Судья Сомова Ю.В. Дело № 22-3668/2023

АПЕЛЛЯЦИОННОЕ ПОСТАНОВЛЕНИЕ

г. Кемерово 21 августа 2023 года

Кемеровский областной суд, в составе председательствующего судьи Донцова А.В.,

при секретаре Сударевой Н.В.

с участием

прокурора Абдуллаевой М.И.

рассмотрел в открытом судебном заседании апелляционное представление прокурора на приговор Новокузнецкого районного суда Кемеровской области от 14 июля 2023 года, которым

ФИО1, <данные изъяты>, судимый:

4 февраля 2022 г. Куйбышевским районным судом г. Новокузнецка и по п. «б» ч.2 ст. 158 УК РФ к 2 года лишения свободы, условно с испытательным сроком 1 год 6 месяцев;

27 сентября 2022 г. Новокузнецким районным судом по ч.2 ст.228, ч.5 ст.74, ст.70 (приговор от 4 февраля 2022г.) УК РФ к 3 годам 5 месяцам лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима,

осужден по ч. 1 ст. 228 УК РФ, к 1 году лишения свободы;

на основании ч.5 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений, путем частичного сложения назначенного наказания и наказания, назначенного по приговору Новокузнецкого районного суда Кемеровской области от 27 сентября 2022г., окончательно назначено ФИО1 наказание в виде 3 лет 10 месяцев лишения свободы с отбытием в исправительной колонии общего режима;

исчислен срок наказания со дня вступления приговора в законную силу, до вступления приговора в законную силу избрана мера пресечения в виде заключения под стражу;

зачтено в срок отбытого наказания время содержания ФИО1 под стражей по приговору Новокузнецкого районного суда Кемеровской области от 27 сентября 2022 в период с 27 сентября 2022 до 10 октября 2022г., по настоящему приговору в период с 14 июня 2023 г. до дня вступления настоящего приговора в законную силу из расчета один день содержания под стражей за полтора дня отбывания наказания в исправительной колонии общего режима, согласно п. «б» ч.3.1 ст.72 УК РФ;

зачтено ФИО1 в срок отбытого наказания наказание, отбытое по приговору Новокузнецкого районного суда Кемеровской области от 27 сентября 2023 в период с 10 октября 2022г. до 14 июня 2023г.

Разрешена судьба вещественных доказательств.

Заслушав выступление прокурора, полагавшего приговор изменить по доводам апелляционного представления, суд

УСТАНОВИЛ:

ФИО1 признан виновным и осужден за незаконные приобретение, хранение без цели сбыта наркотических средств в значительном размере.

Преступление совершено 23 августа 2022 года в п. Загорском Новокузнецкого района Кемеровской области при обстоятельствах, изложенных в приговоре.

В апелляционном представлении прокурор выражает несогласие с приговором суда, не оспаривая вину и квалификацию, указывает, что суд не верно применил требования ст. 72 УК РФ, поскольку при зачете времени содержания под стражей ФИО1, осужденного по ч. 1 ст. 228 УК РФ, к нему подлежали применению положения ч. 3.2 указанной нормы, а не п. "б" ч. 3.1 ст. 72 УК РФ, на который сослался суд в приговоре. Просит приговор изменить, исключить указание на применение п. «б» ч. 3.1 ст. 72 УК РФ, указать на применение положения ч. 3.2 ст. 72 УК РФ, зачесть в срок лишения свободы из расчета один день содержания под стражей за один день отбывания наказания, в период с 14 июня 2023 года до вступления приговора в законную силу.

Проверив материалы уголовного дела, рассмотрев доводы апелляционного представления, суд приходит к следующим выводам.

Выводы суда о виновности ФИО1 в совершении 23 августа 2022 года незаконного приобретения, хранения без цели сбыта наркотических средств в значительном размере соответствуют фактическим обстоятельствам и основаны на анализе совокупности надлежаще оцененных доказательств, исследованных в ходе судебного заседания, которые полно и подробно изложены в приговоре, ФИО1 виновным себя признал полностью, в судебном заседании от дачи показаний отказался, воспользовавшись правом предоставленном ст.51 Конституции РФ, в связи с чем были оглашены показания ФИО1 данные в ходе предварительного следствия, из которых следует, что 23 августа 2022 года в поле собрал около половины пакета конопли, собрал пыльцу и с помощью приспособления употребил ее, оставшуюся части конопли положил на лопух, который находился рядом.

Кроме того, вина ФИО1 подтверждается показаниями свидетелей ФИО5 и ФИО6 согласного которых они принимали участие в ОРМ «Обследование помещений, зданий, сооружений, участков местности и транспортных средств», в качестве понятых, в ходе которого был задержан ФИО1, который пояснил, что на поле собрал коноплю, употребил ее, показал, где находятся остатки конопли, в ходе личного досмотра сотрудниками полиции были сделаны смывы с ладоней ФИО1 Так же сотрудники полиции ФИО7 и ФИО8 дали аналогичные показания в части проведенных ими процессуальных действий. Показания как самого ФИО1 так и показания свидетелей согласуются между собой взаимодополняют друг друга, являются не противоречивыми.

Кроме того, виновность ФИО1 подтверждается и письменными материалами дела, в том числе протоколом обследования помещений, зданий, сооружений, участков местности и транспортных средств, составленным старшим о/у ГКОН Отдела МВД России по Новокузнецкому району ФИО7 от 23 августа 2022 года; протоколом личного досмотра ФИО1 от 23.08.2022 года; справкой об исследовании <данные изъяты>., согласно которой представленное на исследование вещество <данные изъяты> Общая <данные изъяты>; заключением эксперта № 2э/14-0729 от 23.09.2022 года, согласно которому на поверхности марлевой салфетки, с помощью которой проводили смывы с правой руки ФИО1, и на поверхности марлевой салфетки, с помощью которой проводили смывы с левой руки ФИО1, имеются следы <данные изъяты> включены в Список 1 раздела «Наркотические средства» Перечня наркотических средств, психотропных веществ и их прекурсоров, подлежащих контролю в Российской Федерации, утвержденный постановлением Правительства Российской Федерации №681 от 30 июня 1998 г (с поправками в редакции постановлений Правительства РФ на настоящий момент), а также иными письменными материалами дела

Из протокола судебного заседания усматривается, что в судебном заседании исследовались перечисленные доказательства, они проанализированы судом, проверены им в соответствии с правилами, предусмотренными ст.ст. 87, 88 УПК РФ, и дана оценка с точки зрения относимости, допустимости, достоверности, а всех доказательств в совокупности - достаточности для разрешения уголовного дела.

Тщательный анализ и основанная на законе оценка исследованных в судебном заседании доказательств, в их совокупности, позволили суду правильно установить фактические обстоятельства совершенного ФИО1 преступления, прийти к верному выводу о его виновности в совершении этого преступления, а также о квалификации его действий по ч.1 ст.228.1 УК РФ.

В приговоре приведены убедительные мотивы, по которым суд пришел к выводам о виновности осужденного ФИО1, оснований не согласиться с которыми у суда апелляционной инстанции не имеется.

Вместе с тем, исходя из правовой позиции, изложенной в Определении Конституционного Суда РФ от 6 февраля 2004 года № 44-О, суд не вправе допрашивать сотрудника, осуществляющего оперативное сопровождение дела, о содержании показаний, данных в ходе досудебного производства подозреваемым или обвиняемым, восстанавливать содержание этих показаний вопреки закрепленному в п. 1 ч. 2 ст. 75 УПК РФ правилу, согласно которому показания подозреваемого, обвиняемого, данные в ходе досудебного производства по уголовному делу в отсутствие защитника и не подтвержденные в суде, относятся к недопустимым. Тем самым закон исключает возможность любого, прямого или опосредованного, использования содержащихся в них сведений. В связи с чем, по мнению суда апелляционной инстанции, оглашенные показания свидетелей ФИО7 и ФИО8, являющихся оперуполномоченными ГКОН Отдела МВД России по Новокузнецкому району, относительно сведений, о которых им стало известно из беседы с ФИО1 в отсутствие его защитника при проведении ОРМ, не могут быть использованы в качестве доказательства его виновности и подлежат исключению из приговора.

При этом, указанное не влияет на доказанность вины и квалификацию действий ФИО1, нарушений уголовно-процессуального закона при проведении предварительного расследования и рассмотрении уголовного дела судом, влекущих отмену, либо изменение приговора, не допущено.

Как следует из приговора, наказание ФИО1 назначено судом в соответствии со ст. ст. 6, 60, 43 УК РФ, с учетом характера и степени общественной опасности совершённого преступления, данных о личности виновного, наличия смягчающих наказание обстоятельств, и отсутствием отягчающих наказание обстоятельств, а также с учётом влияния назначенного наказания на исправление осужденного и на условия жизни его семьи.

В качестве данных о личности ФИО1 судом учтены его характеризующие данные, которые подробно приведены в приговоре.

Установленные в судебном заседании смягчающие наказание ФИО1 обстоятельства, судом учтены в полном объеме: полное признание вины, раскаяние в содеянном, активное способствование расследованию преступления, возраст, <данные изъяты> удовлетворительную характеристику по месту жительства УУП. Все подлежащие учёту смягчающие наказание обстоятельства, а также данные о личности осужденного, установленные в судебном заседании, судом приняты во внимание и учтены в полной мере.

Суд первой инстанции мотивированно не усмотрел оснований для применения правил ст.64 УК РФ, не находит этого и суд апелляционной иснтанции, поскольку не имеется исключительных и иных обстоятельств, существенно уменьшающих степень общественной опасности совершенного осуждённым преступления.

Суд привел в приговоре мотивы своего решения по всем вопросам, связанным с назначением наказания, и обоснованно пришел к выводу об отсутствии оснований для применения ч. 6 ст. 15 УК РФ, ст. 73 УК РФ, не усматривает таковых и суд апелляционной инстанции.

Оснований для назначения ФИО1 наказания в виде принудительных работ в соответствии со ст. 53.1 УК РФ не имеется. Так как установленные судом первой инстанции обстоятельства, с учетом общественной опасности совершенного преступления, не дают суду оснований полагать, что исправление ФИО1 возможно без реального отбывания наказания в местах лишения свободы.

Вид исправительного учреждения ФИО1 определен правильно, с учетом положений п. «б» ч. 1 ст. 58 УК РФ, в колонии общего режима.

Назначенное ФИО1 наказание как за преступление, так и по совокупности преступлений, по мнению суда апелляционной инстанции, является справедливым и соразмерным содеянному, оснований считать его чрезмерно суровым не имеется.

Вопросы о мере пресечения, судьбе вещественных доказательств разрешены судом, в соответствии с действующим законодательством.

Вместе с тем приговор подлежит изменению по доводам апелляционного представления, в связи с неправильным применением судом положений ст. 72 УК РФ при зачете в срок отбывания наказания времени содержания ФИО1 под стражей по приговору Новокузнецкого районного суда Кемеровской области от 27 сентября 2022 в период с 27 сентября 2022 до 10 октября 2022г., по настоящему приговору в период с 14 июня 2023 г. до дня вступления настоящего приговора в законную силу.

В соответствии с п. "б" ч. 3.1 ст. 72 УК РФ время содержания лица под стражей засчитывается в срок лишения свободы из расчета один день за полтора дня отбывания наказания в исправительной колонии общего режима, за исключением случаев, предусмотренных ч. 3.2 ст. 72 УК РФ. Исходя из требований ч. 3.2 ст. 72 УК РФ указанный выше порядок не применяется в отношении осужденных за преступление, предусмотренное ч. 2 ст. 228 УК РФ, для которых время содержания под стражей засчитывается в срок лишения свободы из расчета один день за один день.

ФИО1, осужденному за совершение преступления, предусмотренного ч. 1 ст. 228 УК РФ, и по приговору Новокузнецкого районного суда Кемеровской области от 27 сентября 2022 присоединенному по ч. 5 ст. 69 УК РФ в срок отбывания наказания судом ошибочно засчитано время содержания под стражей с 27 сентября 2022 до 10 октября 2022г., по настоящему приговору в период с 14 июня 2023 г. до дня вступления настоящего приговора в законную силу из расчета один день за полтора дня отбывания наказания в исправительной колонии общего режима. Допущенное судом нарушение подлежит устранению.

Руководствуясь ст. ст. 389.13, 389.20, 389.28, 389.33 УПК РФ, суд апелляционной инстанции,

ПОСТАНОВИЛ:

приговор Новокузнецкого районного суда Кемеровской области от 14 июня 2023 года в отношении ФИО1 изменить:

- исключить из описательно-мотивировочной части приговора ссылку суда, при изложении показаний ФИО7 и ФИО8, на сведения, ставшие им известны от ФИО1, о совершенном преступлении;

-исключить из резолютивной части приговора ссылку суда на применение положений п. «б» ч.3.1 ст.72 УК РФ при зачете в срок отбытия наказания, времени содержания под стражей.

- в соответствии с ч. 3.2 ст. 72 УК РФ зачесть в срок лишения свободы время содержания ФИО1 под стражей по приговору Новокузнецкого районного суда Кемеровской области от 27 сентября 2022 в период с 27 сентября 2022 до 10 октября 2022 года, и по настоящему приговору в период с 14 июня 2023 г. до дня вступления настоящего приговора в законную силу из расчета один день содержания под стражей за один день отбывания наказания в исправительной колонии общего режима.

В остальной части приговор оставить без изменения, апелляционное представление прокурора удовлетворить.

Апелляционные постановление может быть обжаловано в Восьмой кассационный суд общей юрисдикции в порядке, предусмотренном главой 47.1 УПК РФ, в течение шести месяцев со дня вступления в законную силу приговора или иного итогового судебного решения, а для осужденного, содержащегося под стражей, - в тот же срок со дня вручения ему копии такого судебного решения, вступившего в законную силу, через суд первой инстанции и рассматриваются в порядке, предусмотренном статьями 401.7, 401.8 УПК РФ.

Осужденный (оправданный) вправе ходатайствовать об участии в рассмотрении уголовного дела судом кассационной инстанции.

Председательствующий А.В. Донцов