АПЕЛЛЯЦИОННОЕ ПОСТАНОВЛЕНИЕ

** ДД.ММ.ГГГГ

Верховный Суд Республики Тыва в составе:

председательствующего Сундуй М.С.,

при секретаре Хертек Б-К.Ч.

рассмотрел в открытом судебном заседании апелляционную жалобу осужденного ФИО1 на приговор Кызылского городского суда Республики Тыва от 17 мая 2023 года, которым

ФИО1, родившийся ДД.ММ.ГГГГ в **, **, проживающий по адресу: **, судимый:

- 12 ноября 2009 году Абаканским городским судом Республики Хакасия по ч.3 ст.30, п. «г» ч. 3 ст.228.1, ч.1 ст.228 УК РФ, на основании ч.3 ст.69 УК РФ, по совокупности преступлений, путем частичного сложения наказаний к 8 годам 9 месяцам лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима, освободившийся 14 октября 2016 года по отбытию срока наказания;

- 8 октября 2018 году Кызылским районным судом Республики Тыва по ч.1 ст. 158 УК РФ к 8 месяцам лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима, освободившийся по отбытию срока наказания 27 декабря 2018 года;

- 18 ноября 2022 году Кызылским городским судом Республики Тыва по п. «г» ч. 3 ст. 158 УК РФ (с учетом апелляционного определения Судебной коллегии по уголовным делам Верховного суда Республики Тыва от 16 февраля 2023 года) к 2 годам лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима с ограничением свободы сроком до 9 месяцев с возложением обязанности один раз в месяц являться для регистрации в специализированный государственный орган, осуществляющий надзор за отбыванием осужденными наказания в виде ограничения свободы, ограничений в виде не изменять место жительства или пребывания, не выезжать за пределы территории соответствующего муниципального образования без согласия специализированного государственного органа, осуществляющего надзор за отбыванием осужденными наказания.

Заслушав доклад судьи, выступления осужденного ФИО1, защитника Доржу С.М., поддержавших доводы апелляционной жалобы, возражения прокурора Ховалыг А.О., просившего приговор оставить без изменения, суд апелляционной инстанции

УСТАНОВИЛ:

ФИО1 признан виновным и осужден за содержание притона или систематическое предоставление помещения для потребления наркотических средств, а также за кражу, то есть тайное хищение чужого имущества, совершенную с причинением значительного ущерба гражданину, при обстоятельствах подробно изложенных в приговоре.

Осужденный ФИО1 в судебном заседании вину в предъявленном обвинении не признал, показав, что уголовное дело по ч.2 ст.232 УК РФ в отношении него возбуждено необоснованно, так как никакого притона не было, был единичный случай. Только один раз с К. и К. вместе употребили наркотики, когда именно, не помнит. Считает, что всех свидетелей задержали уже после того, как они вышли из его квартиры, которые, возможно, пришли к нему в таком состоянии. Предъявление обвинения по п. «в» ч.2 ст. 158 УК РФ также считает необоснованным, так как он ничего не крал, факт преступления не установлен, доказательств не имеется, не допрошены конкретные свидетели, не изъяты отпечатки пальцев, считает, что его отпечатки пальцев там и должны быть, потому что он в данной квартире проживал, кроме того, сама потерпевшая не уверена в краже ее имущества именно им.

В апелляционной жалобе и дополнении к ней осужденный ФИО1 просит приговор отменить, указав, что по п. «в» ч.2 ст.158 УК РФ вину не признает в связи с недопустимыми доказательствами, недоказанностью его причастности к преступлению, поскольку показания потерпевшей и свидетелей основаны на предположениях, не согласен с заключением эксперта в части оценки украденных вещей, так как потерпевшая Потерпевший №2 меняла показания и утверждала, что приобрела с рук стиральную машину за 5 тыс. руб., утюг за 1 тыс. руб., что не учтено судом 1 инстанции и необоснованно расценено как значительный ущерб, а его ходатайство о проведении повторной товароведческой экспертизы необоснованно отклонено. Потерпевшая указывала, что было 7 ключей от дома, проживали еще 3 человека, эти показания в ходе предварительного следствия подтвердились частично. Не принято во внимание заявление потерпевшей о прекращении в отношении него уголовного преследования, не учтено ее состояние здоровья, как лица, состоящего на учете, считает, что все сомнения толкуются в его пользу, в связи с чем просит прекратить уголовное преследование по п. «в» ч.2 ст.158 УК РФ за отсутствием состава преступления. Считает необоснованным осуждение по ч.1 ст.232 УК РФ, так как был единичный случай ДД.ММ.ГГГГ, не согласен с употреблением ДД.ММ.ГГГГ и ДД.ММ.ГГГГ, поскольку при ведении наблюдения должны применяться технические средства. Данные обстоятельства не нашли подтверждения и в показаниях свидетелей М. и К., который в суде показал, что опровергает свои показания на следствии, так как подписал не читая. Нарушен принцип состязательности сторон сторона обвинения отказалась от свидетелей, в связи с чем просит отменить приговор и направить на новое судебное рассмотрение в связи с существенными нарушениями уголовно-процессуального закона.

В возражении на апелляционную жалобу государственный обвинитель Ынаалай О.О. просит приговор оставить без изменения как законный и обоснованный.

Проверив материалы дела, обсудив доводы апелляционной жалобы, возражения, выслушав стороны, суд апелляционной инстанции приходит к следующему.

Виновность ФИО1 в совершении преступлений подтверждается совокупностью доказательств, исследованных в судебном заседании и приведенных в приговоре, а именно, показаниями самого осуждённого, данными им в ходе предварительного следствия в качестве подозреваемого, о том, что ДД.ММ.ГГГГ он у себя на балконе приготовил наркотик, который они с М. ввели в паховую область медицинским шприцом, ДД.ММ.ГГГГ он позвонил К., который по его просьбе купил мак и растворители, и он вновь на балконе приготовил наркотик, ввели его вместе с К. медицинским шприцом каждый себе, ДД.ММ.ГГГГ он позвонил своим знакомым, предложил употребить наркотик, пришли К., С., Ж., Т., которые по его просьбе принесли мак и растворитель, и, когда он приготовил наркотик, употребили путем введения его себе медицинскими шприцами, после этого были застигнуты на месте сотрудниками полиции, которые в присутствии незаинтересованных лиц провели обследование и обнаружили на балконе предметы и вещества, из которых он готовил наркотик; показаниями свидетеля Ш. о том, что проводилось ОРМ-наблюдение за ФИО1, который организовал по месту своего жительства – **, наркопритон, систематически предоставлял помещение для приготовления и употребления наркотиков, были доставлены на медосвидетельствование К., К., затем Ж., С., Т., у которых было установлено состояние опьянения наркотическими средствами опийной группы; свидетелей Ж., К. о том, что неоднократно употребляли наркотики внутривенно на квартире у ФИО1, который готовил их на балконе, где у него была электроплитка, из веществ, которые они приносили по его просьбе; материалами оперативно-розыскного мероприятия, согласно которым проведены оперативно-розыскные мероприятия по проверке оперативных сведений в отношении ФИО1, в результате которых установлено, что ФИО1 приспособил свою ** под наркопритон для изготовления и употребления наркотических средств с другими лицами с использованием электроплиты, посуды, ингредиентов; протоколом осмотра предметов, согласно которому осмотрены ** заключением эксперта, согласно которому для самостоятельного изготовления наркотических средств, **. Посуда используется для приготовления наркотического средства. Шприцы могут использоваться для употребления наркотического средства путем инъекций; заключениями эксперта, согласно которым у ФИО1 обнаруживаются признаки синдрома зависимости от употребления нескольких наркотических веществ (конопля, опиум), (шифр F 19.22 по МКБ), однако выявленные у ФИО1 изменения психики выражены не столь значительно, не сопровождаются какой-либо психической симптоматикой, болезненными расстройствами памяти и мышления и не лишали его в период, относящийся к инкриминируемому ему деяниям, возможности осознавать фактический характер и общественную опасность своих действий и руководить ими, у ФИО1 в указанный период не наблюдалось и признаков какого-либо временного расстройства (его действия носили последовательный целенаправленный характер, не содержали признаков расстроенного сознания, психотических нарушений (бреда, галлюцинаций и др.), у него имеется полная сохранность воспоминаний о том периоде), он мог осознавать фактический характер и общественную опасность своих действий и руководить ими, в настоящее время подэкспертный может самостоятельно защищать свои права и законные интересы в уголовном судопроизводстве, правильно воспринимать обстоятельства, имеющие значение для уголовного дела, давать показания, в применении к нему принудительных мер медицинского характера не нуждается; показаниями потерпевшей Потерпевший №2 о том, что ФИО1 похитил из ее дома **, материальный ущерб на сумму 35 тысяч руб. для нее является значительным; заключением эксперта о том, что среднерыночная стоимость с учетом износа на октябрь 2020 года стиральной машины марки **.

Анализ доказательств, имеющихся в материалах дела, свидетельствует о правильности установления судом фактических обстоятельств дела, вывода суда о доказанности вины осужденного ФИО1 и квалификации его действий по ч.1 ст.232 УК РФ как систематическое предоставление помещения для потребления наркотических средств, п. «в» ч.2 ст.158 УК РФ как кражу, то есть тайное хищение чужого имущества, совершенную с причинением значительного ущерба гражданину.

По смыслу закона под содержанием притона следует понимать умышленные действия лица по использованию помещения, отведенного и (или) приспособленного для потребления наркотических средств или психотропных веществ, по оплате расходов, связанных с существованием притона после его организации либо эксплуатацией помещения (внесение арендной платы за его использование, регулирование посещаемости, обеспечение охраны и т.п.). По смыслу закона содержание притона будет оконченным преступлением лишь в том случае, если помещение фактически использовалось одним и тем же лицом несколько раз либо разными лицами для потребления наркотических средств и психотропных веществ. При этом не имеет значения, преследовал ли виновный корыстную или иную цель.

Как следует из фактических обстоятельств дела, установленных судом первой инстанции, ФИО1 проживал в указанной квартире со своей сожительницей и периодически совместно со своими знакомыми употреблял в этой же квартире наркотические средства. В этой связи с учетом разъяснений Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 15 июня 2006 г. N 14 «О судебной практике по делам о преступлениях, связанных с наркотическими средствами, психотропными, сильнодействующими и ядовитыми веществами» суд апелляционной инстанции считает необходимым исключить из осуждения по ч.1 ст.232 УК РФ квалифицирующий признак «содержание притона», квалифицировав его действия как систематическое предоставление помещения для потребления наркотических средств, и соразмерно снизить назначенное по ч.1 ст.232 УК РФ наказание с применением положений ч.3 ст.68 УК РФ с учетом смягчающих наказание обстоятельств, предусмотренных ст.61 УК РФ.

Суд первой инстанции обоснованно положил в основу приговора показания свидетелей Ш. в суде, К., Ж., данные ими в ходе предварительного следствия, поскольку они согласуются друг с другом, объективно подтверждаются материалами оперативно-розыскной деятельности, протоколами осмотра предметов, заключением эксперта, а также показания потерпевшей Потерпевший №2, заключением эксперта и другими письменными доказательствами.

Оснований подвергать сомнению показания потерпевшей, свидетелей не имеется, поскольку они последовательны, согласуются между собой и другими доказательствами по делу.

Доводы жалобы о том, что приговор в части осуждения по п. «в» ч.2 ст.158 УК РФ основан на предположениях и недопустимых доказательствах, суд апелляционной инстанции находит необоснованными, поскольку они опровергаются исследованными в суде показаниями потерпевшей и другими доказательствами полно и подробно приведенными в приговоре. Оснований для оговора осужденного потерпевшей Потерпевший №2 не имеется. Вопреки доводам жалобы осужденного, по состоянию здоровья Потерпевший №2 может воспринимать обстоятельства, имеющие значение для дела, и может давать по ним показания, что подтверждается заключением эксперта от ДД.ММ.ГГГГ №. Квалифицирующий признак кражи "с причинением значительного ущерба гражданину" нашел свое подтверждение на основании совокупности исследованных доказательств, в том числе об имущественном положении потерпевшей, уровне ее дохода, а также с учетом стоимости похищенного имущества, которая превышает минимальный размер значительного ущерба, установленный примечанием к ст. 158 УК РФ.

Доводы жалобы осужденного о необоснованном осуждении по ч.1 ст.232 УК РФ, так как был единичный случай ДД.ММ.ГГГГ подлежат отклонению, поскольку они опровергаются исследованными в судебном заседании доказательствами, которым суд дал надлежащую оценку в их совокупности, в том числе показаниям свидетелей М. и К., данным как в ходе предварительного следствия, так и в суде, в той части, в которой они не противоречат их показаниям, данным ранее, в ходе предварительного следствия, а также другим исследованным судом доказательствам.

Доводы жалобы о нарушении принципа состязательности в судебном процессе сторон не нашли своего подтверждения и опровергаются протоколом судебного заседания, из которого следует, что председательствующий предоставлял сторонам равные возможности для представления и исследования доказательств. Все заявленные участниками процесса ходатайства, связанные с исследованием доказательств, председательствующим были рассмотрены. Факт отказа стороны обвинения от представления некоторых доказательств не может быть расценен как нарушение уголовно-процессуального закона и указанное не является безусловным основанием для отмены приговора.

Судебная коллегия на основании изложенного приходит к выводу, что суд первой инстанции в соответствии с требованиями ст.ст. 87, 88 УПК РФ проверил и дал оценку всем исследованным доказательствам с точки зрения их допустимости, достоверности и относимости, правильность оценки доказательств, данная судом в приговоре, сомнений не вызывает. Оценив в совокупности исследованные доказательства, суд, вопреки доводам жалобы, пришел к обоснованному выводу об их достаточности для признания ФИО1 виновным в совершении преступлений, за которые он осужден.

В соответствии со ст. 60 УК РФ при назначении ФИО1 наказания учтены характер и степень общественной опасности совершенных преступлений, обстоятельства совершения, данные о личности осужденного, в том числе обстоятельства, смягчающие и отягчающие наказание, влияние назначенного наказания на исправление осужденного и на условия жизни его семьи.

В качестве смягчающих наказание обстоятельств осужденного учтены признание вины в ходе предварительного следствия, активное способствование расследованию преступления путем дачи признательных показаний с проверкой показаний на месте, явка с повинной, плохое состояние здоровья, возмещение ущерба потерпевшей, отсутствие претензий с ее стороны.

Отягчающим наказание по делу обстоятельством судом учтено наличие в действиях осужденного рецидива преступлений.

Исходя из характера и общественной опасности преступления, личности виновного, не найдя оснований применения ст.73 УК РФ, суд пришел к обоснованному выводу о необходимости назначения наказания в виде реального лишения свободы, которое отвечает целям и задачам, определенным законом, и является справедливым.

Судом первой инстанции требования положений ч.2 и ч. 5 ст. 69 УК РФ при назначении наказания по совокупности преступлений соблюдены.

Предусмотренные ч.2 ст.68 УК РФ правила назначения наказания судом соблюдены, оснований для назначения наказания с применением ч.3 ст.68 УК РФ по эпизоду совершения преступления, предусмотренного п. «в» ч.2 ст.158 УК РФ, суд обосновано не усмотрел, не видит таких оснований и суд апелляционной инстанции.

Исключительных обстоятельств, при наличии которых ФИО1 могло быть назначено наказание с учетом правил ст.64 УК РФ, а также оснований для применения положений ч. 2 ст. 53.1 УК РФ, судом не установлено, не усматривает таких оснований и суд апелляционной инстанции.

Правовых оснований для изменения категории преступления в рамках ч. 6 ст. 15 УК РФ не имеется.

Вид исправительного учреждения назначен судом правильно в соответствии с п. «в» ч. 1 ст.58 УК РФ как исправительная колония строгого режима, однако судом первой инстанции в описательно-мотивировочной части приговора допущена ошибка в указании пункта как «п. «б» ч. 2 ст. 58 УК РФ». Данная ошибка признается технической, не повлиявшей на законность приговора.

Вместе с тем, приговор подлежит изменению по следующим основаниям.

Так, постановлением от ДД.ММ.ГГГГ судом первой инстанции внесено изменение в резолютивную часть приговора до вступления его в законную силу, что не соответствует требованиям уголовно-процессуального закона. Кроме того, внесение изменение в части уточнения ограничения свободы до 9 месяцев на 9 месяцев по существу не повлияло на решение суда в этой части, в связи с чем постановление Кызылского городского суда Республики Тыва от ДД.ММ.ГГГГ подлежит отмене.

Как следует из описательно-мотивировочной части приговора при описании преступного деяния, совершенного ФИО1, суд первой инстанции указывает на незаконное изготовление им наркотических средств, однако, указанное осужденному не вменялось, в связи с чем указание на незаконное изготовление наркотических средств осужденным ФИО1 подлежит исключению из описательно-мотивировочной части приговора.

Кроме того, подлежат исключению из описательно-мотивировочной части приговора также сведения, изложенные в протоколе проверки показаний на месте осужденного ФИО1 в части обстоятельств кражи по обвинению в совершении преступления, предусмотренного ч.1 ст.158 УК РФ, по которому судом первой инстанции принято решение о прекращении уголовного дела за истечением сроков давности.

На основании вышеизложенного, руководствуясь статьями 389.20, 389.28, 389.33 УПК РФ суд апелляционной инстанции,

ПОСТАНОВИЛ:

Приговор Кызылского городского суда Республики Тыва от 17 мая 2023 года в отношении ФИО1 изменить:

- отменить постановление Кызылского городского суда Республики Тыва от 2 июня 2023 года;

- исключить из описательно-мотивировочной части указание на незаконное изготовление наркотических средств осужденным ФИО1;

- исключить из описательно-мотивировочной части сведения, изложенные в протоколе проверки показаний на месте осужденного ФИО1 в части обстоятельств кражи по обвинению в совершении преступления, предусмотренного ч.1 ст.158 УК РФ;

- исключить осуждение по ч.1 ст.232 УК РФ за содержание притона, квалифицировав его действия по ч.1 ст.232 УК РФ как систематическое предоставление помещения для потребления наркотических средств;

- с применением ч.3 ст.68 УК РФ назначенное по ч.1 ст.232 УК РФ наказание снизить до 1 года лишения свободы;

- на основании ч.2 ст.69 УК РФ, по совокупности преступлений, путем частичного сложения наказаний к 1 году 9 месяцам лишения свободы;

- в соответствии с ч.5 ст.69 УК РФ, по совокупности преступлений, путем частичного сложения с наказанием по приговору от 18 ноября 2022 года к 2 годам 6 месяцам лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима с ограничением свободы сроком до 9 месяцев с возложением обязанности один раз в месяц являться для регистрации в специализированный государственный орган, осуществляющий надзор за отбыванием осужденными наказания в виде ограничения свободы, ограничений в виде - не изменять место жительства или пребывания, не выезжать за пределы территории соответствующего муниципального образования без согласия специализированного государственного органа, осуществляющего надзор за отбыванием осужденными наказания;

- в назначенное наказание зачесть наказание отбытое по приговору от 18 ноября 2022 года с 21 октября 2021 года по 20 декабря 2021 года, с 21 января 2023 года по 16 мая 2023 года.

В остальном приговор оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Настоящее апелляционное решение может быть обжаловано в кассационном порядке, установленном главой 47.1 УПК РФ, в судебную коллегию по уголовным делам Восьмого кассационного суда общей юрисдикции через Кызылский городской суд Республики Тыва в течение шести месяцев со дня вступления его в законную силу, то есть с 9 августа 2023 года, а осужденным, содержащимся под стражей, - в тот же срок со дня вручения копии. Осужденный вправе ходатайствовать об участии в рассмотрении уголовного дела судом кассационной инстанции.

Председательствующий