Судья ФИО3 Дело №

АПЕЛЛЯЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ

<адрес> ДД.ММ.ГГГГ

Судебная коллегия по уголовным делам Нижегородского областного суда в составе:

председательствующего судьи Пинаевой О.В.,

судей Парамонова С.П., Симоновой Т.М.,

с участием прокурора апелляционного отдела прокуратуры <адрес> Романовой Л.В.,

защитника – адвоката Прониной О.В., представившей удостоверение № и ордер №,

при секретаре судебного заседания Труханове А.А.,

рассмотрев в открытом судебном заседании уголовное дело по апелляционному представлению городского прокурора ФИО7, апелляционной жалобе адвоката ФИО8 на приговор <адрес> суда <адрес> от ДД.ММ.ГГГГ, которым

ФИО1, ДД.ММ.ГГГГ года рождения, уроженец <адрес>, гражданин РФ, не судимый:

осужден по п. «в» ч.2 ст.161 УК РФ к наказанию в виде лишения свободы на срок 1 год 8 месяцев.

На основании ст. 73 УК РФ наказание постановлено считать условным с испытательным сроком 1 год 8 месяцев.

В соответствии с ч. 5 ст. 73 УК РФ на условно осужденного возложены следующие обязанности: не менять постоянного места жительства, без уведомления специализированного государственного органа, осуществляющего контроль за поведением условно осужденного; принять меры к трудоустройству; периодически - 2 раза в месяц являться в специализированный государственный орган, осуществляющий исправление осужденного для регистрации.

Судьба вещественных доказательств по делу разрешена.

УстановилА:

ФИО2 признан виновным и осужден за грабеж, то есть открытое хищение чужого имущества, совершенный с незаконным проникновением в жилище.

Преступление совершено в период времени и при обстоятельствах, подробно изложенных в приговоре суда.

В суде первой инстанции подсудимый ФИО2 свою вину в совершении преступления не признал, пояснив, что не причастен к его совершению.

В апелляционном представлении городской прокурор ФИО7, ссылаясь на положения ст.ст.297, 307 УПК РФ, Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 29.11.2016г. № «О судебном приговоре», указывает, что в нарушение указанных норм уголовно-процессуального закона суд при постановлении приговора не в полной мере мотивировал квалификацию действий ФИО2 как открытого хищения чужого имущества, совершенного с незаконным проникновением в жилище, то есть преступления, предусмотренного п. «в» ч.2 ст.161 УК РФ, а также не дал оценку всем исследованным в судебном заседании доказательствам, в том числе тем, на которые ссылалась сторона защиты. Считает, что данные обстоятельства свидетельствуют о незаконности приговора. Просит приговор отменить, уголовное дело направить на новое рассмотрение в тот же суд в ином составе суда, при новом рассмотрении дела дать надлежащую оценку квалификации действий ФИО2 в строгом соответствии с требованиями действующего уголовно-процессуального закона.

В апелляционной жалобе адвокат ФИО8 выражает не согласие с приговором суда в связи с непричастностью ФИО2 к инкриминируемому преступлению. Указывает, что ФИО2 вину в совершении преступления не признал, показания давать отказался. Выводы суда не соответствуют фактическим обстоятельствам дела, установленным судом, и не подтверждаются доказательствами по делу. Считает, что суд необоснованно не признал недопустимым доказательством протокол предъявления лица для опознания от 5.08.2022г., статисты, принимающие участие в опознании, внешне не схожи с ФИО2, статистами были граждане русские по национальности, а ФИО2 является цыганом по национальности. По мнению адвоката, причастность ФИО2 к инкриминируемому преступлению не доказана. Просит приговор отменить, вынести в отношении ФИО2 оправдательный приговор.

Участвующий в суде апелляционной инстанции прокурор Романова Л.В. доводы апелляционного представления поддержала частично, просила приговор изменить, переквалифицировать действия осужденного ФИО2 на п. «а» ч.3 ст.158 УК РФ, по которой назначить более мягкое наказание, в остальной части просила приговор оставить без изменения, апелляционную жалобу адвоката – без удовлетворения.

В суде апелляционной инстанции защитник – адвокат Пронина О.В. доводы апелляционной жалобы поддержала, просила приговор суда в отношении ФИО2 отменить, вынести в отношении него оправдательный приговор в связи с непричастностью к совершению преступления.

Изучив материалы уголовного дела, обсудив доводы апелляционных представления, жалобы, выслушав участников судебного заседания, судебная коллегия приходит к следующим выводам.

Выводы суда о виновности осужденного в содеянном основаны на совокупности доказательств, исследованных и оцененных судом в соответствии со ст.88 УПК РФ с точки зрения относимости, допустимости, достоверности, а в совокупности достаточности для постановления обвинительного приговора, подробное содержание которых приведено в приговоре суда.

Выводы суда первой инстанции соответствуют фактическим обстоятельствам дела, должным образом мотивированы, согласуются с материалами дела, которые явились предметом исследования в судебном заседании.

Мотивы, по которым суд взял за основу одни доказательства и подверг сомнению другие, суд в приговоре указал.

Вина осужденного в совершении преступления, за которое он осужден обжалуемым приговором, подтверждается совокупностью собранных и исследованных в судебном заседании доказательств, а именно:

- показаниями потерпевшего Потерпевший №1 в судебном заседании, пояснившего, что принадлежащий ему велосипед <данные изъяты> в исправном состоянии, был похищен с веранды дома по <адрес>, где проживал его брат. Велосипед оценивает в 5000 рублей, о хищении велосипеда ему стало известно от свидетеля Свидетель №3, который калымил в доме напротив, убирал дрова, и пояснил ему, что видел, как из окна вытаскивали велосипед;

- показаниями свидетеля Свидетель №3 на предварительном следствии, согласно которым он видел, как из окна дома напротив, по <адрес>, вытаскивают велосипед, это был молодой человек цыганской национальности. Этот человек увидел его, что он его заметил, надел капюшон красной или бордовой олимпийки и пошел с велосипедом красного цвета, при этом у него был еще велосипед черного цвета. Он пошел в сторону <адрес>. Он понимал, что этот человек совершает хищение велосипеда, но вмешиваться и говорить кому-либо о произошедшем не стал, так как не хотел проблем с цыганами. Этого человека он опознал в ходе следствия и опознал его олимпийку. В ходе опознания были понятые, он опознал подсудимого среди других лиц нерусской внешности (т.1 л.д.64-66, 245-247);

- показаниями свидетеля Свидетель №1 на предварительном следствии, согласно которым она сожительствует с братом потерпевшего Потерпевший №1 – Свидетель №2 в <адрес>. У них в гостях находился брат Свидетель №2 – Потерпевший №1, который приехал на велосипеде марки <данные изъяты> красного цвета и оставил велосипед у них. ДД.ММ.ГГГГ., когда они отсутствовали дома, велосипед Потерпевший №1 был похищен, он находился на веранде. По возвращении домой они увидели, что дверь в дом закрыта, но замок открыт, повешен на крючке запирающего устройства, со следами повреждения, москитная сетка на среднем окне зальной комнаты была повреждена, разорвана, а само окно открыто. Они сообщили о краже велосипеда в полицию, от сотрудников полиции им стало известно, что кражу велосипеда совершил ФИО1-цыган. От Свидетель №3 им стало известно, что он видел, как ФИО17 через окно выталкивал похищенный велосипед (т.1 л.д. 78-81, 153-156);

- показаниями свидетеля Свидетель №2 на предварительном следствии, согласно которым он проживает с сожительницей Свидетель №1 в доме по адресу: <адрес>. У них в гостях находился его брат – Потерпевший №1, который приехал к ним в гости на велосипеде марки <данные изъяты> цвета и оставил велосипед у них. ДД.ММ.ГГГГ. они со Свидетель №1 пошли в гости к соседу, а когда вернулись, увидели, что дверь в дом закрыта, но замок открыт, повешен на крючке запирающего устройства, со следами повреждения, велосипед, находившийся на веранде, отсутствовал, стул в зальной комнате лежал на полу, окно рядом с этим стулом открыто, а имеющаяся на окне марлевая москитная сетка порвана. Он сообщил о краже велосипеда в полицию. От сотрудников полиции ему стало известно, что кражу совершил незнакомый им несовершеннолетний ФИО1 – цыган. От Свидетель №3 ему известно, что тот видел, как ФИО17 через окно выталкивал похищенный велосипед, это объясняет то, почему стул, расположенный у открытого окна, лежал на полу, а не как обычно, стоял у него (т.1 л.д. 72-75, 157-160);

- показаниями свидетеля Свидетель №4 в судебном заседании, пояснившей, что ДД.ММ.ГГГГ. к ней приехали сотрудники полиции и стали спрашивать про велосипед, о котором она не слышала и его не видела. Ее попросили осмотреть территорию, и в дровянике обнаружили красный велосипед. Откуда он там взялся и кто его привел, не знает и не видела. Сотрудники полиции забрали велосипед. Дровяник у нее не закрывается, вход в него свободный.

Кроме того, вина осужденного в совершении преступления подтверждается:

- протоколом предъявления лица для опознания свидетелем, Свидетель №3, в ходе которого Свидетель №3 опознал ФИО2 как лицо, совершившее хищение велосипеда (т.1 л.д. 92-98);

- сообщением о происшествии КУСП № от ДД.ММ.ГГГГ. от Свидетель №2 о хищении велосипеда марки <данные изъяты> (т.1 л.д. 20);

- заявлением о преступлении Потерпевший №1 о возбуждении уголовного дела и привлечении к уголовной ответственности лица, которое ДД.ММ.ГГГГ похитило принадлежащий ему велосипед марки <данные изъяты> из <адрес> (т. 1 л.д. 21);

- протоколом осмотра места происшествия с фототаблицей, согласно которому произведен осмотр <адрес>, в ходе которого зафиксирована обстановка и следы взлома. (т. 1 л.д. 24-33);

- протоколом осмотра места происшествия, согласно которому произведен осмотр хозяйственной постройки у <адрес>, в ходе которого зафиксирована обстановка и изъят велосипед марки <данные изъяты> (т. 1 л.д. 34-36);

-протоколом осмотра места происшествия с фототаблицей с участием Свидетель №2 и Свидетель №3, в ходе которого произведен осмотр <адрес>, Свидетель №3 указал на место, где он калымил (т. 1 л.д. 163-183);

- протоколом осмотра велосипеда марки <данные изъяты> (т. 1 л.д. 132-134);

- протоколом осмотра с фототаблицей с участием Свидетель №3 олимпийки темно-красного цвета с черными узорчатыми рисунками, надписями <данные изъяты> и гербом на ее задней части, с капюшоном также красного цвета, на молнии. Свидетель №3 пояснил, что именно эту олимпийку он видел на ФИО1, когда тот ДД.ММ.ГГГГ. совершал кражу велосипеда из <адрес>. Кроме того, произведен осмотр металлического навесного замка, на корпусе которого имеются потертости, сколы краски и ржавчина, вмятины металла. (т. 1 л.д. 142-146);

- протоколом осмотра с фототаблицей оптического диска темного цвета DVD-R объемом 4.7 GB видеозаписью с камеры ВН у <адрес>». В ходе просмотра видеозаписи становится понятно, что камера снимает территорию, расположенную между домами № и № по <адрес>, видно табличку с изображением номера дома <адрес>

В промежутке времени видеозаписи с 10:33:26 до 10:34:03 наблюдаем, как к дому № проходит молодой человек внешне и по росту похожий на ФИО1, на голове которого за капюшон держится олимпийка красного цвета с черными рисунками. Данный молодой человек заходит в дом.

Далее в промежутке времени видеозаписи с 10:43:58 до 10:44:20 наблюдаем, как из-за <адрес> на черном велосипеде выезжает и направляется по <адрес> молодой человек, внешне и по росту похожий на ФИО1, на голове которого за капюшон держится олимпийка красного цвета с черными рисунками. (т. 1 л.д. 192-198);

- протоколом обыска <адрес>, в ходе которого в спальной комнате, где находился ФИО1 на момент обыска, обнаружена и изъята олимпийка бордового цвета с капюшоном и на молнии, на которой имеется надпись <данные изъяты> (т. 1 л.д. 127-131);

- заключением эксперта № от ДД.ММ.ГГГГ, согласно которому замок, изъятый ДД.ММ.ГГГГ. на веранде <адрес>, неисправен, разрушен засов в механизме запирания замка. На поверхности корпуса замка имеются следы от орудия взлома в виде множества следов давления, образованных ударным способом. (т. 1 л.д. 104-107).

Содержание доказательств подробным образом приведено в описательно-мотивировочной части приговора, они полно и объективно исследованы в судебном заседании, их анализ и оценка подробно изложены в приговоре, они получены в соответствии с требованиями уголовно-процессуального закона, согласуются между собой и другими материалами дела по фактическим обстоятельствам, дополняют друг друга, в целом не содержат существенных противоречий, которые могли бы повлиять на выводы суда и повлечь сомнения в виновности осужденного в совершении преступления, в связи с чем правильно признаны судом достоверными и взяты за основу при постановлении приговора.

Каких-либо сведений о заинтересованности допрошенных по делу лиц при даче показаний в отношении осужденного, оснований для оговора ими осужденного судом апелляционной инстанции не установлено.

Вопреки доводам апелляционной жалобы протокол предъявления лица для опознания от ДД.ММ.ГГГГ. правильно признан судом допустимым доказательством и положен в основу приговора, поскольку, как верно указано судом в обжалуемом приговоре, данный протокол составлен в соответствии с требованиями уголовно-процессуального закона. До проведения опознания свидетель Свидетель №3 в ходе допроса показал, по каким признакам и внешним данным он сможет опознать лицо, которое ДД.ММ.ГГГГ около10 часов 30 минут из окна <адрес> выталкивало велосипед. В ходе опознания свидетель Свидетель №3 также указал, по каким признакам он опознает ФИО2 Схожесть статистов, принимавших участие в опознании, с ФИО2 у суда сомнений не вызывает, поскольку данное следственное действие проводилось с участием законного представителя несовершеннолетнего ФИО2 - его матери ФИО11 и в присутствии двух понятых, по окончании опознанияни ФИО2, ни его законным представителем, ни участвующими при данном следственном действии понятыми каких-либо замечаний сделано не было. При этом доводы стороны защиты о том, что статисты, участвовавшие в опознании ФИО2, внешне не схожи с последним, является исключительно субъективным мнением, а поэтому не может быть признано судом обстоятельством, являющимся основанием для признания данного протокола недопустимым доказательством. Часть 4 ст. 193 УПК РФ возлагает обязанность на следователя предъявлять для опознания лицо вместе с другими лицами, по возможности внешне сходными с ним, указанные требования с учетом вышеизложенного, по убеждению суда, следователем нарушены не были.

Вопреки доводам представления и жалобы, всесторонне, полно и объективно исследовав обстоятельства дела, проверив представленные доказательства, сопоставив их друг с другом, оценив собранные доказательства в их совокупности, проверив все доводы в защиту осужденного, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о достаточности доказательств для разрешения дела, правильно установил фактические обстоятельства дела и обоснованно пришел к выводу о виновности ФИО2 в совершении преступления, в связи с чем признаются не состоятельными доводы стороны защиты о непричастности осужденного ФИО2 к совершению преступления и необходимости его оправдания.

Действия осужденного ФИО2 квалифицированы судом первой инстанции по п. «в» ч.2 ст.161 УК РФ как грабеж, то есть открытое хищение чужого имущества, совершенное с незаконным проникновением в жилище, квалификация в приговоре мотивирована.

Из материалов уголовного дела следует, что дело рассмотрено с соблюдением требований уголовно-процессуального законодательства Российской Федерации, с соблюдением процедуры судопроизводства, принципов состязательности и равноправия сторон, при этом нарушений норм уголовного и уголовно-процессуального законодательства, в том числе, нарушений прав осужденного на защиту, влекущих отмену приговора, по делу допущено не было.

Приговор в отношении осужденного отвечает положениям ст. 307 УПК РФ, постановлен в соответствии с требованиями норм уголовно-процессуального закона, в нем приведены исследованные в судебном заседании доказательства, при этом всем доказательствам судом дана надлежащая оценка, сомневаться в правильности которой у судебной коллегии оснований не имеется.

Определяя наказание осужденному, суд принял во внимание заключение судебно-психиатрической экспертизы о наличии у ФИО2 признаков психического расстройства в форме умственной отсталости легкой степени (легкой дебильности), при этом вменяемость осужденного сомнений у суда не вызвала.

Назначая наказание осужденному ФИО2, суд руководствовался общими принципами назначения наказания, предусмотренными ст.ст.6, 43, 60 УК РФ, а также ч.1 ст.89 УК РФ.

Согласно закону наказание и иные меры уголовно-правового характера, применяемые к лицу, совершившему преступление, должны быть справедливыми, то есть соответствовать характеру и степени общественной опасности преступления, обстоятельствам его совершения и личности виновного.

При назначении наказания осужденному судом первой инстанции в полной мере учтены все юридически значимые обстоятельства, в том числе, характер совершенного преступления, степень его общественной опасности, личность осужденного, его возраст, обстоятельства, смягчающие наказание, и отсутствие отягчающих наказание обстоятельств, влияние назначенного наказания на исправление виновного и на условия жизни его семьи.

В качестве обстоятельств, смягчающих наказание ФИО2, суд учел на основании п. «б» ч. 1 ст. 61 УК РФ – несовершеннолетие виновного; в соответствии с ч. 2 ст. 61 УК РФ - состояние здоровья ФИО2, состояние здоровья его родных, материальное положение ФИО2 и членов его семьи, отсутствие судимости и привлечение к уголовной ответственности впервые.

Обстоятельств, отягчающих наказание осужденного, судом не установлено.

Мотивы, на основании которых суд пришел к выводу о назначении осужденному ФИО2 наказания в виде лишения свободы, с применением положений ст. 73 УК РФ, с возложением обязанностей в соответствии с ч.5 ст.73 УК РФ, в приговоре приведены, судебная коллегия не находит оснований для опровержения выводов суда первой инстанции.

При этом, как следует из приговора, оснований для применения в отношении осужденного ФИО2 положений ст.64, ч.1 ст.62, ч.6 ст.15, ст.90-92, ст.ст. 75, 76, 76.2, 78, 53.1 УК РФ, ст.ст.25, 25.1, 28 УПК РФ, а также оснований для назначения осужденному дополнительных наказаний суд не усмотрел.

Вместе с тем приговор суда подлежит изменению, а апелляционное представление - частичному удовлетворению на основании п.3 ст.389.15 и п.2 ч.1 ст.389.18 УПК РФ в связи с неправильным применением уголовного закона, а именно применение не той статьи Особенной части УК РФ, которая подлежала применению.

Такие нарушения по данному делу допущены.

Согласно ст. 297 УПК РФ приговор суда должен быть законным, обоснованным и справедливым. Таковым признается приговор, который постановлен в соответствии с требованиями УПК РФ и основан на правильном применении уголовного закона.

Так, квалифицируя действия осужденного ФИО2 по п. «в» ч.2 ст.161 УК РФ как грабеж, то есть открытое хищение чужого имущества, совершенное с незаконным проникновением в жилище, суд указал в приговоре, что хищение велосипеда было открытым, поскольку ФИО2 осознавал, что его действия по изъятию велосипеда стали очевидны для свидетеля Свидетель №3, понимавшего противоправный характер совершаемых ФИО2 действий, так как последний, увидев наблюдавшего за ним Свидетель №3, надел на голову капюшон олимпийки, чтобы скрыть свое лицо от Свидетель №3

Суд правильно сослался в приговоре на разъяснения, приведенные в п.3 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 27.12.2002г. № «О судебной практике по делам о краже, грабеже и разбое», согласно которым открытым хищением чужого имущества, предусмотренным ст.161 УК РФ (грабеж), является такое хищение, которое совершается в присутствии собственника или иного владельца имущества либо на виду у посторонних, когда лицо, совершающее это преступление, сознает, что присутствующие при этом лица понимают противоправный характер его действий независимо от того, принимали ли они меры к пресечению этих действий или нет.

Между тем, учитывая то обстоятельство, что ФИО2 каких-либо показаний ни в ходе предварительного следствия, ни в ходе судебного заседания не давал, воспользовавшись правом, предусмотренным ст.51 Конституции РФ, а также учитывая выводы судебно-психиатрической экспертизы в отношении ФИО2, бесспорных данных, свидетельствующих о том, что осужденный ФИО2 сознавал, что свидетель Свидетель №3 понимает противоправный характер его действий, суд не установил и в приговоре не привел.

Тот факт, что ФИО2, увидев наблюдающего за ним Свидетель №3, надел на голову капюшон олимпийки, однозначно об этом, по мнению судебной коллегии, свидетельствовать не может.

Таким образом, вывод суда о совершении ФИО2 открытого хищения велосипеда, принадлежащего потерпевшему Потерпевший №1, основан на предположениях, которые в силу ч.4 ст.14 УПК РФ не могут быть положены в основу приговора, а все сомнения в виновности осужденного в соответствии с ч.3 ст.14 УПК РФ должны толковаться в его пользу.

При таких обстоятельствах судебная коллегия считает необходимым переквалифицировать действия осужденного ФИО2 с п. «в» ч.2 ст.161 УК РФ на п. «а» ч.3 ст.158 УК РФ – кража, то есть тайное хищение чужого имущества, совершенная с незаконным проникновением в жилище, что не ухудшает положение осужденного и не нарушает его право на защиту.

При назначении осужденному наказания по п. «а» ч.3 ст.158 УК РФ судебная коллегия учитывает в соответствии со ст.ст. 6, 60 УК РФ характер и степень общественной опасности совершенного преступления, данные о личности осужденного, установленные судом первой инстанции смягчающие наказание обстоятельства и отсутствие отягчающих наказание обстоятельств, влияние назначаемого наказания на исправление осужденного и на условия жизни его семьи, а также в соответствии с ч.1 ст.89 УК РФ условия жизни и воспитания несовершеннолетнего, уровень его психического развития, иные особенности личности, влияние на него старших по возрасту лиц.

Принимая во внимание вышеуказанные обстоятельства, судебная коллегия находит назначить ФИО2 по п. «а» ч.3 ст.158 УК РФ наказание в виде лишения свободы с применением положений ст.73 УК РФ, оставив без изменения возложенные на осужденного приговором суда первой инстанции в соответствии с ч.5 ст.73 УК РФ обязанности. Оснований для назначения осужденному дополнительных наказаний в виде штрафа и ограничения свободы, предусмотренных санкцией ч.3 ст.158 УК РФ, судебная коллегия не усматривает.

Нарушений уголовного и уголовно-процессуального закона, которые могли бы повлиять на правильность принятого судом решения и влекущих отмену или изменение приговора суда по иным кроме указанных выше основаниям, судебной коллегией не установлено, в остальном приговор отвечает требованиям статьи 297 УПК РФ и является законным, обоснованным и справедливым, в связи с чем апелляционная жалоба адвоката удовлетворению не подлежит.

На основании изложенного и, руководствуясь ст.ст. 38915, 38918, 38920, 38928, 38933 УПК РФ, судебная коллегия

ОПРЕДЕЛИЛА:

Апелляционное представление городского прокурора ФИО7 удовлетворить частично.

Приговор <адрес> суда <адрес> от ДД.ММ.ГГГГ в отношении ФИО1 изменить:

- переквалифицировать действия ФИО2 с п. «в» ч.2 ст.161 УК РФ на п. «а» ч.3 ст.158 УК РФ;

- назначить ФИО2 наказание по п. «а» ч.3 ст.158 УК РФ в виде лишения свободы на срок 1 год 4 месяца, на основании ст.73 УК РФ наказание считать условным с испытательным сроком 1 год 4 месяца.

В остальной части приговор в отношении ФИО2 оставить без изменения, апелляционную жалобу адвоката ФИО8 – без удовлетворения.

Апелляционное определение может быть обжаловано сторонами в кассационном порядке, предусмотренном главой 47.1 УПК РФ, в судебную коллегию по уголовным делам Первого кассационного суда общей юрисдикции в течение шести месяцев со дня вступления судебного решения в законную силу.

Осужденный вправе ходатайствовать о своем участии в рассмотрении уголовного дела судом кассационной инстанции.

Председательствующий

Судья