Судья Онхонова С.А.

Дело № 22-1563

Верховный суд Республики Бурятия

АПЕЛЛЯЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ

г.Улан-Удэ 23 августа 2023 г.

Верховный суд Республики Бурятия в составе:

Председательствующего судьи Макарцевой Ю.Ю.,

Судей: Перовой С.М., Двоеглазова Д.В.,

при секретаре: Очировой О.Б.,

с участием прокурора: Управления прокуратуры Республики Бурятия Никоновой А.А., осужденного ФИО1, адвоката Шагжитаровой О.В.,

рассмотрел в открытом судебном заседании уголовное дело по апелляционному представлению и.о. прокурора Кабанского района Республики Бурятия Глотова А.Д., апелляционной жалобе и дополнении к ней адвоката Шагжитаровой О.В. на приговор Кабанского районного суда Республики Бурятия от 21 июня 2023 года, которым

ФИО1, родившийся ... в <...> <...>, не судимый,

- осужден по ч. 3 ст. 159 УК РФ к 2 годам лишения свободы. На основании ст. 73 УК РФ условно с испытательным сроком 2 года. В соответствии с ч. 5 ст. 73 УК РФ на ФИО1 возложено исполнение обязанностей: не менять постоянного места жительства без уведомления специализированного органа, осуществляющего контроль за условно осужденными.

Мера пресечения в виде подписки о невыезде и надлежащем поведении оставлена без изменения до вступления приговора в законную силу.

Удовлетворен гражданский иск и.о. прокурора Кабанского района Республики Бурятия в интересах МО «<...>». С ФИО1 в пользу МО «<...>» взыскано <...> рубля <...> копеек.

Арест, наложенный на грузовой самосвал «<...>», ... года выпуска, государственный номер ..., сохранен до исполнения приговора в части гражданского иска.

С осужденного ФИО1 в доход федерального бюджета взысканы процессуальные издержки в размере <...> рублей.

Разрешена судьба вещественных доказательств.

Заслушав доклад судьи Перовой С.М., выслушав осужденного ФИО1, адвоката Шагжитарову О.В. поддержавших доводы апелляционной жалобы и дополнение к ней, прокурора Никонову А.А., поддержавшую доводы апелляционного представления, суд апелляционной инстанции

УСТАНОВИЛ:

Приговором суда ФИО1 признан виновным и осужден за мошенничество, то есть хищение чужого имущества - денежных средств, выделенных администрации <...>" в рамках муниципальной программы "Формирование современной городской среды", путем обмана, в крупном размере <...> рублей <...> коп.

Преступление совершено в период с ... по ... в пгт. <...> <...>, при обстоятельствах, изложенных в описательно-мотивировочной части приговора.

В судебном заседании осужденный ФИО1 вину по предъявленному обвинению не признал.

В апелляционном представлении прокурор Глотов А.Д. выражает несогласие с приговором суда. В судебном заседании исследовался договор подряда <...> г. от ... заключенный между и.о. руководителя МО <...>» и ИП ФИО2 о выполнении работ по благоустройству <...>» на сумму <...> руб. <...> коп. Судом установлено, что работы по данному договору не производились, поскольку дублировались с работами по муниципальному контракту ...-.... Вместе с тем, в ходе судебного заседания перечень работ по договору подряда ... не исследовался. Считает, что данные нарушения повлекли назначение осужденному чрезмерно мягкого наказания.

В приговоре не изложены мотивы, по которым суд не привел все представленные стороной обвинения и непосредственно исследованные в судебном заседании доказательства, которые не были признаны недопустимыми доказательствами, оценки им в соответствии со ст.88 УПК РФ, не дано. Между тем, по ходатайству государственного обвинителя в судебном заседании исследованы имеющиеся в материалах дела копии контракта и договора подряда, в нарушении условий которых выразились преступные действия ФИО2а. Судом установлено, что работы по договору подряда не проводились, поскольку дублировались с работами по муниципальному контракту. Однако, перечень работ по контракту и по договору подряда, содержащийся в указанных документах, не нашел отражения в описательно-мотивировочной части приговора и существенные обстоятельства не получили должной судебной оценки.

Также, суд необоснованно при назначении наказания ФИО2у признал смягчающими наказание обстоятельствами его показания в ходе предварительного следствия и частичное возмещение ущерба, с учетом чего при назначении наказания применил положения ч.1 ст.62 УК РФ. Так, поводом к возбуждению уголовного дела явилась информация, поступившая из прокуратуры Кабанского района. В ходе предварительного следствия ФИО2 оказал противодействие расследованию уголовного дела, вину в инкриминируемом деянии не признал, все значимые по делу обстоятельства установлены правоохранительными органами. Иной значимой информации от ФИО2а, которая позволила бы расценить это как способствование раскрытию и расследованию преступления, материалы дела не содержат. В ходе предварительного следствия и в суде ФИО2 пояснил, что объем периметра ограждения был сокращен в связи с наличием колодцев, в связи с чем по устному согласованию с администрацией <...> был сокращен объем ограждения на общую сумму <...> руб. 40 коп. ФИО2 возместил ущерб в указанной сумме. Однако данные действия, по заглаживанию вреда несоразмерны характеру общественно опасных последствий преступления и сумме ущерба, причиненного преступлением, который составил <...> рублей <...> ком. Поэтому оснований для применения положений п.п. «и», «к» ч.1 ст. 61 УК РФ не имелось, в приговоре их не приведено и по делу они фактически не установлены. В связи с чем, осужденному назначено несправедливое мягкое наказание, не отвечающее положениям уголовного закона, предусмотренных ст.ст.43, 60 УК РФ.

Просит приговор суда отменить, вынести новый обвинительный приговор, признать ФИО1 виновным совершении преступления, предусмотренного ч.3 ст. 159 УК РФ, назначить наказание в виде лишения свободы сроком на 4 года 6 месяцев, на основании ст. 73 УК РФ условно, с испытательным сроком 3 года. На период испытательного срока установить обязанность: не менять постоянного места жительства без уведомления специализированного органа, осуществляющего контроль за условно осужденными.

В апелляционной жалобе и дополнении к ней адвокат Шагжитарова О.В. выражает несогласие с приговором суда. Вина ФИО1 в совершении деяния, предусмотренного ч. 3 ст. 159 УК РФ, не доказана, не нашла своего подтверждения в судебном заседании.

Из исследованных в судебном заседании доказательств не следует, что ФИО2 после заключения контракта и договора подряда не намеривался исполнить свои обязательства. Возможность их исполнить у него была, он располагал техникой, материалами для выполнения работ согласно локально сметной документации до заключения договора, обязательства им исполнены. ФИО2 представителей администрации не обманывал, в заблуждение не вводил. Материалами уголовного дела не доказано возникновение у ФИО2а умысла на обман до заключения указанных договоров. Занижение общей стоимости работ, не может свидетельствовать о наличии в действиях ФИО2а состава преступления.

Согласно пояснениям эксперта ФИО29 в суде замена готового изделия на самостоятельно изготовленное подрядчиком возможна, подрядчик был вправе произвести замену на более дешевые материалы. Со стороны заказчика претензий по качеству выполненных ФИО2 работ не имелось, не имеется и в настоящее время.

Выводы суда о том, что ФИО2 обманул и ввел в заблуждение представителей власти путем сокрытия сведений о том, что работы по строительству объекта им не выполнены в соответствии с требованиями соглашений в части количества и объема работ, являются необоснованными и опровергаются показаниями свидетелей Ч.А.В., ФИО27. Согласно показаниям свидетелей, сотрудников администрации МО <...>" ФИО2 все работы по муниципальному контракту и договору подряда выполнены в соответствии с проектом, в полном объеме, работы приняты, надлежащего качества, претензии по качеству работы не имеется. На стадии строительства осуществлялся контроль, замечаний также не поступало. Все отступления от проекта были согласованы. Согласно представленным администрацией фотографиям при производстве работ использовался щебень.

Оспаривает выводы проведенных по делу экспертиз, которые противоречат фактическим обстоятельствам дела. Данные экспертизы считает недопустимым доказательством, т.к. выполнены экспертом Е.А.В., заинтересованным лицом, который по совместительству является действующим сотрудником полиции УБЭП МВД по РБ, проведены с существенными нарушениями требований УПК РФ, Федеральных законов РФ об экспертизах, содержат признаки фальсификации данных, подлежащих установлению по уголовному делу и искажены экспертом. Экспертизы выполнены не в Экспертно-криминалистическом центре МВД, что противоречит положению ч. 2 ст. 195 УПК РФ. В материалах уголовного дела отсутствовали сведения о ФИО30 как эксперте. ФИО31 только в судебном заседании пояснил, что является сотрудником полиции подразделения УБЭП МВД по РБ, т.е. является заинтересованным лицом, поскольку Управление БЭП МВД занимается выявлением и пресечением преступлений в сфере экономической безопасности и напрямую взаимодействует с органом предварительного следствия. Анализируя заключения экспертиз приводит свои доводы о необоснованности выводов эксперта. Согласно представленным фотоснимкам из МО ГП «<...>», объем разрабатываемого грунта был выполнен в полном объеме, даже больше, выполнено устройство оснований и покрытий из песчано-гравийных или щебеночно-песчаных смесей. Данные обстоятельства подтвердили в судебном заседании свидетели Ч.А.В., С.К.О., М.Г.С., ФИО25, С.Т.В.; по занижению объема ленточного фундамента, объема окраски фундамента не указана методика расчетов, сам расчет, не учтена допустимая погрешность; занижение объема кладки из кирпича оговорено с заказчиком, произведен возврат по всем видам кирпичных работ; металлические секции были установлены согласно проекту и технического задания. В заключении эксперта отсутствует норма права, устанавливающая запрет на изготовление металлических конструкций своими силами с помощью привлечения специалиста имеющего специальный допуск на изготовление конструкций. В судебном заседании свидетель Щ.О.А., генеральный директор СК «Стройиндустрия» пояснил, что металлические секции были изготовлены его организацией, по просьбе ФИО2а. Между ними был заключен договор, приобщенный к материалам дела. Свидетель также показал, что его организация состоит в СРО, которая позволяет ему оказывать подобного рода услуги на законных основаниях; необоснованно исключено выполнение устройства основания из щебня. Шурфирование объекта исследованного экспертом проведено не в полном объеме, что привело к неверному выводу о невыполнении работ по укладке щебня. Расчеты в заключение эксперта отсутствуют, не указана методика, которой, руководствовался эксперт. Выводы эксперта противоречат письменным материалам дела, показаниям свидетелей, не подтверждаются объективными данными.

При производстве экспертиз, эксперт руководствовался протоколом осмотра места происшествия, в ходе которого им были произведены замеры, однако не указан вид измерительных приборов, наличие сертификатов, прохождение проверки. Ссылаясь на фотографии протокола осмотра места происшествия, указывает, что замеры производил не эксперт ФИО32, хотя в протоколе указано, что замеры производит эксперт ФИО33.

Эксперт вышел за пределы поставленных ему на разрешение вопросов и при определении стоимости и объемов выполненных работ по муниципальному контракту, включив туда стоимость работ сделанных по договору подряда, а отвечая на аналогичный вопрос в части договора подряда, пришел к выводу о том, что данные виды работ не проводились. Свои вывод эксперт не мотивировал.

Материалами дела установлено, что с ФИО2 были заключены муниципальный контракт и договор подряда, два разных гражданско-правовых договора, заключенных в разное время, с разным предметом. По каждому в отдельности договору была организована приемочная комиссия, которая принимала работы и составляла акт о приемке выполненных работ. По каждому в отдельности договору был осуществлен строительный контроль. Работы были приняты согласно дизайн проекту, и надлежащего качества. Допрошенные свидетели, указанные обстоятельства подтвердили в полном объеме. В связи с чем эксперт, в предмет экспертной оценки работы в рамках муниципального контракта, включил работы по договору подряда, неясно.

В судебном заседании установлено, что исходные данные, которыми руководствовался эксперт, как и выводы эксперта, являются недостоверными. Согласно показаниям свидетеля Ч.А.В. в судебном заседании, он, в силу занимаемой должности, имея специальные познания в области строительства, осуществлял поэтапно строительный контроль, по указанным договорам. При выполнении работ ФИО2 соблюдал необходимый технологический процесс, отклонений не было установлено. Из-за отсутствия технической возможности, ввиду наличия канализационных люков, длина забора была сокращена на три столба и две металлические секции, из-за чего и возникла экономия. С учетом уменьшения объемов работ был сделан перерасчет, выставлен счет, который ФИО2 оплатил в полном объеме. Таким образом, о всех изменениях в проектно-сметной документации стороне заказчика было известно.

Суд необоснованно отказал в удовлетворении ходатайства защиты о назначении по делу дополнительной строительной экспертизы, не привел в приговоре мотивы, по которым отверг ходатайство защиты. Считает, что основания для проведения экспертизы имелись. Эксперт ФИО34 в судебном заседании пояснил, что замена материалов допускается, если это не влияет на качество выполненных работ. К качеству работ со стороны заказчика претензий нет. Сведений о том, что работы выполнены ненадлежащего качества, материалы дела не содержат. Экспертом данный вопрос не исследовался. Данные правоотношения являются гражданско-правовыми, регулируются Гражданским Кодексом. Сэкономленные денежные средства, согласно ст.710 ГК РФ не могут являться ущербом, подрядчик сохраняет право на оплату работ по цене, предусмотренной договором подряда, если заказчик не докажет, что полученная подрядчиком экономия повлияла на качество выполненных работ. Со стороны заказчика претензий к качеству выполненных ФИО2 работ не имелось и не имеется в настоящее время, сэкономленные денежные средства согласно ст. 710 ГК РФ не могут являться ущербом, подрядчик сохраняет право на оплату работ по цене, предусмотренной договором. Сложившиеся между подрядчиком ФИО2 и заказчиком в лице МО ГП "Каменское" гражданско-правовые отношения должны разрешаться в рамках договора подряда.

Нарушение при производстве работ, на которые ссылается суд не имеют правового значения для квалификации действий ФИО2а по ч. 3 ст. 159 УК РФ.

Кроме того, суд, вышел за пределы предъявленного обвинения, указав, что ущерб причинен Российской Федерации, что недопустимо. Из обвинительного заключения не следует, кому причинен вред в результате действий ФИО2а. Согласно предъявленному обвинению ФИО2 похитил денежные средства, выделенные администрации МО ПГ "Каменское", вместе с тем у кого были похищены денежные средства не указано. В нарушение требований ст.220 УПК РФ, обвинительное заключение не содержит сведений о лице, которому причинен вред. Указанное не может быть устранено в судебном заседании и влечет возвращение уголовного дела прокурору. Просит приговор суда в отношении ФИО1 отменить, вынести в отношении него оправдательный приговор.

Проверив материалы уголовного дела, обсудив доводы апелляционных жалоб, дополнений, представления, выслушав мнение участников судебного процесса, суд апелляционной инстанции приходит к следующему.

Выводы суда о виновности осужденного ФИО1 в совершении преступления при установленных судом обстоятельствах, подтверждается совокупностью доказательств, исследованных в судебном заседании, которые суд оценил в соответствии с требованиями уголовно-процессуального закона и привел в приговоре.

Так вина осужденного подтверждается:

- показаниями самого осужденного ФИО1 суде, оглашенными показаниями данных в ходе предварительного расследования, согласно которым в ... г. он выиграл муниципальный контракт на производство работ по ограждению <...>" на сумму <...> рублей. При заливке бетона использовал щебень фракцией 40-70, вместо указанного в контракте щебня 70-120. Сертификат на щебень отсутствовал. В ходе исполнения контракта по предложению Ч.А.В. заключили договор подряда для завершения строительства. Приемка работ проходила в форме визуального осмотра. Форма КС-2 подготовлена им путем копирования сведений из сметы, не знал о необходимости внесения в указанную форму фактически затраченных сумм. Ворота, калитку и остальные секции ограждения изготовил самостоятельно, у себя на базе из своего материала, сертификатов соответствия на данные изделия не имеет, имеется только на материал у лиц, у которых были приобретены металлические трубы. Перед укладываем бетонной смеси для устройства фундамента уплотнение грунта щебнем не производилось.

Из исследованного в судебном заседании протокола допроса ФИО1 следует, что показания получены с соблюдением требований уголовно-процессуального закона. Следственное действие проводились в присутствии защитника. Перед началом допроса ФИО1 разъяснялись положения ст.46 УПК РФ, ст.51 Конституции РФ о возможности не свидетельствовать против себя, также он был предупрежден, что при согласии дать показания они могут быть использованы в качестве доказательств по уголовному делу, в том числе, и при его последующем отказе от этих показаний. Достоверность изложенных в протоколе сведений участники удостоверили своими подписями.

Обстоятельств, свидетельствующих о получении данных доказательств в результате незаконных действий сотрудников правоохранительных органов, самооговоре осужденного, не установлено.

При таких обстоятельствах, оснований сомневаться в достоверности оглашенных показаний ФИО1 не имелось, поэтому суд обоснованно привел их в приговоре в качестве доказательств его виновности.

Также вина осужденного подтверждается:

- показаниями представителя потерпевшего ФИО37 начальника МКУ «Управление градостроительства, имущественных и земельных отношений», согласно которым в ... г. между МКУ «УГиЗО» и МО ГП «Каменское» заключено соглашение о предоставлении межбюджетных трансфертов на обустройство дворовых и общественных территорий на сумму около 4,7 млн. рублей, из которых 98% федеральный бюджет, 1,9% - республиканский, 0,1% - МО «Кабанкий район». В <...> году МО ГП «Каменское» представило отчет о полном израсходовании представленных денежных средств;

- показаниями свидетеля П.Г.Н., ранее и.о. главы Администрации ГП «Каменское» в суде, оглашенными показания на следствии, подтвержденных ей в судебном заседании, согласно которым в <...> <...> МО ГП «Каменское» проводила аукцион на выполнение работ по благоустройству общественной территории <...>», его выиграл ИП ФИО2. Денежные средства были получены из <...> в рамках регионального проекта «Формирование комфортной городской среды». ... с ИП ФИО2 был заключен муниципальный контракт ..., на сумму <...> рубля. В ... г. она подписала акт о приемке выполненных работ за ... г. ..., до истечения срока выполнения работ по муниципальному контракту, по инициативе Ч.А.В. с ИП ФИО2 был заключен договор подряда в целях завершения работ по ограждению <...>» на сумму 120 666 рублей. Прием работы по договору подряда был выполнен ..., ранее, чем по работам по муниципальному контракту, выполненного .... Выезжала для приемки работ один раз ..., после визуального осмотра проекта и забора, подписала документы о приемке выполненных работ. Фактически работы принимал Ч.А.В.;

- показаниями свидетеля Ч.А.В., ранее занимавшего должность руководителя МКУ «ЦХТО» Администрации МО ГП «Каменское», в суде, оглашенными показаниями, данными им в ходе следствия, которые он подтвердил, о том, что ... между Администрацией МО ГП «Каменское» и ИП ФИО1 был заключен муниципальный контракт на выполнение работ по ограждению <...>» на сумму <...> рублей. Финансирование производилось за счет средств федерального бюджета. В рамках контракта при расчете объема работ для полного ограждения забора не хватало двух пролетов, в связи с чем, по инициативе П.Г.Н. с ФИО1 был заключен договор подряда для завершения ограждения. Работы были приняты администрацией без проведения замеров, путем визуального осмотра объекта, был подписан акт о приемке. Каким образом были изготовлены готовые изделия: панели сварные, калитка, панели, ворота не интересовался. На момент приемки работ не знал, что они изготовлены подрядчиком самостоятельно. Сертификаты не проверял;

- показаниями свидетеля З.С.В., главного бухгалтера МКУ «ЦХТО» Администрации МО ГП «Каменское», согласно которым в ... г. на основании контакта, формы КС-2, КС-3, актов выполненных работ, подписанного Ч.А.В. и и.о. главы П.Г.Н., в рамках муниципального контракта по ограждению <...>» ИП ФИО1 были выплачены денежные средства;

- показаниями свидетеля Ч.О.Н., юриста МКУ «ЦХТО» Администрации МО ГП «Каменское», согласно которым в ... г. ФИО1 выиграл аукцион на выполнение работ по формированию современной городской среды. Сметы по контрактам всегда готовит Ч.А.В.;

- показаниями свидетеля С.К.О. в суде, оглашенными показаниями, данными им в ходе следствия, которые он подтвердил частично, согласно которым в ... г. работал у ФИО1 на объекте <...>» в <...>. В начале работ была вырата траншея, из новых досок сделана опалубка, затем заливался фундамент ограждения, делался из бетона, который изготавливался на месте с помощью бетономешалки ФИО2а, использовался гравий средних размеров. Под фундамент гравий не засыпался;

- аналогичными показаниями свидетеля М.Г.С., в суде, оглашенными показаниями, данными им в ходе следствия, которые он подтвердил частично,

Показания представителя потерпевшего, свидетелей суд обоснованно признал достоверными и привёл в приговоре в качестве доказательств виности ФИО1 в совершении преступления, поскольку оснований не доверять им у суда не имелось. Показания согласуются между собой и с исследованными судом доказательствами. Существенных противоречий, которые ставили бы под сомнение выводы суда о виновности ФИО1, свидетельствующих о их необъективности, недостоверности либо об говоре осужденного, судом не установлено.

Показания свидетелей С.К.О., М.Г.С. данные в ходе следствия в части того, что они неверно поняли вопросы следователя, в связи с чем, дали неверные показания в части того, что под фундамент гравий не использовался, суд обоснованно оценил критически, как вызванные желанием помочь ФИО2у избежать уголовной ответственности. Как следует из протоколов допросов, свидетели были предупреждены об уголовной ответственности за дачу заведомо ложных показаний, с содержанием своих показаний были ознакомлены, каких-либо замечаний от них не поступало, правильность изложенных в протоколе сведений свидетели удостоверили своими подписями.

Объем причиненного осужденным ФИО3 материального ущерба подтверждается заключениями строительно-технических судебных экспертиз:

- от ..., согласно выводам которой стоимость и объем фактически выполненных работ по объекту благоустройство <...>" заключенного в рамках муниципального контракта ...-... от ... «Формирование комфортной городской среды» на сумму <...> рублей между администрацией МО ГП «Каменское» и ИП ФИО1, не соответствует стоимости и объему работ указанных в акте выполненных работ КС-2 от .... Стоимость фактически выполненных работ составила 255 551,77 рублей. Отклонение между стоимостью фактически выполненных работ и стоимостью, указанной в акте приемки выполненных работ составил <...> рублей;

- от ..., согласно выводам которой стоимость и объемы фактически выполненных работ, не соответствует стоимости и объему работ, указанным в акте выполненных работ по форме КС-2 ... от ... на сумму <...> рублей, подписанном между администрацией МО ГП «Каменское» и ИП ФИО1 в рамках договора подряда <...> от ... Все работы, указанные в акте выполненных работ по форме КС-2 ... от ... на сумму <...> рублей по заключенному договору подряда ... от ... не проводились. Работы, указанные в акте выполненных работ по форме ... ... от ... на сумму <...> рублей, дублируются с работами, выполненными в рамках муниципального контракта ...-... от ... и завышены.

Допрошенный в судебном заседании эксперт Е.А.В., старший специалист-ревизор МВД по <...>, подтвердил выводы своих экспертиз и показал, что ему были представлены материалы уголовного дела, системный блок компьютера, изъятый из рабочего кабинета Ч.А.В., протоколы осмотра места происшествия, в том числе от ..., в ходе которого он принимал участие в качестве специалиста, производил замеры с использованием рулетки, штангенциркуля, дальномера. Сравнивал сметную документацию подрядчика, составленную в соответствии с МДС 81-35.2004, с полученной по этой же методике стоимостью по результатам исследования фактически выполненных подрядчиком работ. В представленной подрядчиком форме КС-2 выявлено несоответствие объемов, неверное применение формулы налогообложения, неверное применение формулы компенсации НДС по упрощенной системе налогообложения, указанная в акте приемки выполненных работ формула не содержала индекс переводов. Помимо индексирования основной сметы, необходимо было проиндексировать форму. В локально-сметном расчете и форме КС-2 указаны одинаковые суммы. Однако в акте о приемке работ по форме КС-2 указана расценка по работе использования щебня фракции 70-120 мм, которая фактически не выполнялась, также данный вид работы отсутствовал в КС-2, что привело к необоснованному завышению суммы. Отсутствие щебня под основанием ограждения подтверждается вскрытием. ФИО2 в соответствии со СНИП СП 48 не была представлена заказчику исполнительская документация: сертификаты на щебень, акты скрытых работ, геодезическая съемка. Оштукатуривание бетона не проводилось, ограничено железнением и опалубкой, окрашено известью. В КС-2 заложены панели сварные в комплекте со столбом и крепежом покрытие цинк ПВХ диаметром определенного диаметра, высоты, тогда как фактически установленное ограждение выполнено кустарным способом из профильной трубы, окрашено черной краской. Поэтому в своих расчетах он указал не предусмотренные в КС-2 виды работ: изготовление ограждения, монтаж, покраску. По второму договору все объемы, которые были заложены, они учтены в первом контракте. Дополнительных работ не имеется, а дублируются позиции расценок с первого контракта. При обследовании общая длина забора составила 77,2 метра и его стоимость в рамках первой экспертизы составила <...> рублей. Во второй экспертизе добавленные объемы значительно выше, чем фактически выполненные работы, которые по двум договорам однотипные. В рамках первого контракта объем ограждения длиннее, чем фактически выполненная ФИО1 работа, однако, несмотря на это, по договору подряда сверху добавляют объем на три секции.

Кроме этого, вина ФИО1 подтверждается протоколами следственных действий и другими доказательствами, исследованными в судебном заседании.

Допустимость изложенных в приговоре доказательств сомнений не вызывает, поскольку они получены с соблюдением требований закона. Все доказательства, собранные по делу, надлежащим образом проверены судом, обоснованно признаны допустимыми, а в своей совокупности – достаточными для признания осужденного виновным в совершении преступления.

Суд апелляционной инстанции приходит к выводу, что все доказательства, проверены судом первой инстанции должным образом, сопоставлены и оценены в совокупности в соответствии с требованиями ст. 87,88 УПК РФ.

Каких-либо противоречий в исследованных доказательствах, которые бы ставили под сомнение доказанность вины ФИО1, указывали бы на несоответствие выводов суда, изложенных в приговоре фактическим обстоятельствам дела не имеется.

При этом суд привел в приговоре доказательства, на основании которых он пришел к выводу о виновности осужденного, а также мотивы, по которым отверг другие доказательства, в том числе доводы осужденного и стороны защиты о невиновности ФИО1 так как они опровергнуты исследованными в судебном заседании доказательствами. Доводы жалобы адвоката фактически сводятся к переоценке доказательств, которым судом была дана надлежащая оценка. Оснований сомневаться в данной судом оценке доказательств суд апелляционной инстанции не находит.

Оценив исследованные доказательства в совокупности, суд правильно установил фактические обстоятельства дела и верно квалифицировал действия осужденного ФИО1 по ч.3 ст. 159 УК РФ, как мошенничество, то есть хищение чужого имущества путем обмана, совершенное в крупном размере.

Обоснованность осуждения ФИО1 квалификация его действий сомнений у суда апелляционной инстанции не вызывает.

Оснований для признания недопустимым доказательством заключений проведенных по уголовному делу строительно-технических судебных экспертиз от ... и ... выполненных экспертом Е.А.В., по доводам изложенных в жалобе адвокатом, не имеется. Данные доводы защиты были предметом тщательной проверки суда первой инстанции и обоснованно признаны несостоятельными.

Проверив проведенные по делу экспертизы, сопоставив их с исследованными в судебном заседании доказательствами, суд обоснованно признал их допустимыми доказательствами.

Так, суд установил, что экспертизы в ходе предварительного расследования проведены в соответствии с требованиями уголовно-процессуального закона. Экспертизы проведены по материалам уголовного дела, представленных органом следствия эксперту, имеющего соответствующие квалификацию, образование в области производства строительно-технических экспертиз. Следователем эксперту были разъяснены его права и обязанности, предусмотренные ст.57 УПК РФ. Эксперт не формулировал правовых ответов на поставленные перед ним вопросов, которые также не являлись правовыми, как и не выходил за пределы предоставленных ему полномочий и компетенции. Подготовленные ими заключения соответствуют требованиям ст.204 УПК РФ, и положениям Федерального Закона от 31 мая 2001 г. N 73-ФЗ "О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации".

Экспертные заключения достаточно полны, научно обоснованны, в них отражены методики проведения исследования, выводы основаны на представленных органом следствия материалах уголовного дела, в том числе на протоколах осмотра места происшествия, в которых ФИО35 принимал участие как специалист, надлежащим образом мотивированы и обоснованны.

В суде апелляционной инстанции эксперт Е.А.В. подтвердил свое участие в следственных действиях, связанных с осмотром места происшествия.

Документы, подтверждающие наличие высшего специального образования в области промышленного и гражданского строительства, стаж работы в области проведения экспертиз, экспертом Е.А.В. были представлены в ходе судебного разбирательства. То обстоятельство данные документы не были представлены экспертом в ходе предварительного расследования, вопреки доводам жалобы адвоката, не ставит под сомнение его квалификацию как эксперта, а также достоверность выводов выполненных им экспертиз.

Вопреки доводам жалобы адвоката каких-либо оснований для вывода о том, что эксперт являлся заинтересованным в исходе дела лицом, не имеется. Таких обстоятельств не установлено ни в суде первой инстанции ни в суде апелляционной инстанции. То обстоятельство, что эксперт Е.А.В. состоит в должности старшего специалиста-ревизора МВД РБ, не свидетельствует о такой заинтересованности. Как следует из материалов уголовного дела, заключений эксперта, до производства экспертиз эксперт Е.А.В. был предупрежден следователем об уголовной ответственности за дачу заведомо ложного заключения в соответствии со ст.307 УПК РФ.

Выводы эксперта согласуются с исследованными в судебном заседании доказательствами, в совокупности с которыми подтверждают вину ФИО1 в совершении инкриминируемого ему преступления.

Само по себе несогласие с выводами заключений эксперта не является основанием для признания их недопустимым доказательством и не ставит под сомнение законность и обоснованность приговора. Поскольку, проведенные по делу экспертизы не содержат каких-либо неясностей, неполноты, которые в соответствии с положениями ст.207 УПК РФ могли быть основаниями для назначения дополнительных или повторных экспертиз, суд первой инстанции обоснованно отказал в удовлетворении ходатайства защиты о проведении по делу повторной строительно-технической экспертизы, с вынесением мотивированного решения, отвечающего требованиям уголовно-процессуального закона.

То обстоятельство, что при производстве экспертиз эксперт не располагал фотографиями выполняемых работ, сделанных администрацией МО ГП "Каменское" и приобщенных защитой в ходе судебного разбирательства, не ставит под сомнение правильность выводов суда первой инстанции в части отсутствия оснований для проведения по уголовному делу повторной судебной строительно-технической экспертизы. Так, согласно показаниям эксперта ФИО36 в судебном заседании суда апелляционной инстанции, представленные фотографии, не могут повлиять на выводы его экспертиз.

Вопреки доводам жалобы адвоката, оснований полагать, что в ходе осмотров места происшествия (<...> произведены недостоверные измерения в связи с тем, что в указанных процессуальных документах отсутствуют сведения о виде измерительных приборов, наличие сертификатов, прохождение проверки, не имеется.

Исходя из положений уголовно-процессуального закона, предусмотренных ст.75 УПК РФ, доказательства признаются недопустимыми, если при их собирании были нарушены гарантированные Конституцией РФ права человека и гражданина или порядок их собирания и закрепления, установленный уголовно-процессуальным законом, а также, если собирание и закрепление доказательств осуществлено ненадлежащим лицом или органом либо в результате действий, не предусмотренных процессуальными нормами.

Вместе с тем, таких нарушений в ходе предварительного расследования уголовного дела при производстве следственных действий, не допущено.

Протоколы осмотра места происшествия произведены надлежащим лицом с соблюдением требований, предусмотренных ст.ст.170,176,177 УПК РФ, с участием специалистов, в том числе Е.А.В. Перед началом проведения следственных действий участвующим лицам разъяснялись их права и обязанности, с протоколами участники ознакомлены. Заявлений от участвующих в осмотрах лиц, не поступало. Использование в ходе производства следственных действий специалистами соответствующих измерительных приборов в протоколах отражено.

Осужденный ФИО2 в ходе предварительного расследования был ознакомлен как с протоколами осмотра места происшествия, так и с заключениями экспертиз. При этом от осужденного и его адвоката не поступало каких-либо заявлений в части недостоверности отраженных в протоколах, заключениях эксперта сведений относительно произведенных измерений выполненного им ограждения <...>".

Вопреки доводам жалобы адвоката оснований полагать, что суд первой инстанции в нарушение требований ст.252 УПК РФ, вышел за пределы предъявленного осужденному обвинения, не имеется.

Суд обоснованно пришел к выводу о том, что в результате совершенного осужденным ФИО1 преступления ущерб причинен Российской Федерации. Данные выводы суда подтверждаются исследованными в судебном заседании доказательствами, согласно которым денежные средства были выделены администрации МО ГП «Каменское» в рамках муниципальной программы «Формирование современной городской среды».

Указанное подтверждается показаниями представителя потерпевшего ФИО4 о том, что выделенные межбюджетные трансферты являются целевыми денежными средствами, из которых 98% составляет федеральный бюджет; показаниями свидетеля Ч.А.В. о том, что финансирование муниципального контракта на выполнение работ по ограждению <...>» производилось за счет средств федерального бюджета.

Установленные судом первой инстанции обстоятельства не свидетельствует об изменения объема предъявленного осужденному обвинения, указанное не ухудшает положение осужденного и не нарушает его право на защиту, поскольку формулировка предъявленного ФИО2у обвинения объективно не препятствовала ему знать в чем он обвиняется, не ограничивала его право на защиту от предъявленного обвинения всеми не запрещенными законом способами, которыми осужденный воспользовался как в ходе предварительного расследования, так и судебного разбирательства.

Оснований для возвращения уголовного дела прокурору в порядке ст.237 УПК РФ, вопреки доводам жалобы адвоката, не имелось. Отсутствие в предъявленном обвинении указания на причинение ущерба бюджету Российской Федерации препятствием для рассмотрения уголовного дела судом по существу и вынесения на основании данного обвинительного заключения решения, не являлось.

Доводы жалобы адвоката в части того, что ФИО2 была произведена отсыпка части дороги, прилегающий территории <...>" щебнем, на правильность выводов суда первой инстанции не влияет, поскольку, обвинение осужденному в этой части органом предварительного расследования не вменялось. Указанное также подтверждается пояснениями эксперта Е.А.В. в суде апелляционной инстанции.

Вопреки доводам жалобы адвоката, показания свидетеля Щ.О.А., не ставят под сомнение правильность выводов суда о виновности осужденного и квалификацию его действий. Так, показания данного свидетеля в части того, что металлические решетки были изготовлены работниками его компании по просьбе ФИО2а не могут быть признаны состоятельными, поскольку согласно оглашенным показаниям самого осужденного данных в ходе предварительного следствия, он сам изготовил ворота, калитку, секции ограждения у себя на базе. Каких-либо пояснений в части того, что они изготавливались компанией Щербака, осужденный не заявлял.

Отсутствие к ФИО1 претензий со стороны администрации МО ГП "Каменское", с учетом исследованных в судебном заседании доказательств подтверждающих виновность осужденного в хищении имущества путем обмана, не влияет на доказанность его вины и квалификацию действий.

Оснований для иной квалификации действий осужденного, его оправдании по данному составу преступления в связи с наличием в действиях ФИО1 гражданско-правовых отношений с администрацией МО ГП "Каменское", о чем в жалобе указывает адвокат, не имеется.

Доводы апелляционного представления прокурора в части того, что перечень работ по договору подряда ... г. в ходе судебного заседания не исследовался, нельзя признать состоятельными.

Согласно протоколу судебного заседания, по ходатайству государственного обвинителя в порядке ст. 285 УПК РФ, исследованы письменные материалы дела, содержащиеся в томе <...>, в том числе, приобщенные к материалам уголовного дела в качестве вещественных доказательств копии: муниципального контракта ... от ... г., с приложениями - техническим заданием на выполнение работ, локально-сметный расчет, счет фактура, акт приемки выполненных работ, справка о стоимости выполненных работ; договор подряда № ... г., локально сметный расчет, счет-фактура, акт о приемке выполненных работ, справка о стоимости выполненных работ. <...>

В судебном заседании суда апелляционной инстанции по ходатайству прокурора были исследованы оригиналы указанных документов, которые соответствуют их копиям, имеющихся в материалах уголовного дела и исследованных в судебном заседании. Копии исследованных документов приобщены к материалам уголовного дела.

Вопреки доводам представления прокурора приговор суда соответствует требованиями уголовно-процессуального закона, предусмотренных ст.307 УПК РФ. Так, приговор содержит описание преступного деяния, признанного судом доказанным, с указанием места, времени, способа его совершения, формы вины, мотивов, целей и последствий преступления; доказательства, на которых суд основал свои выводы в отношении осужденного о его виновности, и мотивы, по которым отверг другие доказательства.

Доводы представления прокурора в части того, что суд не привел в приговоре все представленные стороной обвинения и исследованные в судебном заседании доказательства, не признанные судом недопустимыми, не привел сведения о перечне работ по контракту и по договору подряда, содержащихся в указанных документах, что повлияло на законность и обоснованность приговора, не могут быть признаны состоятельными. Исходя из положений уголовно-процессуального закона суд излагает в приговоре те доказательства и в таком объеме, которые, по его мнению, относятся к рассматриваемому делу и являются достаточными для принятия решения по делу. При этом суд обоснованно не привел доказательства не относящиеся к предъявленному осужденному обвинению, которые были исследованы в судебном заседании по ходатайству государственного обвинителя.

Как следует из протокола судебного заседания, нарушений принципа состязательности и равноправия сторон в судебном заседании не допущено. Стороны не были ограничены в своих правах по исследованию имеющихся в уголовном деле доказательств. Ходатайства и заявления сторон, разрешены судом в соответствии с требованиями закона, с вынесением законных, обоснованных и мотивированных решений. Каких-либо данных, свидетельствующих об одностороннем или неполном судебном следствии, не имеется.

Суд апелляционной инстанции находит, что в судебном разбирательстве были объективно установлены все значимые по делу обстоятельства на основании непосредственно исследованных в судебном разбирательстве доказательств.

Все обстоятельства, подлежащие учету при назначении наказания, судом первой инстанции учтены в полной мере.

При назначении наказания суд в соответствии с требованиями ст.60 УК РФ, учёл характер и степень общественной опасности совершенного преступления, данные о личности виновного, влияние назначенного наказания на его исправление и условия жизни его семьи, смягчающие наказания обстоятельства.

Смягчающими наказание обстоятельствами суд в соответствии со ст.61 УК РФ, признал: отсутствие судимости, положительную характеристику, наличие благодарственных писем за активное участие общественной жизни МО «<...>» и вклад в предпринимательство, частичное возмещение ущерба, добровольные пожертвования на поддержку СВО, дачу в ходе предварительного следствия показаний об обстоятельствах совершенного преступления, что способствовало его расследованию.

Иных смягчающих наказание обстоятельств судом первой инстанции не установлено, не усматривает их и суд апелляционной инстанции.

Отягчающих наказание обстоятельств судом не установлено.

Суд обсуждал вопрос о возможности назначения осужденному наказания с применением положений ст.64 УК РФ, изменения категории преступления на основании ч.6 ст.15 УК РФ, назначении дополнительного наказания, однако таких оснований обоснованно не усмотрел и верно пришел к выводу о необходимости назначении наказания в виде лишения свободы с применением положений ст.73 УК РФ, надлежащим образом мотивировав свои выводы в приговоре.

Решение суда о взыскании с осужденного процессуальных издержек за участие адвоката в ходе предварительного расследования соответствует положениям ст.ст.131, 132 УПК РФ.

Нарушений норм уголовного и уголовно-процессуального законов влекущих отмену приговора, судом первой инстанции не допущено.

Вместе с тем, приговор суда подлежит изменению по следующим основаниям.

В соответствии с ч.1 ст. 62 УК РФ при наличии смягчающих обстоятельств, предусмотренных пунктами "и" и (или) "к" ч.1 ст.61 УК РФ, и отсутствии отягчающих обстоятельств срок или размер наказания не может превышать двух третей максимального срока или размера наиболее строгого вида наказания, предусмотренного соответствующей статьей Особенной части настоящего Кодекса.

Как следует из приговора суда, при назначении наказания осужденному суд применил положения ч.1 ст.62 УК РФ, однако, обстоятельства, предусмотренные п.п. "и" и "к" ч.1 ст.61 УК РФ, судом первой инстанции смягчающим не признавались.

То обстоятельства, что ФИО1 частично возместил ущерб в размере 16 837 рублей 40 копеек, основанием для признания данного обстоятельства смягчающим в соответствии с п. "к" ч.1 ст.61 УК РФ, не является, поскольку исходя из смысла данных положений уголовного закона, смягчающим наказание обстоятельством может быть признано только добровольное полное возмещение имущественного ущерба, причиненного в результате преступления.

В соответствии с разъяснениями Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 22.12.2015 № 58 «О практике назначения судами Российской Федерации уголовного наказания» (ред. Постановления Пленума от 18.12.2018 № 43) п. 30, активное способствование раскрытию и расследованию преступления может быть признано смягчающим наказание обстоятельством, предусмотренном п. «и» ч.1 ст.61 УК РФ в том случае, если лицо о совершенном с его участием преступлении либо о своей роли в преступлении представило органам следствия информацию, имеющую значение для раскрытия и расследования преступления (например, указало лиц, участвовавших в совершении преступления, сообщило их данные и место нахождения, сведения, подтверждающие их участие в совершении преступления, а также указало лиц, которые могут дать свидетельские показания, лиц, которые приобрели похищенное имущество; указало место сокрытия похищенного, место нахождения орудий преступления, иных предметов и документов, которые могут служить средствами обнаружения преступления и установления обстоятельств уголовного дела).

Между тем, согласно исследованным в судебном заседании доказательствам и материалам уголовного дела, осужденный ФИО1 не предоставлял органу следствия какую-либо информацию имеющее значение для дела, которая могла быть расценена судом как активное способствование раскрытию и расследованию уголовного дела.

При таких обстоятельства оснований для применения при назначении наказания положений ч.1 ст.62 УК РФ, не имелось.

С учетом изложенного суд апелляционной инстанции считает необходимым исключить из приговора решение суда о применение при назначении наказания осужденному положений ч.1 ст. 62 УК РФ.

Решение суда о признании смягчающими наказание обстоятельствами - частичное возмещение ущерба, дачу в ходе предварительного следствия показаний об обстоятельствах совершенного преступления, не противоречит требованиям ч.2 ст.61 УК РФ, в соответствии с которыми при назначении наказания могут учитываться в качестве смягчающих и обстоятельства, не предусмотренные частью первой настоящей статьи. Поэтому оснований для исключения данных обстоятельств, признанных судом смягчающими, не имеется.

Вносимые в приговор изменения безусловным основанием для усиления назначенного ФИО1 наказания не являются, поскольку по своему виду и размеру наказание назначено соразмерно содеянному, с учетом обстоятельств дела, данных о личности осужденного, смягчающих наказание обстоятельств. Оснований для признания его несправедливым в следствие чрезмерной мягкости не имеется.

На основании изложенного, руководствуясь ст. ст. 389.9, 389.13, 389.18, 389.20, 389.28, 389.33 УПК РФ, суд апелляционной инстанции

ОПРЕДЕЛИЛ:

Приговор Кабанского районного суда Республики Бурятия от 21 июня 2023 года в отношении осужденного ФИО1 изменить:

- исключить из приговора указание о применении положений ч.1 ст.62 УК РФ

В остальной части приговор суда оставить без изменения, апелляционные жалобы адвоката Шагжитаровой О.В., апелляционное представление и.о. прокурора Кабанского района Республики Бурятия Глотова А.Д. – без удовлетворения.

Апелляционное определение, в соответствии с главой 47.1 УПК РФ, может быть обжаловано в Восьмой Кассационный суд общей юрисдикции в течение шести месяцев со дня вступления его в законную силу.

Председательствующий

Судьи