Судья Жихарева А.А.

Дело № 22-4187-2023

АПЕЛЛЯЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ

г. Пермь 18 июля 2023 года

Судебная коллегия по уголовным делам Пермского краевого суда в составе:

председательствующего Малыгина К.В.,

судей Бурляковой С.В., Симбиревой О.В.,

при секретаре судебного заседания Щербакове Н.Ю.,

с участием прокурора Рапенка А.В.,

защитника – адвоката Радченко С.Г.,

осужденного ФИО1

рассмотрела в открытом судебном заседании с использованием систем видео-конференц-связи уголовное дело по апелляционному представлению заместителя прокурора Ленинского района г. Перми Свергузова Д.Ш. и апелляционной жалобе осужденного ФИО1 на приговор Ленинского районного суда г. Перми от 24 февраля 2022 года, согласно которому

ФИО1, родившийся дата в ****, несудимый,

осужден по ч. 3 ст. 30, п. «г» ч. 4 ст. 228.1 УК РФ (по факту покушения на незаконный сбыт наркотического средства мефедрона (4-метилметкатинона) массой 400,775 г) к 7 годам лишения свободы,

ч. 3 ст. 30, п. «г» ч. 4 ст. 228.1 УК РФ (по факту покушения на незаконный сбыт наркотических средств мефедрона (4-метилметкатинона) массой 5,746 г и гашиша (анаши, смолы каннабиса массой 41,61 г) к 6 годам лишения свободы,

на основании ч. 2 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений путем частичного сложения наказаний к 8 годам лишения свободы в исправительной колонии строгого режима.

По делу разрешены вопросы о мере пресечения, сроке исчисления и зачете наказания, вещественных доказательствах, имуществе, на которое наложен арест.

Заслушав доклад судьи Симбиревой О.В., изложившей содержание обжалуемого приговора, существо апелляционных представления и жалобы, выступление прокурора Рапенка А.В. об изменении приговора по доводам представления, осужденного ФИО1 и адвоката Радченко С.Г., поддержавших доводы жалобы, а также представления в части, судебная коллегия

УСТАНОВИЛА:

ФИО1 признан виновным в совершении 21 и 22 сентября 2021 года двух покушений на незаконный сбыт наркотических средств, с использованием информационно-телекоммуникационных сетей (включая сеть «Интернет»), в крупном размере при обстоятельствах, изложенных в приговоре.

В апелляционном представлении заместитель прокурора Ленинского района г. Перми Свергузов Д.Ш. ставит вопрос об изменении приговора, исключении из вводной части приговора ссылку о том, что ФИО1 под стражей не содержался, поскольку она противоречит материалам уголовного дела, а также квалифицирующего признака преступлений и смягчении ФИО1 наказания, поскольку при описании преступных деяний судом не установлено совершение преступлений «с использованием информационно-телекоммуникационных сетей (включая сеть «Интернет»).

В апелляционной жалобе и дополнениях к ней осужденный ФИО1, ставит вопрос о переквалификации его действий на два преступления, предусмотренных ч. 2 ст. 228 УК РФ, и снижении размера наказания. В обоснование своих доводов указывает, что наркотические средства, изъятые у него при личном досмотре и в ходе обыска в квартире, предназначались для личного употребления, что подтверждается: показаниями свидетеля З., пришедшего к выводу о том, что он (ФИО1) является наркопотребителем, исходя о наличии в его квартире средства для употребления наркотика; экспертным заключением, в соответствии с которым у него установлена сочетанная зависимость от нескольких психоактивных веществ; отсутствием расфасованного наркотика, сведений об оборудовании им закладок (тайников) и получения от кого-либо денежных средств. Обращает внимание на то, что он действий, направленных на сбыт наркотических средств, не предпринимал. Полагает, что изъятые в ходе обыска пакеты типа «зип-лок», весы, изолента, а также приобретение наркотических средств в крупном размере, не свидетельствуют о наличии у него умысла на сбыт наркотических средств. Оспаривая количество установленных судом изъятых в ходе обыска пакетиков типа «зип-лок» – более 1300 штук, указывает, что протокол обыска от 22 сентября 2021 года не содержит данных об изъятии двух коробок с пакетиками типа «зип-лок», а протокол осмотра предметов от 8 октября 2021 года – данных об осмотре пакетиков типа «зип-лок» из двух коробок и черной сумки, указанный фасовочный материал вещественным доказательством не признан. Считает, что при назначении наказания суд необоснованно не применил к нему положения ст. 64 и ч. 6 ст. 15 УК РФ.

Проверив материалы уголовного дела, доводы апелляционных представления и жалобы, заслушав участников процесса, судебная коллегия приходит к следующему.

В судебном заседании ФИО1, не отрицая незаконное приобретение и хранение наркотических средств, изъятых у него в ходе личного досмотра и обыска в квартире, утверждал об отсутствии умысла на его сбыт, эти доводы были проверены судом первой инстанции, оценены в совокупности со всеми материалами и обоснованно признаны несостоятельными с приведением убедительных мотивов, не согласиться с которыми оснований не имеется.

Выводы суда о виновности ФИО1 соответствуют установленным в судебном заседании фактическим обстоятельствам дела, подтверждаются совокупностью исследованных в судебном заседании доказательств, анализ которых подробно приведен в приговоре, а именно:

показаниями свидетеля М. – сотрудника полиции, о том, что имелась оперативная информация о причастности ФИО1 к незаконному приобретению и распространению наркотических средств, поэтому 21 сентября 2021 года было принято решение о проведении ОРМ «Наблюдение», в ходе которого был задержан ФИО1 с двумя свертками с порошкообразным веществом белого цвета внутри, а 22 сентября 2021 года в ходе обыска по месту проживания последнего были обнаружены и изъяты разные наркотические средства, упаковочный материал, электронные весы, нож с остатками вещества;

показаниями свидетеля В., в соответствии с которыми 21 сентября 2021 года он принимал участие в качестве понятого при личном досмотре ФИО1, у которого были обнаружены и изъяты два свертка, в которых находились пакетики с порошкообразным веществом белого цвета внутри, мобильный телефон, кошелек с двумя банковскими картами на имя ФИО1, которые были упакованы сотрудниками полиции в бумажные конверты, опечатаны, сделаны пояснительные надписи, конверты были подписаны им вместе с другим понятым;

показаниями свидетеля З., из которых следует, что 22 сентября 2022 года он принимал участие в качестве понятого при проведении обыска в одной из квартир по адресу: ****, в ходе которого были обнаружены весы, наркотические средства, пакетики с рассыпчатым веществом, о месте нахождения которых рассказывал и показывал молодой человек, все, что было обнаружено опечатали, он и второй понятой расписались. У него создалось впечатление, что молодой человек употребляет наркотики, поскольку на балконе находилось устройство для их употребления и что-то распотрошено.

Положенные в основу приговора показания этих лиц правильно признаны допустимыми и достоверными доказательствами, поскольку получены в установленном законом порядке, оснований для оговора осужденного не установлено, каких-либо противоречий в этих показаниях, которые могли бы поставить под сомнение выводы суда о виновности ФИО1 судом апелляционной инстанции не установлено, они также подтверждаются письменными доказательствами, содержание которых подробно приведено в приговоре:

протоколом личного досмотра ФИО1 от 21 сентября 2021 года, в ходе которого среди прочего у него обнаружены и изъяты два свертка, внутри каждого из которых находился пакет типа «зип-лок» с порошкообразным веществом белого цвета;

справками об исследовании № 2090, № 2091, заключением эксперта № 2745, в соответствии с которыми изъятое в ходе личного досмотра ФИО1 вещество массой 200,114 г и 200,661 г содержит в своем составе наркотическое средство мефедрон (4-метилметкатинон);

протоколом обыска от 22 сентября 2021 года, в ходе которого по месту жительства ФИО1 – **** среди прочего были обнаружены и изъяты черная сумка с пакетами типа «зип-лок», изолента, шесть пакетов типа «зип-лок» с кристаллообразным веществом белого цвета, сверток из полиэтилена с твердым веществом растительного происхождения внутри, пакетик типа «зип-лок» с твердым веществом растительного происхождения внутри, электронные весы, канцелярский нож с остатками вещества коричневого цвета;

справкой об исследовании № 2095 и заключением эксперта № 2573, в соответствии с которыми вещество массой 39,20 г и 2,41 г, находящееся в пакете типа «зип-лок» и свертке (изъятое в ходе обыска), является наркотическим средством гашиш (анаша, смола каннабиса);

заключением эксперта № 2744, из которого следует, что вещество массой 0,997 г, 0,920 г, 0,965 г, 0,943 г, 0,949 г, 0,972 г, находящееся в шести пакетах типа «зип-лок» (изъятое в ходе обыска), содержит в своем составе наркотическое средство мефедрон (4-метилметкатинон);

заключением эксперта № 2743, в соответствии с которым вещество на поверхности лезвия ножа (изъятого в ходе обыска) в следовых количествах содержит наркотическое средство тетрагидрканнабинол;

протоколом осмотра предметов от 8 октября 2021 года и фототаблицей к нему, в ходе которого среди прочего был осмотрен полиэтиленовый пакет зеленого цвета с пояснительной надписью «2 (две) коробки с пакетами типа «зип-лок», черная сумка, внутри которой пакеты типа «зип-лок», два мотка изоляционной ленты, скотч прозрачного цвета», с подписями должностного лица (следователя) и участвующих лиц (понятых). При вскрытии пакета обнаружены две коробки с пакетами типа «зип-лок», черная сумка, с пакетами типа «зип-лок» внутри, ножницы, маркер, скотч, изоляционная лента желтого и зеленого цвета, упакованные два мотка изоляционной ленты в красном и желтом цвете;

иными доказательствами, подробно изложенными в приговоре.

Судом первой инстанции в соответствии с требованиями ст.ст. 87, 88 УПК РФ дана оценка всем представленным доказательствам с точки зрения относимости, допустимости, достоверности, а в своей совокупности достаточности для разрешения уголовного дела по существу.

Суд пришел к выводу о том, что об умысле на сбыт наркотического средства свидетельствует их ассортимент, объем и вес, наличие расфасованного наркотика, изъятого при обыске в жилище ФИО1, а также обнаруженные и изъятые там электронные весы и фасовочный материал – более 1300 пакетов типа «зип-лок», изолента, нож со следами наркотического средства, кроме того изъятые в ходе личного досмотра и обыска в жилище по месту проживания ФИО1 наркотические средства по своему количеству многократно превышают разовую дозу их потребления.

Указанные обстоятельства полностью опровергают версию стороны защиты об их хранении осужденным исключительно для личного употребления.

Зависимость ФИО1 от нескольких психоактивных веществ, подтвержденная заключением комиссии экспертов № 1289, показания свидетеля З. не свидетельствует о наличии в действиях ФИО1 состава преступлений, предусмотренных ч. 2 ст. 228 УК РФ, не влияют на доказанность его вины по вышеизложенным мотивам, а также на принятие судом законного и обоснованного решения, вынесенного на основании всей совокупности приведенных в приговоре доказательств.

Показаниям осужденного о том, что он для личного употребления незаконно приобрел и хранил наркотические средства, обнаруженные при личном досмотре и в его жилище в ходе обыска, судом дана надлежащая оценка, анализируя показания ФИО1 о размере и частоте употребления им наркотических средств на разных этапах уголовного судопроизводства, суд пришел к правильному выводу о том, что они являются непоследовательными, так как последний при каждом допросе увеличивал размер и частоту употребляемых им наркотических средств, указывал разные причины их употребления.

Также не опровергают умысла ФИО1 на сбыт наркотических средств отсутствие переписки в его телефоне, свидетельствующей о его причастности к сбыту наркотических средств, сведений об обороте денежных средств по его банковским счетам, поскольку из показаний осужденного следует, что информацию о наркотиках он удалял из телефона, оплату производил посредством биткоинов.

В силу ст. 7 Федерального закона «Об оперативно-розыскной деятельности» от 12 августа 1995 года № 144-ФЗ, основанием для проведения оперативно-розыскных мероприятий являются ставшие известными органам, осуществляющим оперативно-розыскную деятельность, сведения о признаках подготавливаемого, совершаемого или совершенного противоправного деяния, а также о лицах, его подготавливающих, совершающих или совершивших, если нет достаточных данных для решения вопроса о возбуждении уголовного дела.

По смыслу закона первоначальное получение информации возможно из любых источников, в том числе от лиц, не являющихся субъектами оперативно-розыскной деятельности.

Судом установлено, что оперативная информация в отношении ФИО1 поступила от оперативного источника, данные о котором разглашению не подлежат. Определение объема информации, подлежащей рассекречиванию и предоставлению следователю и в суд, относится к исключительной компетенции руководителя органа, осуществляющего оперативно-розыскную деятельность, а потому суд не праве возлагать на соответствующий орган обязанность раскрыть данные об источнике оперативной информации, относящейся к государственной тайне.

Оперативно-розыскное мероприятие в отношении ФИО1 проведено без нарушения его прав, в соответствии с требованиями Федерального закона «Об оперативно-розыскной деятельности» от 12 августа 1995 года № 144-ФЗ.

Результаты оперативно-розыскного мероприятия получены в соответствии со ст.ст. 2, 7 указанного Федерального закона, оформлены с соблюдением положений ст. 89 УПК РФ, переданы органу предварительного расследования на основании постановления уполномоченного на это должностного лица 22 сентября 2021 года в установленном законом порядке, в соответствии с требованиями уголовно-процессуального закона и Инструкции о порядке предоставления результатов оперативно-розыскной деятельности органу дознания, следователю или в суд, утвержденной приказом от 27 сентября 2013 года, поэтому являются допустимыми доказательствами.

Изъятие имеющихся в деле вещественных доказательств, других предметов и документов, имеющих доказательственное значение по делу, произведено надлежащим образом, что подтверждается соответствующими протоколами, в которых указано, где, когда, кем изъяты данные предметы, каким образом упакованы и опечатаны, указаны участвующие при этом лица, в том числе понятые, требований о детальном описании изъятых предметов уголовно-процессуальный закон не содержит.

В судебном заседании суда первой инстанции был осмотрен пакет зеленого цвета, в который были упакованы предметы, изъятые в ходе обыска, в том числе две коробки с пакетами типа «зип-лок» внутри; путем подсчета имеющихся пакетов типа «зип-лок», находящихся в полиэтиленовом пакете зеленого цвета, судом было установлено их количество – не менее 1300 штук.

Наличие упаковочного материала по месту проживания ФИО1 им не отрицалось, оно подтверждается протоколом осмотра предметов от 8 октября 2021 года с фототаблицей, таким образом, то обстоятельство, что в протоколе обыска не отражены две коробки с пакетами типа «зип-лок» внутри каждой коробки и эти пакеты не признаны вещественными доказательствами, не опровергает факт их изъятия в ходе обыска по месту проживания ФИО1

На основании собранных по делу доказательств и установленных фактических обстоятельств дела, суд правильно пришел к выводу о виновности ФИО1 в покушении на незаконный сбыт наркотических средств в крупном размере.

Вместе с тем, судебная коллегия находит приговор подлежащим изменению по следующим основаниям.

Из материалов уголовного дела следует, что ФИО1 задержан в порядке ст. 91 УПК РФ 22 сентября 2021 года, фактически – 21 сентября 2021 года, с последующим избранием ему меры пресечения в виде заключения под стражу, в связи с чем ссылка суда во вводной части приговора о том, что ФИО1 под стражей не содержится, является ошибочной и подлежит исключению.

Квалифицируя действия ФИО1 за преступления по признаку совершения «с использованием информационно-телекоммуникационных сетей (включая сеть «Интернет»), суд не учел, что это обстоятельство в соответствии со ст. 73 УПК РФ относится к событию преступления, должно найти отражение в приговоре при описании преступного деяния, признанного доказанным.

Из описания преступных деяний, содержащихся в приговоре и признанных судом доказанными, не усматривается, что покушения на сбыт наркотических средств осуществлялись ФИО1 с использованием информационно-телекоммуникационных сетей (включая сеть «Интернет»), в связи с чем данный квалифицирующий признак подлежит исключению из квалификации действий осужденного.

Кроме того, судом установлено, что 21 сентября 2021 года не позднее 18 часов 00 минут ФИО1 изъял из тайника-закладки 2 свертка с наркотическим средством мефедрон (4-метилметкатинон) общей массой 400,775 г, то есть в крупном размере, и стал незаконно хранить его при себе для дальнейшего незаконного сбыта, однако, довести свой умысел до конца не смог в связи с задержанием в ходе ОРМ «Наблюдение» и изъятием в ходе личного досмотра наркотического средства.

В период времени не позднее 21 сентября 2021 года ФИО1 с целью последующего сбыта незаконно хранил в квартире по адресу своего проживания наркотическое средство – мефедрон (4-метилметкатинон) общей массой не менее 5,746 г, то есть в крупном размере, и наркотическое средство гашиш (анаша, смола каннабиса), общей массой не менее 41, 61 г, то есть в крупном размере, однако, довести свой умысел до конца не смог, поскольку был задержан 21 сентября 2021 года в ходе проведения ОРМ «Наблюдение», а 22 сентября 2021 года в период времени с 08 часов 50 минут до 09 часов 35 минут в ходе обыска по месту его проживания указанные наркотические средства были изъяты.

По смыслу закона, преступные деяния, тождественные по своему характеру и содержанию, объединенные единым умыслом и направленные на достижение единой общей цели, подлежат квалификации как одно преступление.

Преступные деяния, за которые осужден ФИО1, исходя из правильно установленных судом фактических обстоятельств и подтверждающих их доказательств, совершены им в один и тот же период времени и во исполнение единого умысла, направленного на сбыт всех обнаруженных у него при себе и по месту его жительства наркотических средств, который не был доведен до конца по независящим от него обстоятельствам, так как его действия были пресечены сотрудниками полиции на стадии приобретения и хранения наркотических средств, то его действия следует квалифицировать, как одно преступление, предусмотренное ч. 3 ст. 30, п. «г» ч. 4 ст. 228.1 УК РФ, как покушение на незаконный сбыт наркотических средств в крупном размере.

Данная квалификация не нарушает требований ст. 252 УПК РФ, поскольку фактический объем обвинения не увеличился, по своему содержанию не изменился, положение осужденного не ухудшено, а его право на защиту не нарушено.

Эти нарушения уголовного закона, допущенные судом первой инстанции, являются существенными, повлиявшими на исход дела, поскольку повлекли за собой назначение осужденному несправедливого наказания в связи с чем назначенное наказание подлежит смягчению, а применение положений ч. 2 ст. 69 УК РФ – исключению.

Оснований для переквалификации действий осужденного на менее строгий уголовный закон, судебная коллегия не находит.

При назначении наказания, определении его вида и размера, судебная коллегия учитывает положения ст. 6, 43, 60 УК РФ, характер и степень общественной опасности совершенного осужденным преступления; данные о личности ФИО1, признанные положительными; смягчающие наказание обстоятельства: активное способствование раскрытию и расследованию преступления, состояние здоровья ФИО1 и его родственников, наличие постоянного места проживания, признание вины по обстоятельствам приобретения и хранения наркотических средств, раскаяние в содеянном; отсутствие отягчающих наказание обстоятельств; влияние назначенного наказания на исправление виновного и условия жизни его семьи, а также положения ч. 3 ст. 66 и ч. 1 ст. 62 УК РФ.

Назначение наказания ФИО1 в виде реального лишения свободы мотивировано судом, который не установил оснований для применения положений ст. 73 УК РФ, а также исключительных обстоятельств, существенно снижающих степень общественной опасности совершенных осужденным деяний, дающих основания для применения положений ст. 64 УК РФ, то есть назначения иного более мягкого вида наказания, чем лишение свободы.

Установленные по делу фактические обстоятельства преступления не свидетельствуют о меньшей степени его общественной опасности, в связи с чем оснований для применения положений ч. 6 ст. 15 УК РФ не имеется.

Режим отбывания наказания назначен по правилам п. «в» ч. 1 ст. 58 УК РФ.

Вопросы о мере пресечения, сроке исчисления и зачете наказания, вещественных доказательствах, имуществе, на которое наложен арест, судом разрешены в соответствии с требованиями закона.

Нарушений норм уголовно-процессуального и уголовного законов, влекущих отмену приговора, по делу не допущено, основания для удовлетворения жалобы осужденного ФИО1 отсутствуют.

Руководствуясь ст. 389.13, 389.15, 389.20, 389.28 УПК РФ, судебная коллегия

ОПРЕДЕЛИЛА:

приговор Ленинского районного суда г. Перми от 24 февраля 2022 года в отношении ФИО1 изменить:

исключить из вводной части ссылку суда о том, что ФИО1 под стражей не содержался;

исключить из осуждения ФИО1 квалифицирующий признак преступлений «с использованием информационно-телекоммуникационных сетей (включая сеть «Интернет»)»;

действия ФИО1 по двум преступлениям, предусмотренным ч. 3 ст. 30, п. «г» ч. 4 ст. 228.1 УК РФ квалифицировать как единое преступление, предусмотренное ч. 3 ст. 30, п. «г» ч. 4 ст. 228.1 УК РФ, за которое назначить наказание в виде лишения свободы на срок 6 лет 6 месяцев в исправительной колонии строгого режима;

исключить назначение наказания на основании ч. 2 ст. 69 УК РФ.

В остальном приговор оставить без изменения, а апелляционную жалобу осужденного ФИО1 – без удовлетворения.

Апелляционное определение может быть обжаловано в кассационном порядке в судебную коллегию по уголовным делам Седьмого кассационного суда общей юрисдикции путем подачи кассационной жалобы, представления через суд первой инстанции в течение шести месяцев со дня вступления в законную силу, а для осужденного, содержащегося под стражей, - в тот же срок со дня вручения ему копии такого судебного решения, вступившего в законную силу, с соблюдением требований ст. 401.4 УПК РФ.

В случае пропуска срока кассационного обжалования или отказа в его восстановлении кассационные жалоба, представление подаются непосредственно в суд кассационной инстанции и рассматриваются в порядке, предусмотренном ст.ст. 401.10 – 401.12. УПК РФ.

В случае подачи кассационной жалобы, представления лица, участвующие в деле, вправе ходатайствовать о своем участии в рассмотрении уголовного дела судом кассационной инстанции.

Председательствующий подпись

Судьи подписи