаточной для разрешения дела по существу, суд первой инстанции пришел к правильному выводу о виновности фио и ФИО1 в совершении преступления. Действия осужденного фио верно квалифицированы по ч. 3 ст. 30, ч. 4 ст. 159 УК РФ, как покушение на мошенничество, то есть хищение чужого имущества путем обмана, группой лиц по предварительному сговору, в особо крупном размере, а осужденного ФИО1 – по ч. 3 ст. 30, ч. 3 ст. 159 УК РФ, как покушение на мошенничество, то есть хищение чужого имущества путем обмана, группой лиц по предварительному сговору, в крупном размере, с использованием своего служебного положения. Оснований для иной квалификации действий осужденных судебная коллегия не находит.

Нарушений требований уголовно-процессуального закона, выразившихся в лишении или ограничении гарантированных УПК РФ прав участников уголовного судопроизводства, либо несоблюдении процедуры судопроизводства судом не допущено.

С учетом исследования судебной коллегией приказа № 1 от 30 апреля 2020 года о назначении фио генеральным директором ООО «МАЭРС», приведенного в приговоре, но не исследованного согласно протоколу судебного заседания судом первой инстанции, оснований для вывода о нарушении требований ст. 240 УПК РФ, которое повлекло бы за собой отмену приговора, не имеется. При этом судебная коллегия отмечает, что стороны имели возможность высказать свое мнение по этому доказательству, а также соглашается с оценкой доказательств, данной судом первой инстанции, в том числе и с оценкой доказательства, которое было непосредственно исследовано в суде апелляционной инстанции.

При назначении осужденным ФИО2 и ФИО1 наказания суд первой инстанции, исходя из положений ст. 60 УК РФ, учел характер и степень общественной опасности совершенного преступления, данные о личности осужденных, в том числе обстоятельства, смягчающие наказание, а также влияние назначенного наказания на исправление фио и ФИО1 и на условия жизни их семей, что прямо указано в приговоре суда.

В частности, признание ФИО2 и ФИО1 вины и раскаяние в содеянном, положительные характеристики, наличие у каждого из осужденных малолетних детей, а также активное способствование раскрытию и расследованию преступления, признаны судом смягчающими обстоятельствами и в достаточной степени учтены при определении вида и размера наказания за содеянное.

Поскольку, как видно из приговора, судом исследовался вопрос о периоде содержания фио и ФИО1 под стражей и нахождения под домашним арестом до вынесения приговора и зачете их в срок отбытия наказания, у судебной коллегии нет оснований полагать, что указанные обстоятельства не повлияли на определение подлежащего отбытию осужденными наказания, а потому приведенные в апелляционной жалобе адвоката Батдалгаджиева А.Д. доводы о длительном нахождении ФИО1 в изоляции от общества в данном конкретном случае не влекут снижения наказания.

С учетом характера и степени общественной опасности совершенного преступления, конкретных обстоятельств содеянного, а также данных о личности фио и ФИО1 суд первой инстанции пришел к обоснованным выводам о необходимости назначения им наказания в виде лишения свободы, о назначении ФИО1 на основании ст. 47 УК РФ дополнительного наказания в виде лишения права занимать определенные должности, а также о лишении на основании ст. 48 УК РФ ФИО1 специального звания.

При этом суд обоснованно посчитал, что исправление осужденных невозможно без изоляции от общества и не нашел достаточных оснований для изменения категории преступления на менее тяжкую в соответствии с требованиями ч. 6 ст. 15 УК РФ, а также для применения положений ст.ст. 73, 64 УК РФ. В приговоре приведены убедительные мотивы принятого в этой части решения, оснований не согласиться с которым судебная коллегия не усматривает.

Назначенное осужденному фио наказание судебная коллегия находит справедливым и соразмерным содеянному, соответствующим общественной опасности совершенного преступления и личности виновного, закрепленным в уголовном законодательстве РФ принципам гуманизма и справедливости, полностью отвечающим задачам исправления осужденного и предупреждения совершения им новых преступлений.

Вид исправительного учреждения назначен фио и ФИО1 в соответствии с требованиями ст. 58 УК РФ.

Вместе с тем, приговор в отношении ФИО1 подлежит изменению по следующим основаниям.

Так, обстоятельством, отягчающим наказание ФИО1, судом в приговоре признано совершение умышленного преступления сотрудником органа внутренних дел.

На момент постановления приговора данное обстоятельство отвечало фактическим обстоятельствам содеянного и требованиям уголовного закона.

Между тем, Федеральным законом от 13 июня 2023 года № 210-ФЗ отягчающее наказание обстоятельство, в виде совершения умышленного преступления сотрудником органа внутренних дел, которое предусмотрено пунктом «о» ч. 1 ст. 63 УК РФ, признано утратившим силу.

В силу ст. 10 УК РФ уголовный закон, устраняющий преступность деяния, смягчающий наказание или иным образом улучшающий положение лица, совершившего преступление, имеет обратную силу, то есть распространяется на лиц, совершивших соответствующие деяния до вступления такого закона в силу, в том числе на лиц, отбывающих наказание или отбывших наказание, но имеющих судимость.

При таких обстоятельствах судебная коллегия находит необходимым приговор изменить и исключить указание о наличии у ФИО1 предусмотренного п. «о» ч. 1 ст. 63 УК РФ обстоятельства, отягчающего наказание, «совершение умышленного преступления сотрудником органа внутренних дел».

Изменяя приговор по вышеуказанному основанию, судебная коллегия соразмерно смягчает размер наказания, назначенный осужденному ФИО1 по ч. 3 ст. 30, ч. 3 ст. 159 УК РФ, учитывая при этом все заслуживающие внимание данные о личности ФИО1, установленные судами первой и апелляционной инстанций.

В то же время, вносимые изменения не влияют на правильность иных выводов суда, в частности об отсутствии оснований для применения в деле ст.ст. 64, 73, ч. 6 ст. 15 УК РФ, и других, вышеоцененных судебной коллегией.

В остальной части приговор суда отвечает требованиям статьи 297 УПК РФ и является законным, обоснованным и справедливым, не подлежит отмене или изменению по иным основаниям.

На основании изложенного, руководствуясь положениями ст.ст. 38913, 38915, 38920, 38928 УПК РФ, судебная коллегия

ОПРЕДЕЛИЛА:

приговор Черемушкинского районного суда адрес от 21 марта 2023 года в отношении ФИО1 ... изменить:

исключить указание о наличии предусмотренного п. «о» ч. 1 ст. 63 УК РФ обстоятельства, отягчающего наказание, «совершение умышленного преступления сотрудником органа внутренних дел».

Смягчить наказание, назначенное ФИО1 за совершение преступления, предусмотренного ч. 3 ст. 30, ч. 3 ст. 159 УК РФ, до 1 года 10 месяцев лишения свободы в исправительной колонии общего режима, на основании ч. 3 ст. 47 УК РФ, с лишением права занимать должности, связанные с осуществлением функций представителя власти, сроком на 2 года 10 месяцев.

Этот же приговор в отношении ФИО2 ... и в остальной его части в отношении ФИО1 оставить без изменения, апелляционную жалобу адвоката Какорина А.А. – без удовлетворения, апелляционные жалобы осужденного ФИО1 и адвоката Батдалгаджиева А.Д. удовлетворить частично.

Апелляционное определение может быть обжаловано в кассационном порядке во Второй кассационный суд общей юрисдикции по правилам гл. 47¹ УПК РФ в течение шести месяцев (осужденными, содержащимися под стражей, в тот же срок со дня вручения им копии апелляционного определения) путем подачи жалобы (представления) через районный суд, а по истечении данного срока – путем подачи жалобы во Второй кассационный суд общей юрисдикции.

В случае подачи кассационной жалобы (представления), осужденные вправе ходатайствовать об участии в рассмотрении уголовного дела судом кассационной инстанции.

Председательствующий:

Судьи: