АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ ПРИГОВОР
именем Российской Федерации
г. Кызыл 19 июля 2023 года
Судебная коллегия по уголовным делам Верховного Суда Республики Тыва в составе:
председательствующего Тулуш А.М.,
судей Сундуй М.С., Монгуша В.Б.,
при секретаре Кара-Сал М.А.,
рассмотрела в открытом судебном заседании апелляционную жалобу осужденного ФИО1 на приговор Дзун-Хемчикского районного суда Республики Тыва от 29 марта 2023 года, которым
ФИО1, **,
осужден по ч. 2 ст. 228 УК РФ к 3 годам лишения свободы, по ч. 2 ст.228 УК РФ к 3 годам лишения свободы. На основании ч.3 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений путем частичного присоединения назначенных наказаний окончательно к 4 годам лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима.
Заслушав доклад судьи Монгуша В.Б., выступления осужденного ФИО1Б-Д., защитника Хертека О.К., поддержавших доводы апелляционной жалобы и просивших приговор изменить, прокурора Литвиненко Ю.В., полагавшего необходимым судебное решение оставить без изменения, судебная коллегия
УСТАНОВИЛА:
ФИО1 признан виновным и осужден за незаконное приобретение без цели сбыта наркотического средства в крупном размере и незаконное приобретение и хранение без цели сбыта наркотического средства в крупном размере.
Согласно приговору преступления им совершены при изложенных в обвинительном заключении обстоятельствах.
В судебном заседании осужденный ФИО1, признав вину полностью, воспользовавшись ст. 51 Конституции РФ, отказался от дачи показаний.
В апелляционной жалобе осужденный ФИО1 выражает несогласие с приговором в виду его незаконности, необоснованности и несправедливости. В обоснование, ссылаясь на постановление Пленума Верховного Суда РФ от 29 ноября 2016 года № 55 «О судебном приговоре», считает, что приговор не соответствует данным разъяснениям, в нем отсутствует какой-либо анализ и оценка доказательств по каждому обвинению. По первому эпизоду указывает, что он был задержан на месте сбора дикорастущей конопли, преступление не было доведено до конца, в связи с чем его действия подлежат квалификации по ч.3 ст.30 – ч.2 ст.228 УК РФ. Полагает, что хранение наркотических средств при себе и по месту жительства не образует совокупности преступлений. Считает, что его действия образуют одно преступление. При назначении судом наказания не учтено наличие на иждивении жены с инвалидностью, ребенка, личного подсобного хозяйства, в связи с чем назначенное наказание в виде лишения свободы является чрезмерно суровым. Также считает, что в приговоре не мотивировано отсутствие возможности назначить наказание с применением ст.73 УК РФ. Полагает, что при применении ст.72 УК РФ судом допущена ошибка, поскольку применению подлежит п. «б» ч.3.1. ст.72 УК РФ. Просит приговор изменить, смягчив назначенное наказание.
В возражении на апелляционную жалобу осужденного государственный обвинитель Ооржак А.О. просит приговор оставить без изменения в виду его обоснованности и справедливости.
Проверив материалы дела, обсудив доводы апелляционной жалобы, возражения, выслушав стороны, судебная коллегия находит приговор подлежащим отмене по следующим основаниям.
Согласно ст.297 УПК РФ приговор суда признается законным, обоснованным и справедливым, если он вынесен в соответствии с требованиями уголовно-процессуального законодательства и основан на правильном применении уголовного закона.
В соответствии с положениями ч.4 ст.302 УПК РФ обвинительный приговор постановляется лишь при условии, что в ходе судебного разбирательства виновность подсудимого в совершении преступления подтверждена совокупностью исследованных судом доказательств.
В описательно-мотивировочной части обвинительного приговора, исходя из положений п.2 ст.307 УПК РФ, надлежит дать оценку всем исследованным в судебном заседании доказательствам, как уличающим, так и оправдывающим подсудимого. При этом излагаются доказательства, на которых основаны выводы суда по вопросам, разрешаемым при постановлении приговора, и приводятся мотивы, по которым те или иные доказательства отвергнуты судом.
Согласно пункту 2 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 15 июня 2006 года №14 «О судебной практике по делам о преступлениях, связанных с наркотическими средствами, психотропными, сильнодействующими и ядовитыми веществами», для установления принадлежности растений к культурам, содержащим наркотические вещества, требуются специальные знания, в связи с чем суды должны располагать соответствующими заключениями экспертов или специалистов.
Суд первой инстанции в описательно-мотивировочной части приговора, придя к выводу о доказанности вины ФИО1 в незаконном приобретении, хранении без цели сбыта наркотического средства в крупном размере и в незаконном приобретении без цели сбыта наркотического средства в крупном размере указал, что к такому выводу он пришел из анализа исследованных в суде доказательств, сославшись на показания осужденного, свидетелей А.., Б.В. и письменных доказательств.
Согласно протоколу судебного заседания от 15 февраля 2023 года исследовано письменное доказательство - заключение судебной физико-химической экспертизы №ДД.ММ.ГГГГ, исходя из аудиозаписи судебного заседания от 15 февраля 2023 года, исследовано доказательство, а именно, заключение судебно-химической экспертизы №1№ 2022 года, согласно которому вещество, массой 828,32 грамма, является наркотическим средством – марихуана. При этом заключение судебной физико-химической экспертизы №1/47-2 от 4 октября 2022 года не исследовано.
Таким образом, требования закона судом первой инстанции в полном объеме не выполнены. Доказательство, имеющее существенное значение для правильного разрешения дела, которое фактически не было исследовано в суде, ставит под сомнение сам факт наличия события преступления, поскольку заключение судебно-химической экспертизы изъятого у осужденного вещества подтверждает, что оно является наркотическим средством с указанием его веса (размера).
Кроме того, в приговоре суд указал, что в судебном заседании свидетель А. (родной брат осужденного), воспользовавшись правом, предусмотренным ст. 51 Конституции РФ, отказался от дачи показаний, в связи с чем были оглашены его показания, данные им во время предварительного следствия от 8 декабря 2022 года (том 2 л.д. 215-216).
Между тем, как следует из протокола судебного заседания от 15 февраля 2023 года и аудиозаписи, свидетель А. давал показания в судебном заседании, показания его, данные во время предварительного следствия, не оглашались.
Таким образом, суд сослался в приговоре на неисследованные показания свидетеля А. данные им в ходе предварительного следствия.
При таких обстоятельствах, судебная коллегия находит приговор не соответствующим требованиям ст.ст. 297, 307 УПК РФ и подлежащим отмене с вынесением, в соответствии ст.389.23 УПК РФ, нового обвинительного приговора, поскольку допущенное судом первой инстанции нарушение может быть устранено при рассмотрении уголовного дела в апелляционном порядке путем вынесения нового обвинительного приговора.
Проверив материалы дела, заслушав стороны, судебная коллегия установила следующие обстоятельства совершения ФИО1 преступления.
27 сентября 2022 года около 18 часов ФИО1Б-Д. пришел на открытый участок местности, расположенный в **, умышленно без цели сбыта для употребления собрал сухие верхушечные части растений дикорастущей конопли в полимерный мешок, тем самым незаконно приобрел без цели сбыта наркотическое средство каннабис (марихуану) массой 829,32 грамма, что относится к крупному размеру. После чего ФИО1 пришел в дом по ул. ** и там спрятал вышеуказанное наркотическое средство в деревянном сарае, тем самым умышленно незаконно без цели сбыта хранил указанное наркотическое средство до 23 часов 30 минут 29 сентября 2022 года.
29 сентября 2022 года около 13 часов ФИО1, продолжая свои действия, вновь пришел на открытый участок местности, расположенный в местечке «** Республики Тыва где, умышленно без цели сбыта для употребления собрал сухие верхушечные части растений дикорастущей конопли в полимерный мешок, тем самым незаконно приобрел без цели сбыта наркотическое средство каннабис (марихуану) массой 682, 70 грамма, что относится к крупному размеру. В тот же день около 13 часов 30 минут ФИО1, находясь на указанном месте, увидев сотрудников полиции, выбросил мешок с наркотическим средством, который был изъят в ходе осмотра места происшествия.
29 сентября 2022 года в период времени с 22 часов 50 минут до 23 часов 30 минут сотрудниками полиции в ходе обыска жилища по вышеуказанному адресу было изъято приобретенное наркотическое средство каннабис (марихуана) массой 829, 32 грамма.
Указанные фактические обстоятельства преступления, а также виновность ФИО1Б-Д. в его совершении установлены судебной коллегией на основании следующей совокупности исследованных доказательств:
- показаниями осужденного ФИО1Б-Д., данных им на предварительном следствии в качестве подозреваемого и обвиняемого из которых следует, что 27 сентября 2022 года около 16 часов он взял полимерный пакет и верхом на лошади брата приехал в поле, расположенного в местечке «**, в поле собрал верхушечные части дикорастущей конопли в полимерный мешок. Около 18 часов, из-за того, что стало темнеть он решил дополнить данный мешок сухими частями конопли в следующий день. Затем он приехал домой на ул. ** и там, в сарае спрятал этот мешок. 29 сентября 2022 года около 13 часов он на том же поле собрал верхушечные части дикорастущей конопли в полимерный мешок. Около 13 часов 30 минут на автомашине туда подъехали сотрудники полиции и спросили про пакет, на что он ответил, что в пакете собранные им сухие части дикорастущей конопли для употребления. В отделении полиции его ознакомили с постановлением о производстве обыска по месту жительства, после чего по указанному адресу в ходе обыска обнаружили мешок с дикорастущей коноплей, которые он собрал 27 сентября 2022 года (т. 1 л.д. 86-90, 114-117, 227-229);
- показаниями свидетеля А. согласно которым следует, что 26 сентября 2022 года к ним пришли сотрудники полиции, провели обыск с участием понятых и нашли мешок в сарае. Потом ему показали содержимое мешка, в нем были растения похожие на наркотические. Его брат ФИО1 сказал, что содержимое мешка принадлежит ему (т.1. л.д. 59-60);
- показаниями свидетеля Б. данными на предварительном следствии от 4 октября 2022 года о том, что 29 сентября 2022 года около 13 часов в местечке «** был замечен мужчина, который при виде их автомашины выбросил полиэтиленовый пакет, внутри которого было вещество растительного происхождения с характерным запахом дикорастущей конопли. Мужчина представился как ФИО1 (т. 1 л.д. 159-161);
- показаниями свидетеля В.., данными на предварительном следствии от 6 октября 2022 года, которые аналогичны по содержанию с показаниями свидетеля Б.., дополнив, что на основании постановления о производстве обыска в жилище был произведен обыск в жилище по **, где в сарае был обнаружен и изъят мешок с веществами растительного происхождения с запахом конопли (т. 1 л.д.175-177).
Кроме того, виновность ФИО1 подтверждаются следующими письменными доказательствами:
- протоколом осмотра места происшествия от 29 сентября 2022 года, согласно которому осмотрена местность в местечке «**, где имеются сухие стебли дикорастущей конопли (т. 1 л.д.9-13);
- протоколом осмотра предметов от 3 октября 2022 года, согласно которому осмотрены прозрачный полимерный пакет с веществом, близкое по цвету к светло-коричневому, в виде сухих верхушечных частей растения с характерным запахом, присущим наркотическому средству, получаемому из дикорастущей конопли, срезы ногтевых пластин и смывы с ладоней рук ФИО1 (т. 1 л.д. 121-138);
- заключением эксперта № 1№ 4 октября 2022 года, согласно которому представленное на экспертизу вещество является наркотическим средством –каннабис (марихуана) массой в высушенном состоянии 682,20 граммов, на момент первоначального исследования массой 682,70 граммов. В следовых количествах наслоения вещества на срезах ногтевых пластин пальцев рук и смывах с ладоней рук, изъятых у ФИО1, представленных на исследование, обнаружено наркотическое средство – тетрагидроканнабинол (т. 1 л.д. 146-148).
- протоколом обыска от 29 сентября 2022 года согласно которому в доме ** в ходе обыска изъят полимерный мешок белого цвета с веществом растительного происхождения с внешними признаками наркотического вещества, который находился на полу деревянного сарая, расположенного на территории дома (том 1 л.д. 42-48);
- заключением эксперта № октября 2022 года согласно которому представленное на экспертизу вещество является наркотическим средством –каннабис (марихуана) массой в высушенном состоянии 828,82 граммов, на момент первоначального исследования массой 829,32 граммов. Масса каннабиса (марихуаны) в высушенном состоянии на момент завершения исследования составила 828, 32 грамма (т. 1 л.д. 155-157);
- протоколом осмотра места происшествия от 4 декабря 2022 года согласно которому осмотрено деревянное нежилое помещение- сарай, расположенный по адресу: ул. ** (том 1 л.д. 209-214).
Из материалов дела видно, что предварительное следствие по делу проведено в соответствии с требованиями уголовно-процессуального закона, доказательства на досудебной стадии получены без нарушения прав участников уголовного судопроизводства и в соответствии с нормами закона, непосредственно проверены в ходе судебного разбирательства, в связи с чем признаются судебной коллегией относимыми и допустимыми, а в своей совокупности – достаточными для разрешения уголовного дела по существу.
Оценивая показания ФИО1, данные им в ходе предварительного следствия, судебная коллегия признает достоверными доказательствами.
Показания ФИО1 в части принадлежности ему наркотических средств полностью согласуются с показаниями свидетелей А.В. Б.. и письменными доказательствами исследованными в ходе рассмотрения дела.
Осмотры места происшествия и предметов, а также экспертные исследования по делу были проведены в соответствии с требованиями уголовно-процессуального закона, поэтому судебная коллегия не находит оснований сомневаться в их допустимости и достоверности.
Переходя к юридической оценке действий ФИО1 судебная коллегия приходит к следующему.
Органами следствия действия ФИО1 квалифицированы как два отдельных эпизода - незаконное приобретение без цели сбыта наркотического средства в крупном размере (29 сентября 2022 года) и незаконное приобретение и хранение без цели сбыта наркотического средства в крупном размере (27 сентября 2022 года).
Однако, с такой квалификацией действий ФИО1, расцененных органами следствия как совокупность преступлений, нельзя согласиться по следующим основаниям.
Судебной коллегией установлено, что 27 сентября 2022 года ФИО1 решил собрать сухие части дикорастущей конопли. Прибыв на поле, расположенное в местечке «** ФИО1 собрал для личного употребления дикорастущую коноплю, однако в связи с тем, что стало темнеть, он решил продолжить сбор на следующий день. ФИО1 задуманное продолжил 29 сентября 2022 года, однако его действия были пресечены сотрудниками полиции.
По смыслу закона, продолжаемыми являются преступления, складывающиеся из ряда тождественных преступных деяний, совершаемых, как правило, через незначительный промежуток времени, в одной и той же обстановке, направленных к общей цели и составляющих в своей совокупности единое преступление. В продолжаемом посягательстве отдельные акты преступного деяния связаны между собой объективными обстоятельствами, местом, временем, способом совершения преступления, а также предметом посягательства.
Указанные обстоятельства свидетельствуют о том, что все действия ФИО1 охватывались единым умыслом, направленным на незаконное приобретение и хранение им наркотического средства в крупном размере.
Общий размер наркотического средства, который ФИО1 приобрел, является также крупным, в связи с чем, квалификация его действий по одному эпизоду ч.2 ст.228 УК РФ не ухудшает положение осужденного.
В связи с этим действия ФИО1 по ч. 2 ст. 228 УК РФ, ч. 2 ст. 228 УК РФ подлежат переквалификации на ч. 2 ст. 228 УК РФ как незаконное приобретение и хранение без цели сбыта наркотических средств в крупном размере.
Вопреки доводам апелляционной жалобы осужденного, не имеется оснований для квалификации действий ФИО1 как покушения на незаконное приобретение без цели сбыта наркотического средства в крупном размере, поскольку преступление считается оконченным с момента выполнения лицом всех необходимых действий, в том числе, когда данные действия осуществляются в ходе оперативно-розыскного мероприятия. Из установленных судом обстоятельств преступления следует, что ФИО1 выполнены все действия по незаконному приобретению без цели сбыта наркотического средства в крупном размере, в связи с чем его действия подлежат квалификации как оконченное преступление.
Психическая полноценность ФИО1 у судебной коллегии сомнений не вызывает, учитывая его упорядоченное поведение в ходе предварительного следствия и в суде, того, что он на учетах в психиатрическом и наркологическом диспансерах не состоит, а также с учетом заключения судебно-психиатрической экспертизы от 30 ноября 2022 года, согласно которой ФИО1 страдает наркологическим расстройством в виде «пагубного употребления каннабиноидов». Выявленное расстройство не лишало ФИО1, способности осознавать фактический характер и общественную опасность своих действий в момент совершения инкриминируемого ему деяния (том 1 л.д. 193-195).
Согласно ст. 60 УК РФ лицу, признанному виновным в совершении преступления, назначается справедливое наказание в пределах, предусмотренных соответствующей статьей Особенной части Уголовного кодекса, и с учетом положений Общей части Уголовного кодекса.
При назначении ФИО1 наказания судебная коллегия учитывает характер и степень общественной опасности совершенного преступления, личность виновного, наличие смягчающих и отсутствие отягчающего наказание обстоятельств, а также влияние наказания на исправление осужденного и на условия жизни его семьи.
К обстоятельствам, смягчающим наказание ФИО1, судебная коллегия относит п. «з» ч. 1 ст. 61 УК РФ: полное признание вины и раскаяние в содеянном, активное способствование расследованию преступления, выразившееся в даче признательных подробных показаний, наличие положительной характеристики по месту жительства, в том числе соседей и сводных детей, наличие на иждивении несовершеннолетнего ребенка и супруги, инвалидность супруги, наличие грамот и благодарностей, а также то, что он является единственной опорой и поддержкой своим близким.
Отягчающих наказание обстоятельств в действиях осужденного ФИО1 судебной коллегией не установлено.
С учетом наличия предусмотренного п. «к» ч. 1 ст. 61 УК РФ обстоятельств, а именно активного способствования раскрытию и расследованию преступления, отсутствия отягчающих обстоятельств при назначении наказания судебная коллегия руководствуется положениями ч. 1 ст. 62 УК РФ.
Принимая во внимание характер и степень общественной опасности совершенного ФИО1 преступления, направленного против здоровья населения и общественной нравственности, отнесённого уголовным законом к категории тяжких преступлений, учитывая личность осужденного, в целях восстановления социальной справедливости и исправления виновного лица и предупреждения совершения им новых преступлений, судебная коллегия считает целесообразным назначить ФИО1 наказание в виде реального лишения свободы полагая, что данное наказание будет отвечать целям исправления и предупреждения совершения им новых преступлений, и не усмотрела оснований для назначения наказания с применением ст. ст. 64 и 73 УК РФ.
С учетом фактических обстоятельств преступления, принимая во внимание степень общественной опасности преступления, оснований для изменения категории преступления на менее тяжкую судебная коллегия не усматривает.
Учитывая личность и имущественное положение ФИО1, судебная коллегия не находит оснований для применения к нему дополнительного наказания в виде штрафа и ограничения свободы.
В соответствии с п. «б» ч.1 ст.58 УК РФ отбывать наказание ФИО1 надлежит в колонии общего режима.
На основании ч. 3.2 ст.72 УК РФ в срок наказания следует зачесть время содержания ФИО1 под стражей 30 сентября 2022 года, с 29 марта 2023 года по 18 июля 2023 года из расчета один день содержания под стражей за один день лишения свободы в исправительной колонии общего режима.
Доводы апелляционной жалобы осужденного о неправильном зачете времени содержания под стражей являются необоснованными, поскольку в соответствии с ч.3.2. ст.72 УК РФ время содержания лица под стражей засчитывается в срок лишения свободы из расчета один день за один день в отношении осужденных за преступления, предусмотренные частями второй и третьей статьи 228 УК РФ.
С учетом материальной несостоятельности осужденного ФИО1Б-Д., не имеющего постоянного источника дохода, а также имеющего на иждивении ребенка и супругу-инвалида, судебная коллегия полагает возможным освободить ФИО1 от уплаты процессуальных издержек в виде сумм, выплаченных в качестве вознаграждения адвокату, участвовавшему в качестве защитника по назначению органа предварительного следствия и суда первой инстанции, и возместить данные издержки за счет средств федерального бюджета.
Вещественные доказательства по делу – наркотическое средство каннабис (марихуану) массой 681,70 граммов и 828, 32 грамма, образцы срезов ногтевых пластин рук, образцы смывов с ладоней рук – уничтожить.
На основании изложенного, руководствуясь ст.ст. 304, 307, 308, 309, 389.13, 389.20, 389.23, 389.28, 389.33 УПК РФ, судебная коллегия
ПРИГОВОРИЛА:
приговор Дзун-Хемчикского районного суда Республики Тыва от 29 марта 2023 года в отношении ФИО1 отменить и вынести новый приговор.
Признать ФИО1 виновным в совершении преступления, предусмотренного ч. 2 ст. 228 УК РФ, и назначить ему наказание в виде лишения свободы сроком на 3 года с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима.
Срок наказания ФИО1 исчислять с 19 июля 2023 года.
На основании ч.3.2 ст.72 УК РФ в срок лишения свободы зачесть время содержания под стражей ФИО1 30 сентября 2022 года, с 29 марта 2023 года по 18 июля 2023 года из расчета один день содержания под стражей за один день отбывания наказания в исправительной колонии общего режима.
Меру пресечения ФИО1 в виде заключения под стражу оставить без изменения.
Освободить осужденного ФИО1 от уплаты процессуальных издержек в виде суммы, выплаченной адвокату за оказание юридической помощи на предварительном следствии и в ходе судебного разбирательства в суде первой инстанции.
По вступлении приговора в законную силу вещественные доказательства по делу: наркотическое средство каннабис (марихуану) массой 681,70 граммов и 828, 32 грамма, образцы срезов ногтевых пластин рук, образцы смывов с ладоней рук – уничтожить.
Апелляционную жалобу осужденного удовлетворить.
Настоящее апелляционное решение может быть обжаловано в кассационном порядке, предусмотренном гл. 47.1 УПК РФ, в судебную коллегию по уголовным делам Восьмого кассационного суда общей юрисдикции через Дзун-Хемчикский районный суд Республики Тыва в течение 6 месяцев со дня вступления его в законную силу, то есть с 19 июля 2023 года, а осужденным, содержащимся под стражей,- в тот же срок со дня получения копии апелляционного определения.
Осужденный вправе ходатайствовать об участии в рассмотрении уголовного дела судом кассационной инстанции.
Председательствующий
Судьи: