Судья Емельянова Е.П. Дело № 22-1535

АПЕЛЛЯЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ

г.Ижевск 15 августа 2023 года

Судебная коллегия по уголовным делам Верховного Суда Удмуртской Республики в составе:

председательствующего судьи Дементьева Д.Е.,

судей Шнайдера П.И., Никулина А.Л.,

при секретаре судебного заседания ЛИН,

с участием прокурора управления прокуратуры УР МАН,

осужденного ЛВН,

защитника – адвоката БЮА,

рассмотрев в открытом судебном заседании материалы уголовного дела по апелляционным жалобам защитника ШИА и осужденного ЛВН на

приговор Ленинского районного суда <адрес> Республики от ДД.ММ.ГГГГ, которым

ЛВН, родившийся ДД.ММ.ГГГГ в <адрес>, гражданин Российской Федерации, военнообязанный, в браке не состоящий, имеющий малолетнего ребенка, постоянного места жительства (регистрации) не имеющий, судимый

- ДД.ММ.ГГГГ Первомайским районным судом <адрес> по ч. 2 ст. 228 УК РФ к 3 годам лишения свободы, на основании ст. 73 УК РФ наказание считать условным с испытательным сроком 2 года,

- ДД.ММ.ГГГГ Первомайским районным судом <адрес> по ч. 2 ст. 228 УК РФ с применением ст. 64 УК РФ к 1 году 7 месяцам лишения свободы, согласно ч. 6 ст. 15 УК РФ изменена категория на преступление средней тяжести, с учетом зачета в срок лишения свободы времени содержания под стражей освобожден из-под стражи в зале суда, приговор от ДД.ММ.ГГГГ подлежит самостоятельному исполнению,

осужден по ч. 2 ст. 228 УК РФ к 3 годам 5 месяцам лишения свободы.

согласно ч. 5 ст. 74 УК РФ отменено условное осуждение по приговору от ДД.ММ.ГГГГ, на основании ст. 70 УК РФ назначено окончательное наказание в виде 4 лет лишения свободы с отбыванием в исправительной колонии строгого режима,

мера пресечения оставлена без изменения в виде заключения под стражу, срок отбывания наказания подлежит исчислению со дня вступления приговора в законную силу,

в срок лишения свободы зачтено время содержания под стражей с ДД.ММ.ГГГГ до вступления приговора в законную силу из расчета один день за один день отбывания наказания,

заслушав доклад судьи Дементьева Д.Е., изложившего материалы дела, доводы апелляционных жалоб, возражений, выслушав выступления сторон, изучив материалы дела, судебная коллегия,

УСТАНОВИЛА:

Приговором от ДД.ММ.ГГГГ ЛВН признан виновным в незаконном приобретении и хранении без цели сбыта наркотического средства в крупном размере, согласно судебному решению преступление совершено ДД.ММ.ГГГГ в <адрес>.

В апелляционной жалобе защитник ШИИ выражает несогласие с приговором, считает, что действия ЛВН квалифицированы неверно, умысел на совершения предусмотренного ч.2 ст. 228 УК РФ преступления подтверждения не нашел. ЛВН давал признательные показания о том, что масса приобретаемого им наркотического средства должна была составлять 0,5 грамма, неоднократно сообщал, что подтверждением приобретения и хранения наркотического средства в заявленном размере может являться транзакции по переводу денежных средств за приобретение наркотического средства и соответствующая переписка, находящиеся в сотовом телефоне. При этом после изъятия принадлежащего ему сотового телефона сотрудниками правоохранительных органов телефон стало невозможно разблокировать. В ходе осмотра сотового телефона ЛВН в судебном заседании разблокировать его посредством ввода известных ЛВН паролей так же не удалось. По мнению защитника, невозможность исследовать содержимое телефона и опровергнуть его доводы о наличии умысла на приобретение наркотического средства в меньшем размере оставляет неустранимые сомнения в совершении преступления по ч. 2 ст. 228 УК РФ, что в соответствии со ст. 14 УК РФ должно было толковаться в пользу осужденного. С учетом личности ЛВН, его поведения после совершения преступления его исправление возможно без реального отбывания наказания. Предлагает приговор изменить, переквалифицировать действия ЛВН на ч. 1 ст. 228 УК РФ, применить положения ст. 73 УК РФ.

В апелляционной жалобе осужденный ЛВН, приводя содержание смягчающих наказание обстоятельств, высказывает несогласие с приговором в связи с чрезмерной суровостью назначенного наказания, приводит аналогичные вышеуказанным доводы о неверной квалификации его действий. Указывает, что по делу не проведены дактилоскопическая судебная экспертиза и экспертиза потожировых следов по изъятому у него свертку, масса вещества при нем и понятых не зафиксирована. Судом необоснованно отказано в удовлетворении его ходатайств о замене защитника в связи с тем, что тот не подал письменное ходатайство о назначении экспертизы, а также о запросе сведений о состоянии его здоровья и госпитализации на обследование в филиал ФКУ-3 МСЧ-18 ФСИН. По мнению осужденного, судом необоснованно не применены положения ст. 64, ч.6 ст. 15 УК РФ, а применена ч.5 ст. 74 УК РФ. На период следствия он находился под стражей, снят с учета ДД.ММ.ГГГГ по приговору от ДД.ММ.ГГГГ. Необоснованно учтено как отягчающее обстоятельство его нахождение под стражей по приговору от ДД.ММ.ГГГГ, по данному приговору он весь срок находился в следственном изоляторе, наказание в виде лишения свободы в исправительной колонии не отбывал. Предлагает приговор отменить, передать дело на новое судебное разбирательство.

В возражении на жалобу помощник прокурора считает необоснованными доводы защитника о незаконности приговора, необходимости квалификации действий ЛВН по ч.1 ст. 228 УК РФ. Согласно представленным доказательствам у осужденного изъято незаконно хранимое наркотическое средство в крупном размере. Оснований для изменения квалификации, применения положений ст. 73 УК РФ не имеется.

В судебном заседании защитник БЮА и осужденный ЛВН апелляционные жалобы поддержали. ЛВН пояснил, что признает вину по ч.1 ст. 228 УК РФ, предложил приговор отменить, передать дело на новое судебное разбирательство.

Прокурор МАН предложил приговор изменить, назначить ЛВН отбывание наказание в исправительной колонии общего режима. Считает, что действия осужденного квалифицированы верно, назначенное ему наказание является справедливым.

В соответствии с ч.7 ст.389.13 УПК РФ апелляционные жалобы рассмотрены без проверки доказательств, которые были исследованы судом первой инстанции.

Изучив материалы дела, выслушав мнение участников процесса, обсудив доводы апелляционных жалоб, возражений, судебная коллегия считает необходимым приговор изменить в части назначения исправительного учреждения в связи с неправильным применением судом уголовного закона.

Суд первой инстанции всесторонне, полно и объективно исследовал все имеющиеся по делу доказательства, подробно привел их сущность в приговоре. Оценив в совокупности исследованные доказательства с точки зрения относимости, допустимости, достоверности и достаточности, суд пришел к обоснованному выводу о доказанности вины ЛВН в совершении преступления при обстоятельствах, изложенных в описательно-мотивировочной части приговора. Выводы суда, изложенные в приговоре, соответствуют фактическим обстоятельствам уголовного дела, не содержат противоречий, которые повлияли или могли повлиять на решение вопроса о виновности.

Вина осужденного в совершении преступления подтверждается достаточной совокупностью исследованных судом допустимых доказательств – показаниями самого ЛВН и свидетелей. Указанные показания в целом согласуются между собой по фактическим обстоятельствам, получены с соблюдением требований уголовно-процессуального законодательства и в своей совокупности с иными доказательствами стороны обвинения достаточны для признания осужденного виновным в деянии, установленном судом.

В суде первой инстанции ЛВН признал факт незаконного приобретения и хранения наркотического средства без цели сбыта, не отрицал факт обнаружения и изъятия у него сотрудниками полиции свертка с наркотиком при обстоятельствах, установленных судом. По мнению осужденного он оплатил и намеревался приобрести наркотическое средство массой 0,5 грамма за 2 900 рублей. Считает, что «магазин» выдал ему другую массу либо курьер ошибся, в связи с чем его действия подлежат квалификации по ч.1 ст. 228 УК РФ.

Факт незаконного хранения осужденным наркотического средства установлен показаниями свидетелей Свидетель №2 и Свидетель №1, которые подтвердили факт участия в качестве понятых при личном досмотре ЛВН, в ходе которого у него изъят сверток с полимерным пакетом с веществом светлого цвета. Из показаний свидетелей следует, что до изъятия ЛВН пояснил, что у него в кармане имеется сверток с наркотиком «соль», который он употребляет путем курения.

Содержание показаний всех допрошенных лиц подробно изложено в описательно-мотивировочной части приговора с дальнейшим их анализом и надлежащей оценкой.

Вина осужденного в совершении преступления установлена материалами дела, в том числе, материалами оперативно-розыскной деятельности, справкой об исследовании, заключением химической судебной экспертизы. Содержание письменных доказательств в приговоре раскрыто.

Судом первой инстанции дана надлежащая оценка материалам оперативно-розыскной деятельности, сделан обоснованный вывод об отсутствии нарушений требований закона при проведении оперативно-розыскного мероприятия «наблюдение». Результаты оперативно-розыскной деятельности отвечают требованиям, предъявляемым к доказательствам УПК РФ, в связи с чем могут быть использованы в качестве доказательств по настоящему уголовному делу и положены в основу приговора.

Процессуальных нарушений в ходе предварительного следствия не допущено. Согласно материалам дела протоколы следственных действий подписаны участвующими лицами, замечания от участников не поступили, оснований для признания протоколов недопустимыми доказательствами судебная коллегия не усматривает.

Из материалов дела и показаний допрошенных лиц следует, что ЛВН поднял сверток из закладки, осмотрел его, положил в карман, после чего примерно через 40 секунд был задержан сотрудником полиции. При личном досмотре ЛВН показал, что изымаемое наркотическое средство принадлежит ему, о массе наркотика не сообщал. Из показаний понятых также следует, что задержанный сообщил о принадлежности ему всей массы наркотического средства.

Вопреки апелляционным жалобам, судом первой инстанции дана надлежащая оценка доводам стороны защиты о неверной квалификации действий ЛВН, сделан обоснованный вывод о том, что для юридической оценки содеянного имеет значение фактическое количество изъятого наркотического средства, которое лицо фактически незаконно приобрело и хранило. При таких обстоятельствах обусловленные защитной позицией доводы осужденного об отсутствии у него осведомленности о реальной массе наркотического средства не являются безусловным основанием для переквалификации его действий на ч.1 ст. 228 УК РФ.

Безусловных оснований для проведения судебных экспертиз в целях установления на свертке с наркотическим средством отпечатков пальцев и потожировых следов не имеется. Факт хранения именно осужденным свертка с наркотиком и его изъятия сотрудниками полиции установлен совокупностью доказательств, а также не отрицается ЛВН

Согласно материалам дела после изъятия наркотическое средство направлено для проведения исследования, при поступлении целостность упаковки не нарушена. Взвешивание сотрудниками полиции наркотического средства после его изъятия нормативно-правовыми актами не предусмотрено. Нарушений закона при проведении исследования и установления массы изъятого наркотического средства, а в дальнейшем и физико-химической судебной экспертизы не допущено.

Согласно материалам дела принимались меры по установлению содержания переписки ЛВН с «продавцом» наркотического средства, в том числе при рассмотрении уголовного дела в суде. Из протокола личного досмотра следует, задержанный ЛВН отказался сообщить пароль для разблокировки его мобильного телефона. Вопреки доводам жалоб, с учетом вышеуказанных обстоятельств невозможность установления содержания переписки не является безусловным основанием для переквалификации действий ЛВН

Судебная коллегия приходит к выводу о том, что действия ЛВН верно квалифицированы по ч.2 ст. 228 УК РФ. Приведенные в апелляционных жалобах доводы не ставят под сомнение верный вывод суда о виновности ЛВН и обоснованности квалификации его действий.

Нарушений судом норм уголовно-процессуального закона, которые путем лишения или ограничения прав участников уголовного судопроизводства, несоблюдения процедуры судопроизводства или иным путем повлияли или могли повлиять на постановление законного и обоснованного решения, не установлено. Судебное разбирательство проведено с соблюдением уголовно-процессуального закона, объективно и с достаточной полнотой, в условиях состязательности и равноправия сторон, процессуальные права участников процесса не нарушены. Принятые судом первой инстанции решения по ходатайствам сторон являются обоснованными.

Замечания на протокол судебного заседания рассмотрены в установленном законом порядке. Вопреки доводам осужденного, его право на защиту не нарушено, расхождений позиций с защитником не установлено, каких-либо оснований для отвода адвоката не имелось. Согласно протоколу ЛВН отказался от выступления в прениях, при этом защитник с учетом позиции подсудимого в судебном заседании предложил переквалифицировать его действия на ч.1 ст. 228 УК РФ, в дальнейшем подал аналогичную апелляционную жалобу.

С учетом заключения психиатрической судебной экспертизы, обстоятельств совершения преступления, данных о личности осужденного, его адекватного поведения в судебном заседании, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о вменяемости ЛВН по настоящему уголовному делу.

При назначении наказания обоснованно учтены характер и степень общественной опасности преступления, данные о личности ЛВН, влияние наказания на исправление осужденного и на условия жизни его семьи. Судом установлены и в полной мере учтены все смягчающие наказание обстоятельства, в том числе состояние здоровья ЛВН и наличие у него ряда хронических заболеваний.

Отягчающим наказание обстоятельством является рецидив преступлений. Приговор от ДД.ММ.ГГГГ вступил в законную силу ДД.ММ.ГГГГ, то есть до совершения ЛВН инкриминируемого преступления.

Судом достаточно мотивировано решение о назначение ЛВН, совершившему при рецидиве тяжкое преступное деяние в период условного осуждения наказания в виде реального лишения свободы, отсутствии оснований для применения положений ст. 73, ч.6 ст. 15, ч.3 ст. 68, ст. 64 УК РФ.

Доводы осужденного о необоснованной отмене условного осуждения в связи с истечением испытательного срока ДД.ММ.ГГГГ до вынесения обжалуемого приговора не основаны на законе. Инкриминируемое ЛВН преступление совершено ДД.ММ.ГГГГ, то есть в период условного осуждения по приговору от ДД.ММ.ГГГГ. Нарушений закона при применении положений ч.5 ст. 74, ст. 70 УК РФ не допущено.

Назначенное ЛВН наказание за инкриминируемое преступление, а также по совокупности приговоров является справедливым, оснований для признания его чрезмерно суровым судебная коллегия не усматривает.

Вместе с тем, при назначении вида исправительного учреждения судом первой инстанции неправильно применен уголовный закон.

В соответствии с п. «в» ч.1 ст. 58 УК РФ отбывание свободы назначается мужчинам при рецидиве или опасном рецидиве преступлений, если осужденный ранее отбывал лишение свободы, - в исправительных колониях строгого режима.

Согласно положениям п. 12 постановления Пленума Верховного Суда РФ от ДД.ММ.ГГГГ № "О практике назначения и изменения судами видов исправительных учреждений", не может рассматриваться как ранее отбывавшее наказание в виде лишения свободы лицо, ранее осуждавшееся к лишению свободы в пределах срока нахождения его под стражей в качестве меры пресечения, поскольку оно не отбывало наказание в исправительном учреждении.

ЛВН ранее наказание в виде лишения свободы в исправительной учреждении не отбывал, по приговору от ДД.ММ.ГГГГ освобожден из-под стражи в зале суда в связи с назначением наказания в пределах срока содержания под стражей.

При таких обстоятельствах судебная коллегия считает необходимым приговор изменить, направить осужденного для отбывания наказания в исправительную колонию общего режима.

С учетом квалификации действий ЛВН и положений ч.3.2 ст. 72 УК РФ оснований для применения льготного коэффициента при зачете времени содержания под стражей в срок лишения свободы не имеется.

Оснований для отмены либо изменения приговора в иной части не имеется.

Руководствуясь ст.ст.389.13- 389.33 УПК РФ, судебная коллегия

ОПРЕДЕЛИЛА:

Приговор Ленинского районного суда <адрес> Республики от ДД.ММ.ГГГГ в отношении ЛВН изменить, апелляционную жалобу осужденного удовлетворить частично.

Направить ЛВН для отбывания наказания в виде 4 лет лишения свободы в исправительную колонию общего режима.

В остальной части приговор оставить без изменения, апелляционные жалобы – без удовлетворения.

Апелляционное определение вступает в законную силу с момента провозглашения, может быть обжаловано в Шестой кассационный суд общей юрисдикции в порядке, установленном главой 47.1 УПК РФ, в течение 6 месяцев с момента вступления судебного решения в законную силу, а осужденным, содержащимся под стражей – в тот же срок с момента вручения апелляционного определения. Осужденный вправе ходатайствовать об участии в суде кассационной инстанции.

Кассационные жалобы, представление подаются через суд первой инстанции, к ним прилагаются заверенные соответствующим судом копии судебных решений, принятых по данному делу.

Председательствующий

Судьи

Копия верна

Судья Д.Е. Дементьев