Председательствующий: судья Байгашев А.Н. Дело №22-6892/2023

АПЕЛЛЯЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ

г. Красноярск 29 августа 2023 года

Судебная коллегия по уголовным делам Красноярского краевого суда в составе:

председательствующего: Скорняковой А.И.,

судей: Абрамовой Н.Ю., Измаденова А.И.,

при помощнике судьи Гагариной О.А.,

с участием прокурора апелляционного отдела прокуратуры Красноярского края Марченко О.В.,

адвоката Козлова С.А.,

осужденного ФИО1, посредством видеоконференцсвязи,

рассмотрела в открытом судебном заседании дело по апелляционному представлению государственного обвинителя – помощника прокурора г. Норильска Жирных О.В. на приговор Норильского городского суда Красноярского края от 09 июня 2023 года, которым

ФИО1, родившийся <дата> в <адрес>, гражданин Украины, несудимый;

осужден:

по п. «б» ч.3 ст.228.1 УК РФ, с применением правил ст. 64 УК РФ, к лишению свободы на срок 4 года 6 месяцев,

по ч.2 ст.228 УК РФ, с применением правил ст.64 УК РФ, к лишению свободы на срок 2 года.

В соответствии с требованиями ч.3 ст.69 УК РФ путем частичного сложения назначенных наказаний окончательно назначено наказание в виде лишения свободы на срок 5 лет с отбыванием в исправительной колонии строгого режима.

Произведен зачет времени содержания под стражей, разрешена судьба вещественных доказательств.

Заслушав доклад судьи Красноярского краевого суда Абрамовой Н.Ю., выступление прокурора Марченко О.В., полагавшей необходимым приговор изменить, пояснения осужденного ФИО1, в его интересах адвоката Козлова С.А. доводы апелляционного представления поддержавших, судебная коллегия

УСТАНОВИЛА:

ФИО1 осужден за незаконный сбыт <дата> наркотических средств в значительном размере; кроме того, за незаконное приобретение <дата> без цели сбыта наркотических средств в крупном размере.

Преступления совершены на территории <адрес> края при обстоятельствах, указанных в приговоре.

В судебном заседании ФИО1 вину в совершении инкриминируемых ему преступлений признал в полном объеме, в содеянном раскаялся.

В апелляционном представлении государственный обвинитель Жирных О.В. просит приговор отменить, уголовное дело направить на новое судебное разбирательство, требования мотивированы тем, что судом неверно квалифицированы действия ФИО1 по ч.2 ст.228 УК РФ как оконченное преступление, поскольку, как следует из фактических обстоятельств дела, ФИО1 совершил покушение на совершения преступления, так как он лишь осуществил заказ наркотического средства, произвел за него оплату, после чего получил фотоизображение с местоположением тайника – закладки с наркотическим средством, однако наркотическое средство в его непосредственное владение не поступило, так как он был задержан сотрудниками правоохранительных органов и распорядиться наркотическим средством не смог, по независимым от него обстоятельствам. Следовательно его действия должны быть квалифицированы как покушение на незаконное приобретение наркотических средств в крупном размере. Осуждение ФИО1 за оконченный состав преступления повлекло назначение чрезмерно сурового наказания.

Проверив материалы дела, обсудив доводы апелляционного представления, заслушав участников процесса, судебная коллегия приходит к следующим выводам.

В силу п.3 ч.1 ст.389.15 УПК РФ основаниями отмены или изменения приговора суда в апелляционном порядке, являются существенное нарушение уголовно-процессуального закона; неправильное применение уголовного закона, повлиявшие на исход дела.

Согласно п. 1 ч.1 ст. 389.18 УПК РФ неправильным применением уголовного закона является, в том числе, нарушение требований Общей части УК РФ.

В соответствии с п.п.4 п.3 ст.389.20 УПК РФ суд апелляционной инстанции по результатам рассмотрения уголовного дела принимает, в том числе, решение об изменении приговора.

При проверке материалов уголовного дела суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что доказательства, положенные в основу приговора, получены с соблюдением требований уголовно-процессуального законодательства РФ и, как следует из протокола судебного заседания, исследованы в судебном заседании с участием стороны защиты и обвинения, тщательно проверены судом первой инстанции путем их сопоставления с другими доказательствами, согласно положениям ст. 87 УПК РФ, каждое доказательство оценено с точки зрения относимости, допустимости и достоверности, в соответствии с правилами, установленными ст. 88 УПК РФ, в своей совокупности положенные в обоснование приговора доказательства признаны судом достаточными для разрешения дела и постановления обвинительного приговора. При этом суд изложил в приговоре мотивы принятого решения.

Виновность ФИО1 в совершении инкриминируемых преступлений подтверждается: признательными показаниями осужденного ФИО1, подтвердившего обстоятельства сбыта им наркотических средств своему знакомому Свидетель №114.12.2022г. и пояснившего, что 20.02.2023г. он для личного употребления решил приобрести наркотик через интернет магазин, сделал заказ, произвел оплату, после чего ему пришло сообщение с местом расположения тайника закладки с наркотическим средством. Он собрался поехать и забрать закладку, но при выходе из подъезда дома был задержан сотрудниками полиции; показаниями самого Свидетель №1, дынными в ходе предварительного расследования, исследованными судом с согласия сторон, из которых следует, что он приобрел за 1000 рублей наркотическое средство у ФИО1 по месту его жительства в подъезде дома, получив его из рук в руки, после чего направился домой и по дороге через некоторое время был задержан сотрудниками полиции, в ходе личного досмотра наркотическое средство у него было обнаружено и изъято; свидетелей ФИО8, Свидетель №7, пояснивших обстоятельства задержания ФИО1 при выходе из подъезда дома, у задержанного в ходе личного досмотра был изъят сотовый телефон при осмотре которого ФИО1 указал на переписку и адрес места расположения закладки. В ходе осмотра указанного адреса был обнаружен и изъят сверток с наркотическим средством; протоколом осмотра сотового телефона, изъятого у ФИО1, в котором имелась переписка о незаконном обороте наркотических средств, координаты тайника-закладки, сведения о списании денежных средств за приобретение наркотических средств, протоколами личного досмотра Свидетель №1, в ходе которого у него было обнаружено и изъято наркотическое средство, которое он приобрел у ФИО1; справками об исследовании, заключениями экспертиз; материалами проведения оперативно-розыскных мероприятий и другими доказательствами, подробно приведенными в приговоре, которые сторонами не оспариваются.

Вышеуказанные доказательства непосредственно исследованы судом в ходе судебного разбирательства, являются относимыми, допустимыми, достоверными и в своей совокупности подтверждают виновность осуждённого в инкриминируемых ему преступлениях.

Из приговора усматривается, что судом при оценке доказательств учтены в качестве доказательств в полном объеме показания свидетелей Свидетель №8 и Свидетель №7 – сотрудников полиции, в том числе, в части содержания пояснений, данных ФИО1 в ходе досудебного производства об обстоятельствах совершения им действий по приобретению наркотических средств без цели сбыта.

Между тем, по смыслу уголовно-процессуального законодательства суд не вправе допрашивать дознавателя и следователя, равно как и сотрудника правоохранительных органов, участвующего в досудебном производстве в силу своих должностных обязанностей, о содержании показаний, данных в ходе досудебного производства подозреваемым или обвиняемым, и как допускающие возможность восстановления содержания этих показаний вопреки закрепленному в пункте 1 части второй статьи 75 УПК Российской Федерации правилу, согласно которому показания подозреваемого, обвиняемого, данные в ходе досудебного производства по уголовному делу в отсутствие защитника относятся к недопустимым. Тем самым закон, исходя из предписания статьи 50 (часть 2) Конституции Российской Федерации, исключает возможность любого, прямого или опосредованного, использования содержащихся в них сведений (определения Конституционного Суда Российской Федерации от <дата> N 44-О, от <дата> N 71-О-О, от <дата> N 629-О-О, от <дата> N 1147-О-О и от <дата> N 1068-О).

В связи с изложенным, судебная коллегия считает необходимым приговор изменить, исключив показания свидетелей - сотрудников полиции Свидетель №8 и Свидетель №7 в части содержания пояснений, данных ФИО1 в ходе досудебного производства, об обстоятельствах совершения преступления.

Действия ФИО1 по факту сбыта наркотических средств Свидетель №1 правильно квалифицированы по п. «б» ч.3 ст.228.1 УК РФ, как незаконный сбыт наркотических средств, в значительном размере.

Вместе с тем, судебная коллегия приходит к выводу об изменении приговора суда, в связи с неправильным применением уголовного закона при квалификации действий ФИО1 по обстоятельствам приобретения наркотического средства для личного употребления.

Как следует из материалов уголовного дела <дата> в дневное время, не позднее 17 часов 45 минут, ФИО1, находясь на территории Муниципального образования <адрес>, используя телефон мобильной связи, посредством сети «Интернет» на сайте интернет-магазина по продаже наркотических средств «Dr.Gonzo», имея преступный умысел, направленный на незаконное приобретение наркотических средств без цели сбыта, заказал у неустановленного лица, наркотическое средство за которое в указанное время произвел оплату в размере 5 800 рублей на неустановленный биткоин счет, и следуя инструкциям, полученным от неустановленного лица, ФИО1, получил фотоизображение с местоположением тайника - «закладки», бесконтактным способом, то есть через полученный тайник -закладку», размещенный под верхним обналичником в тамбуре первого подъезда <адрес> края (географические данные широта 69.355595, долгота 88.177177, возвышение 70.91±24 м. точность 26.2 м.). С целью извлечения тайника с наркотическим средством ФИО1 направился к месту расположения тайника, однако при выходе из подъезда дома был задержан, наркотическое средство из тайника было изъято сотрудниками полиции в ходе осмотра места происшествия.

Указанное свидетельствует о том, что ФИО1 в фактическое владение наркотическое средство не получил по независящим от него обстоятельствам, поскольку незаконные действия с наркотическим средством были пресечены сотрудниками правоохранительных органов.

При таких данных, действия ФИО1 подлежат переквалификации с ч.2 ст.228 УК РФ на ч. 3 ст. 30 ч. 2 ст. 228 УК РФ как покушение на незаконные приобретение наркотических средств без цели сбыта в крупном размере.

Оснований для отмены приговора вопреки доводам апелляционного представления, судебная коллегия не усматривает.

Исследовав заключение судебно-психиатрического эксперта, суд в приговоре дал правильную оценку психического состояния осужденного, как вменяемого лица. По своему психическому состоянию ФИО1 может принимать участие в следственных действиях и в судебном заседании.

При назначении ФИО1 наказания суд первой инстанции в полной мере учел характер и степень общественной опасности совершенных преступлений, связанных с незаконным оборотом наркотических средств, данные о личности осужденного, а также все обстоятельства, влияющие на вид и размер наказания.

В качестве смягчающих наказание обстоятельств суд признал по обоим преступлениям: полное признание вины, раскаяние в содеянном, наличие двоих малолетних детей, состояние здоровья виновного; по факту сбыта еще и явку с повинной; по факту покушения на приобретение наркотических средств - активное способствование раскрытию преступления.

Каких-либо иных обстоятельств, подлежащих обязательному учёту в качестве смягчающих, или могущих быть признанными таковыми, которые бы не были известны суду первой инстанции, либо которые, в силу требований закона могли бы являться безусловным основанием к снижению назначенного осужденному наказания, судом первой инстанции не установлено, судебная коллегия также таковых не усматривает.

Новых данных о смягчающих обстоятельствах, подлежащих обязательному учету в силу ч.1 ст.61 УК РФ, в материалах дела не имеется и суду апелляционной инстанции не представлено.

Отягчающие наказание обстоятельства по делу отсутствуют, в связи с чем судом обоснованно применены положения ч.1 ст.62 УК РФ по каждому из преступлений, должным образом мотивирована необходимость применения положений ст.64 УК РФ.

Отсутствие оснований для изменения категории тяжести совершенных ФИО1 преступлений, на менее тяжкие в соответствии с ч. 6 ст. 15 УК РФ, в приговоре достаточно мотивировано. Оснований для применения положений ст.53.1 УК РФ судебная коллегия также не усматривает.

Наказание осужденному за незаконный сбыт наркотических средств назначено с учетом требований ч.3 ст. 60 УК РФ, ст. ст. 6, 43, ч.1 ст.62 УК РФ, с применением ст.64 УК РФ, является справедливым и соразмерным содеянному, в связи с чем смягчению не подлежит.

Наказание ФИО1 по ч.3 ст.30 ч.2 ст.228 УК РФ назначается с учетом всех установленных по делу обстоятельств, в соответствии с требованиями ст. ст. 6, 43, 60, 66 УК РФ, а также ч.1 ст.62, ст. 64 УК РФ, положения которых применены судом первой инстанции.

При назначении наказания по совокупности преступлений на основании ч.3 ст.69 УК РФ суд применяет принцип частичного сложения наказаний.

Судом первой инстанции обсуждался вопрос о возможности назначения наказания, не связанного с изоляцией от общества. Выводы суда о нецелесообразности назначения ФИО1 наказания без реального лишения свободы, мотивы, по которым суд пришел к таким выводам, изложены в приговоре. Судебная коллегия также не усматривает оснований, позволяющих применить в отношении осужденного условную меру наказания.

При определении вида исправительного учреждения суд верно руководствовался положениями п. «в» ч.1 ст.58 УК РФ, назначив ФИО1 отбывание наказания в исправительной колонии строгого режима.

Уголовное дело рассмотрено с соблюдением требований уголовно-процессуального законодательства РФ, в соответствии с принципами состязательности и равноправия сторон.

Нарушений уголовно-процессуального закона при постановлении приговора, ставящих под сомнение его законность и обоснованность, влекущих безусловную отмену, вопреки доводам апелляционного представления, судебной коллегией не установлено.

На основании изложенного и, руководствуясь ст. ст. 389.13, 389.15, 389.18, 389.20, 389.28 УПК РФ, судебная коллегия

ОПРЕДЕЛИЛА:

Приговор Норильского городского суда Красноярского края от 09 июня 2023 года в отношении ФИО1 изменить:

исключить из описательно-мотивировочной части приговора как на доказательства виновности осужденного ссылку на показания свидетелей Свидетель №8 и ФИО20. в части содержания пояснений, данных ФИО1 в ходе досудебного производства об обстоятельствах совершения покушения на незаконное приобретение без цели сбыта наркотических средств в крупном размере;

переквалифицировать действия ФИО1 с ч. 2 ст. 228 УК РФ на ч. 3 ст. 30 ч. 2 ст. 228 УК РФ, по которой назначить наказание с применением ст. 64 УК РФ в виде лишения свободы на срок 1 год 9 месяцев;

в соответствии с ч.3 ст.69 УК РФ по совокупности преступлений, путем частичного сложения назначенных наказаний назначить ФИО1 наказание в виде лишения свободы на срок 4 года 9 месяцев с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.

В остальной части приговор оставить без изменения, апелляционное представление – без удовлетворения.

Апелляционное определение и приговор суда могут быть обжалованы в суд кассационной инстанции по правилам главы 47.1 УПК РФ в течение шести месяцев со дня вынесения данного определения; осужденным, содержащимся под стражей, - в тот же срок со дня вручения ему копии апелляционного определения, приговора суда, вступившего в законную силу.

Осужденный вправе ходатайствовать об участии в рассмотрении уголовного дела судом кассационной инстанции.

Председательствующий:

Судьи: