судья ФИО2 №

АПЕЛЛЯЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ

г. Нижний Новгород 18 сентября 2023 года

Судебная коллегия по уголовным делам Нижегородского областного суда в составе председательствующего судьи Чигинева В.В., судей Друзина К.Е. и Березина Н.Е.,

при секретаре судебного заседания Молькове А.С.,

с участием гос.обвинителя - ст.прокурора 2-го апелляционного отдела прокуратуры Нижегородской области Лимоновой Н.А.,

защитника осужденного ФИО1 по назначению суда – адвоката областной адвокатской конторы НОКА Хубуная В.Ю., представившего удостоверение № и ордер № от ДД.ММ.ГГГГ,

рассмотрев в открытом судебном заседании уголовное дело по апелляционному представлению государственного обвинителя ФИО7 и апелляционной жалобой адвоката ФИО19 на приговор <адрес> от ДД.ММ.ГГГГ, которым

ФИО1, ДД.ММ.ГГГГ г.р., уроженец <адрес> Республики Кыргызстан, гражданин РФ, не судимый,

признан виновным и осужден по ч.3 ст.30, ч.5 ст.228.1 УК РФ и ему назначено наказание с применением ст. 64 УК РФ в виде лишения свободы на срок 06 лет с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима; срок назначенного наказания постановлено исчислять со дня вступления приговора в законную силу; меру пресечения ФИО1 до вступления приговора в законную силу в виде заключения под стражу постановлено оставить без изменения; на основании п.«а» ч.3.1 и 3.2 ст.72 УК РФ зачтено в срок лишения свободы время содержания ФИО1 под стражей с момента его задержания с ДД.ММ.ГГГГ до дня вступления приговора в законную силу из расчета один день содержания под стражей за один день отбывания наказания в исправительной колонии строгого режима.

Заслушав доклад судьи Березина Н.Е., изложившего содержание обжалуемого приговора, существо апелляционных представления и жалобы, а также выступления сторон, исследовав материалы дела, судебная коллегия

установил а :

приговором суда первой инстанции ФИО1 признан виновным и осужден за покушение на незаконный сбыт наркотических средств, совершенный группой лиц по предварительному сговору, в особо крупном размере, то есть умышленные действия лица, непосредственно направленные на совершение незаконного сбыта наркотических средств, совершенные группой лиц по предварительному сговору, в особо крупном размере, если при этом преступление не было доведено до конца по независящим от этого лица обстоятельствам.

В ходе судебного следствия суда первой инстанции осужденный ФИО1 свою вину в совершении вмененного ему преступления признал полностью и в содеянном раскаялся, от дачи показаний отказался, воспользовавшись положениями ст.51 Конституции РФ, однако полностью подтвердил свои ранее данные в ходе предварительного расследования признательные показания, которые были оглашены в порядке п.3 ч.1 ст.276 УПК РФ по ходатайству государственного обвинителя.

В своем апелляционном представлении государственный обвинитель ФИО7 считает приговор незаконным и необоснованным, подлежащим отмене в связи с существенными нарушениями уголовно-процессуального закона. Указывает на то, что поскольку совершенное ФИО1 преступление является неоконченным и имеются смягчающие наказание обстоятельства, предусмотренные п.«и» ч.1 ст.61 УК РФ, при назначении наказания подсудимому были применены положения ч.3 ст.66 и ч.1 ст. 62 УК РФ, и поскольку верхним пределом наказания в виде лишения свободы, которое может быть назначено осужденному в результате применения указанных норм, являлись 10 лет, то есть ниже низшего предела предусмотренного санкцией ч.5 ст.228.1 УК РФ, то оснований для применения при назначении наказания ФИО1 положений ст. 64 УК РФ не имелось. Считает необоснованным учет судом в качестве смягчающих наказание ФИО1 обстоятельств в соответствии с ч.2 ст.61 УК РФ - совершение преступления впервые и отсутствие административных правонарушений, что повлекло назначение осужденному чрезмерно мягкого наказания. Считает, что судом необоснованно признаны допустимыми доказательствами виновности подсудимого и положены в основу приговора показания свидетелей Свидетель №1 и Свидетель №2, поскольку суды не вправе допрашивать дознавателя, следователя или сотрудников, проводивших ОРМ, о содержании показаний, данных в ходе досудебного производства подозреваемым или обвиняемым, или восстанавливать содержание этих показаний, данных в ходе досудебного производства по уголовному делу без участия защитника. Просит приговор суда отменить и вынести новый обвинительный приговор, при этом исключить из описательно-мотивировочной части показания свидетеля Свидетель №1 в части известных от задержанногоФИО1 сведений о совершении преступления с изложениеммотивов признания их недопустимым доказательством в части; указать в описательно-мотивировочной части приговора в полном объеме показания свидетеля Свидетель №2, одновременно решив вопрос о допустимости показаний данного свидетеля в полном объеме или в части суказанием мотивов принятого судом решения; исключить из описательно-мотивировочной и резолютивной частей приговора указание об учете положений ст.64 УК РФ при обсуждении вопроса о размере назначаемого ФИО1 наказания; исключить из описательно-мотивировочной части приговора учет в качестве смягчающих наказание ФИО1 обстоятельств – совершение преступления впервые и отсутствие административных правонарушений; соразмерно увеличить назначенное ФИО1 наказание до 7 лет 2 месяцев лишения свободы.

В своей апелляционной жалобе в интересах осужденного ФИО1 его защитник – адвокат ФИО19 - находит приговор суда первой инстанции излишне суровым. Обращает внимание на те обстоятельства, что осужденный вину в содеянном признал, в содеянном раскаялся, активно способствовал раскрытию преступления, сам сообщил место закладки и пароль от телефона. Выражает мнение о том, что в случае отказа ФИО1 от указанного сотрудничества, преступление невозможно было бы раскрыть. Осужденный является единственным кормильцем своих малолетних детей, супруги и престарелой матери. По мнению защитника, при оценке доказательств суд не дал надлежащей оценки личности ФИО1, а также его отношению к содеянному, его материальному и социальному положению, состоянию здоровья его близких родственников. Не дана надлежащая оценка поведению осужденного во время предварительного расследования и суда, тому, что противоправных действий в указанный период он не совершал, активно сотрудничал с органами предварительного расследования. Защитник просит приговор изменить, снизить срок назначенного осужденному наказания.

Других апелляционных жалоб и представлений, а равно возражений в суд второй инстанции не поступало.

Осужденный ФИО1 о месте, дате и времени заседания суда апелляционной инстанции был извещен надлежащим образом путем расписки ДД.ММ.ГГГГ, отказался от личного участия в апелляционном рассмотрении дела. По ходатайству осужденного для обеспечения реализации его законных прав и свобод ему был назначен защитник в лице адвоката Хубуная В.Ю.

В заседании суда апелляционной инстанции:

- государственный обвинитель Лимонова Н.А. поддержала доводы апелляционного представления в полном объеме, просила его удовлетворить, приговор суда отменить и вынести новый обвинительный приговор, усилив назначенное ФИО1 наказание в виде лишения свободы в ИК строгого режима до 09-ти лет; против удовлетворения апелляционной жалобы адвоката ФИО19 возражала, полагая ее необоснованной;

- защитник осужденного ФИО1 – адвокат Хубуная В.Ю. – поддержал в полном объеме доводы апелляционной жалобы адвоката ФИО19, просил обжалуемый приговор изменить, смягчив назначенное осужденному наказание; возражал против удовлетворения апелляционного представления гос.обвинителя.

Проверив представленные материалы уголовного дела с учетом доводов апелляционных жалоб и представления, а также возражения, мнений участников процесса в судебном заседании, судебная коллегия приходит к выводу о том, что постановленный в отношении ФИО1 приговор является в целом законным и обоснованным, не подлежащим отмене, однако подлежащим изменению.

Изучение материалов уголовного дела показало, что уголовное дело рассмотрено судом первой инстанции главным образом с соблюдением требований уголовно-процессуального законодательства РФ, в соответствии с принципами состязательности и равноправия сторон, на основании собранных по уголовному делу доказательств, их проверки в судебном заседании путем сопоставления с другими доказательствами, установления их источников.

Существенных нарушений норм уголовного и уголовно-процессуального законодательства РФ, влекущих необходимость отмены приговора, в ходе производства по делу предварительного расследования и его рассмотрения судом первой инстанции допущено не было.

Суд первой инстанции, рассмотрев уголовное дело, пришел к обоснованному выводу о доказанности вины осужденного ФИО1 в совершении инкриминируемого ему противоправного деяния. Выводы суда о виновности осужденного и квалификации содеянного им именно по ч.3 ст.30, ч.5 ст.228.1 УК РФ основаны на исследованных в судебном заседании материалах уголовного дела, подтверждены изложенными в приговоре совокупностью доказательств, исследованных и оцененных судом в соответствии со ст.88 УПК РФ с точки зрения относимости, допустимости и достоверности, в совокупности достаточных для постановления обвинительного приговора и приведенных в приговоре суда, в частности, приведенных ниже.

Так, виновность осужденного ФИО1 в покушении на незаконный сбыт наркотических средств установлена собранными по делу, исследованными в судебном заседании и указанными в приговоре доказательствами: обстоятельными и признательными показаниями самого осужденного ФИО1 в ходе предварительного расследования, данных им с участием защитника, оглашенных в судебном заседании в порядке п.3 ч.1 ст.276 УПК РФ и подтвержденных самим осужденным; показаниями свидетеля Свидетель №2 об обстоятельствах задержания осужденного, показаниями свидетелей Свидетель №3, Свидетель №4, Свидетель №5, Свидетель №6, Свидетель №7, Свидетель №8 и Свидетель №9

Показания указанных лиц являются правдоподобными, последовательными и не противоречащими друг другу; оснований не доверять признательным показаниям осужденного и показаниям перечисленных свидетелей стороны обвинения у суда первой инстанции не имелось, поскольку каких-либо объективных и убедительных предпосылок как для оговора данными лицами осужденного ФИО1, как и у самого осужденного к самооговору в ходе судебного следствия установлено не было, не приведено таковых и в апелляционных представлении и жалобе.

Кроме перечисленных показаний, судом также скрупулезно проанализированы в приговоре суда иные письменные и вещественные доказательства виновности ФИО1, в том числе: рапорт инспектора ДПС ОБ ДПС ГИБДД ГУ МВД России Свидетель №1 (<данные изъяты>); протокол изъятия вещей и документов (т.1 л.д.18); протокол осмотра с фототаблицей (<данные изъяты>); протоколы осмотра места происшествия с фототаблицами (<данные изъяты>); автомобиль <данные изъяты> гос.рег.знак <данные изъяты>, признанный вещественным доказательством и приобщенный к уголовному делу (<данные изъяты>); акт приема-передачи (<данные изъяты>); справка о результатах исследования № от ДД.ММ.ГГГГ (<данные изъяты>); протокол выемки (<данные изъяты>); протокол осмотра с фототаблицей (<данные изъяты>); CD-диск, признанный вещественным доказательством и приобщенный к уголовному делу (<данные изъяты>); протокол выемки (<данные изъяты>); заключения экспертов № от ДД.ММ.ГГГГ и № от ДД.ММ.ГГГГ (<данные изъяты>); образцы слюны ФИО1 (<данные изъяты>); протоколы осмотра (<данные изъяты>); пакет с наркотическим средством (<данные изъяты>); DVD-R диск (<данные изъяты>); протоколом осмотра с фототаблицей, сотовый телефон признан вещественным доказательством и приобщен к уголовному делу (<данные изъяты>); протокол осмотра (<данные изъяты>); сведения из Сбербанка, признанные вещественным доказательством и приобщенные к уголовному делу (<данные изъяты>); протокол осмотра (<данные изъяты>); осмотренные документы признаны вещественными доказательствами и приобщены к уголовному делу (<данные изъяты>); протокол проверки показаний ФИО1 на месте с фототаблицей (<данные изъяты>).

Относительно доводов апелляционного представления государственного обвинителя о том, что судом необоснованно признаны допустимыми доказательствами виновности осужденного и положены в основу приговора показания свидетелей Свидетель №1 и Свидетель №2, являющихся сотрудниками полиции и задерживавших ФИО1 ДД.ММ.ГГГГ, суд апелляционной инстанции считает необходимым исключить из числа доказательств показания свидетеля Свидетель №1 ввиду наличия противоречий между изложенными показаниями данного свиделся в описательно-мотивировочной части приговора и протоколе судебного заседания от ДД.ММ.ГГГГ.

Так, из протокола судебного заседания следует, что в ходе судебного следствия был вызван и непосредственно допрошен сторонами свидетель Свидетель №1 При этом показания упомянутого свидетеля, непосредственно приведенные в протоколе судебного заседания (<данные изъяты>) и соответствующие его аудиозаписи, по содержанию не совпадают (значительно менее обстоятельные, подробные и детальные) с его же показаниями, изложенными в описательно-мотивировочной части приговора (<данные изъяты>). При этом, согласно протоколу и аудиозаписи судебного заседания, подробные показания свидетеля Свидетель №1, ранее данные им в ходе предварительного расследования, в ходе судебного следствия не оглашались и не исследовались. В связи с указанным судебная коллегия считает необходимым исключить из числа доказательств, положенных в основу приговора, показания свидетеля Свидетель №1 как недопустимого доказательства по причине фактического их не исследования в судебном заседании и несовпадения изложенных в приговоре показаний свидетеля с реально данными им в ходе судебного следствия, в силу чего суд первой инстанции был не вправе на них ссылаться.

Вместе с тем, судебная коллегия не видит необходимости в исключении из описательно-мотивировочной части приговора показаний свидетеля Свидетель №2 или их изложения «в полном объеме», как о том просит государственный обвинитель в своем апелляционном представлении, в силу нижеследующего.

Так, из протокола судебного заседания и его аудиозаписи следует, что после того, как свидетель Свидетель №2 был непосредственно допрошен в ходе судебного следствия суда первой инстанции, далее по ходатайству государственного обвинителя были в полном объеме в порядке ч.3 ст.281 УПК РФ оглашены его показания, ранее данные свидетелем в ходе предварительного расследования, являющиеся подробными и детальными. То есть показания свидетеля Свидетель №2, по степени подробности и детализации не уступающие показаниям свидетеля Свидетель №1, были в полном объеме непосредственно исследованы судом и учтены в числе прочих доказательств при вынесении приговора, при этом действующее уголовно-процессуальное законодательство не содержит требований к определенной степени детализации показаний допрошенных лиц, излагаемых в описательно-мотивировочной части приговора. Содержание изложенных в приговоре показаний свидетеля Свидетель №2 является понятным и подтверждается другими собранными и исследованными по делу доказательствами.

Несмотря на то, что показания свидетеля Свидетель №1 подлежат исключению из приговора как недопустимое доказательство по иным основаниям, изложенным выше по тексту настоящего определения, судебная коллегия не считает необходимым исключать из приговора и показания свидетеля Свидетель №2, как о том просит государственный обвинитель в своем апелляционном представлении, в силу нижеследующего.

Так, гос.обвинитель мотивирует необходимость исключения из числа доказательств по приговору показания свидетеля Свидетель №2 тем, что суды не вправе допрашивать дознавателя, следователя или сотрудников, проводивших ОРМ, о содержании показаний, данных в ходе досудебного производства подозреваемым или обвиняемым, или восстанавливать содержание этих показаний, данных в ходе досудебного производства по уголовному делу без участия защитника.

Согласно правовой позиции, изложенной в определении Конституционного суда РФ от 06.02.2004 г. г. «По жалобе гражданина ФИО2 на нарушение его конституционных прав положениями ст.56, 246, 278 и 355 УУПК РФ, содержащееся в ч.3 ст.56 УПК РФ в его конституционно-правовом истолковании, не может служить основанием для воспроизведения в ходе судебного разбирательства содержания объяснений подозреваемых на стадии досудебного производства, относящихся к недопустимым доказательствам, путем допроса в качестве свидетеля оперативных сотрудника, дознавателя, следователя или прокурора. Вместе с тем эти положения, подлежащие применению в системной связи с другими нормами уголовно-процессуального законодательства, не дают оснований рассматривать их как позволяющие суду допрашивать дознавателя и следователя о содержании показаний, данных в ходе досудебного производства подозреваемым или обвиняемым, и как допускающие возможность восстановления содержания этих показаний вопреки закрепленному в п.1 ч.2 ст.75 УПК РФ правилу, согласно которому показания подозреваемого, обвиняемого, данные в ходе досудебного производства по уголовному делу в отсутствие защитника и не подтвержденные подозреваемым, обвиняемым в суде, относятся к недопустимым.

Из материалов уголовного дела следует, что осужденный ФИО1 на всем протяжении как предварительного, так и судебного следствия в полном объеме признавал свою вину в совершении вмененного ему преступления и давал подробные признательные показания, совпадающие в том числе с показаниями свидетеля Свидетель №2 Кроме того, как следует из существа показаний самого Свидетель №2, свидетель описывает главным образом факт и обстоятельства выявления им преступления и задержания ФИО1 непосредственно после его совершения, а не дублирует или восполняет признательные показания осужденного.

Таким образом, поскольку показания свидетеля Свидетель №2 очевидно не направлены на восполнение недостатка доказательственной базы по уголовному делу и подтверждаются как показаниями самого осужденного, так и прочей совокупностью собранных по делу доказательств, они признаются относимым, допустимым и достоверным доказательством, не подлежащим исключению из приговора сообразно требованиям государственного обвинителя в апелляционном представлении.

Совокупность прочих приведенных в приговоре доказательств была проверена и исследована в ходе судебного следствия, суд дал им оценку и привел мотивы, по которым признал их достоверными и соответствующими фактическим обстоятельствам дела. Не согласиться с приведенной в приговоре оценкой доказательств у судебной коллегии оснований не имеется.

Суд всесторонне, полно и объективно исследовал все доказательства, изложил их в приговоре в соответствии с требованиями уголовно-процессуального закона. Кроме исключаемых настоящим определением показаний свидетеля Свидетель №1 ни одно из доказательств, положенных в обоснование выводов суда о виновности осужденного ФИО1, каких-либо сомнений в своей достоверности у судебной коллегии не вызывает.

Доводы апелляционной жалобы защитника о чрезмерной суровости назначенного наказания также являются несостоятельными, поскольку, вопреки апелляционной жалобе адвоката, суд при назначении ФИО1 наказания в полной мере учел характер совершенного преступления, степень его общественной опасности и личность осужденного, обстоятельства смягчающие наказание, влияние назначенного наказания на исправление осужденного и на условия жизни его семьи, характер и степень фактического участия осужденного в его совершении, значение этого участия для достижения цели преступления, его влияние на характер и размер причиненного вреда, обстоятельства, в силу которых преступление не было доведено до конца.

Оснований для применения в отношении осужденного положений ст.73 УК РФ по делу не усматривалось, что оговорено в приговоре. Суд с учетом положений ч.1 ст.62 и ч.3 ст.66 УК РФ обоснованно счел возможным назначить подсудимому наказание ниже низшего предела, предусмотренного санкцией ч.5 ст.228.1 УК РФ.

При этом очевидно заслуживают внимания суда апелляционной инстанции и доводы апелляционного представления государственного обвинителя о том, что оснований для применения при назначении избранного судом ФИО1 наказания положений ст.64 УК РФ не имелось, в силу нижеследующего.

Так, ч.1 ст.62 УК РФ предусмотрено, что при наличии смягчающих обстоятельств, предусмотренных пунктами "и" и (или) "к" ч.1 ст.61 УК РФ и отсутствии отягчающих обстоятельств срок или размер наказания не могут превышать двух третей максимального срока или размера наиболее строгого вида наказания, предусмотренного соответствующей статьей Особенной части УК РФ. Кроме того, в силу ч.3 ст.66 УК РФ срок или размер наказания за покушение на преступление не может превышать трех четвертей максимального срока или размера наиболее строгого вида наказания, предусмотренного соответствующей статьей Особенной части УК РФ за оконченное преступление.

Согласно п.34 Постановления Пленума Верховного Суда РФ №58 от 22.12.2015 г. «О практике назначения судами РФ уголовного наказания» при применении статей 62, 65 и 68 УК РФ в случае совершения неоконченного преступления указанная в этих нормах часть наказания исчисляется от срока или размера наказания, которые могут быть назначены по правилам статьи 66 УК РФ. Если в результате применения статей 66 и (или) 62 УК РФ срок или размер наказания, который может быть назначен осужденному, окажется менее строгим, чем низший предел наиболее строгого вида наказания, предусмотренного санкцией соответствующей статьи Особенной части УК РФ, то наказание назначается ниже низшего предела без ссылки на статью 64 УК РФ. В таких случаях верхний предел назначаемого наказания не должен превышать срок или размер наказания, который может быть назначен с учетом положений указанных статей.

Таким же образом разрешается вопрос назначения наказания в случае совпадения верхнего предела наказания, которое может быть назначено осужденному в результате применения указанных норм, с низшим пределом наиболее строгого вида наказания, предусмотренного санкцией соответствующей статьи Особенной части УК РФ.

В ходе рассмотрения уголовного дела судом было установлено, что ФИО1 виновен в совершении покушения на незаконный сбыт наркотических средств, совершенном в составе группы лиц по предварительному сговору, в особо крупном размере, то есть умышленные действия лица, непосредственно направленные на совершение незаконного сбыта наркотических средств, совершенные группой лиц по предварительному сговору, в особо крупном размере, если при этом преступление не было доведено до конца по независящим от этого лица обстоятельствам.

Кроме того, по делу судом было установлено наличие таких смягчающих наказание ФИО1 обстоятельств, как явка с повинной и активное способствование раскрытию и расследованию преступления, предусмотренных п.«и» ч.1 ст.61 УК РФ.

Учитывая, что совершенное ФИО1 преступление является неоконченным, отсутствуют отягчающие его наказание обстоятельства и одновременно имеются смягчающие наказание обстоятельства, предусмотренные п.«и» ч.1 ст.61 УК РФ, при назначении наказания осужденному подлежали одновременному применению положения ч.3 ст.66 и ч.1 ст.62 УК РФ. При этом, согласно п.34 Постановления Пленума Верховного Суда РФ №58 от 22.12.2015 г., поскольку верхним пределом наказания в виде лишения свободы, которое могло быть назначено осужденному в результате применения указанных норм, являлись 10 лет, что составляет величину ниже низшего предела, предусмотренного санкцией ч.5 ст.228.1 УК РФ, оснований для применения при назначении наказания ФИО1 положений ст.64 УК РФ не имелось.

Таким образом, поскольку ссылка в описательно-мотивировочной и резолютивной частях приговора на применение положений ст.64 УК РФ является необоснованной, таковая подлежит исключению, а апелляционное представление государственного обвинителя ФИО7 – удовлетворению и в этой части.

Судом первой инстанции правильно установлены и учтены при назначении наказания смягчающие наказание осужденного обстоятельства и констатировано отсутствие отягчающих. Так, суд первой инстанции обоснованно признал в качестве обстоятельств, смягчающих наказание: в соответствии с п.«г,и» ч.1 ст.61 УК РФ - наличие двоих малолетних детей, явку с повинной, активное способствование раскрытию и расследованию преступления, которое выразилось в добровольном сообщении об обстоятельствах совершенного преступления непосредственно после задержания, указании места оборудованного тайника с наркотическими средствами, предоставлении пароля для доступа к содержимому изъятого мобильного телефона, добровольное предоставление биологических образцов, проверке показаний на месте, что имело существенное значение для раскрытия и расследования преступления; в соответствии с ч.2 ст.61 УК РФ – совершение преступления впервые, полное признание вины и раскаяние в содеянном, наличие несовершеннолетнего ребенка, состояние здоровья, в том числе близких родственников.

В то же время являются заслуживающими внимания судебной коллегии и доводы апелляционного представления гос.обвинителя о необоснованности дополнительного учета судом в качестве смягчающих наказание ФИО1 обстоятельств в соответствии с ч.2 ст.61 УК РФ – совершение им преступления впервые и отсутствие административных правонарушений.

Так, во-первых, отсутствие административных правонарушений уже было фактически учтено судом при исследовании данных о личности ФИО1, учет же факта совершения им преступления впервые также подлежал отражению в данных о личности осужденного. Во-вторых, по смыслу и содержанию УК РФ и КоАП РФ не совершение противоправных действий не является исключительным положительно характеризующим субъекта обстоятельством, а общепринятой социальной нормой поведения в обществе. Обыденное поведение людей, не отклоняющееся от предписываемого юридическими нормами, не может быть признано в качестве обстоятельств, смягчающих наказание при совершении ими преступлений. Таким образом, учет в приговоре указанных выше двух обстоятельств в порядке ч.2 ст.61 УК РФ в качестве смягчающих, а именно: совершение преступления впервые и отсутствие административных правонарушений - является необоснованным и подлежит исключению из приговора суда в соответствии с доводами апелляционного представления государственного обвинителя.

Исключая указанные выше смягчающие наказание осужденного обстоятельства, необоснованно учтенные судом первой инстанции, судебная коллегия также находит заслуживающими внимания и те доводы апелляционного представления государственного обвинителя, в которых он считает назначенное ФИО1 наказание чрезмерно мягким, не соответствующим характеру и степени тяжести совершенного осужденным умышленного особо тяжкого преступления, и приходит к выводу о необходимости соразмерного усиления назначенного ему наказания в пределах санкции ч.5 ст.228.1 УК РФ с учетом применения положений ч.1 ст.62 и ч.3 ст.66 УК РФ.

Все прочие имеющие юридическое значение сведения о личности ФИО1, представленные в материалах дела, судом первой инстанции исследовались и получили надлежащую оценку в приговоре. С учетом изложенного суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что за изъятиями, производимыми данным определением, данные о личности осужденного, влияющие на его наказание, судом первой инстанции учтены в целом полно, всесторонне и объективно, а при определении вида и размера наказания в отношении осужденного в целом выполнены требования уголовного закона об индивидуализации и справедливости наказания.

При вынесении приговора суд опирался не на предположения, а на конкретные доказательства, содержание которых изложено с необходимой точностью и полнотой.

Убедительных доказательств, опровергающих выводы о квалификации действий ФИО1, суду как первой, так и апелляционной инстанции представлено не было.

В отношении содеянного осужденный обоснованно признан вменяемым.

Из материалов уголовного дела видно, что органами следствия при производстве предварительного расследования, а также судом при рассмотрении дела, каких-либо существенных нарушений уголовно-процессуального закона, влекущих необходимость отмены или иного изменения приговора, допущено не было, дело рассмотрено судом надлежащим образом, им были приняты все меры для выполнения требований закона о всестороннем, полном и объективном исследовании обстоятельств дела.

Не установлено по делу и нарушения права осужденного на защиту, а также иных нарушений процессуального закона, влекущих отмену приговора. Судебное разбирательство по уголовному делу проведено с соблюдением принципов состязательности и равноправия сторон. Из протокола судебного заседания следует, что судебное следствие проведено в целом в соответствии с требованиями статей 273 - 291 УПК РФ. Сторонам обвинения и защиты были предоставлены равные возможности для осуществления предоставленных им прав, в соответствии с принципами состязательности и равноправия сторон, предусмотренных положениями ст.15 УПК РФ, ограничений прав участников уголовного судопроизводства, допущено не было. Все представленные сторонами суду доказательства были исследованы, заявленные ходатайства разрешены в установленном законом порядке, принятые по ним решения не противоречат требованиям закона. Как следует из принятых председательствующим решений, разрешая ходатайства, суд руководствовался требованиями закона и оценивал их обоснованность независимо от того, какая именно из сторон их заявила.

Само по себе несогласие стороны защиты с оценкой в приговоре доказательств, относящихся к характеристике личности осужденного, – не является основанием для пересмотра выводов суда первой инстанции, который в силу статьи 17 УПК РФ в осуществлении такой оценки свободен. Требованиям относимости, допустимости и достаточности использованные судом доказательства отвечают.

Принимая во внимание характер и степень общественной опасности совершенного ФИО1 преступления, определяемые с учетом объекта преступного посягательства (здоровье населения), формы вины (прямой умысел) и категории преступления (особой тяжести), а также конкретных обстоятельств содеянного и характеризующие осужденного данные, суд апелляционной инстанции соглашается с выводами, содержащимися в приговоре, о том, что применение к ФИО1 иного менее строгого наказания, чем реальное лишение свободы, невозможно.

Каких-либо иных обстоятельств, за исключением установленных настоящим апелляционным определением, которые могли бы повлиять на установление фактической стороны дела и оставленных судом без внимания, не имеется.

Вопрос о мере пресечения в отношении сужденного решен правильно, судьба вещественных доказательств определена в соответствии с требованиями ст.81-82 УПК РФ.

Каких-либо иных, помимо установленных настоящим определением, существенных нарушений норм уголовного и уголовно-процессуального законов, являющихся основанием для отмены или иного изменения приговора в части осуждения и наказания ФИО1 суд апелляционной инстанции не усматривает.

При таких обстоятельствах апелляционная жалоба защитника осужденного ФИО1 - адвоката ФИО19 –удовлетворению не подлежит, а апелляционное представление государственного обвинителя ФИО7 подлежит частичному удовлетворению.

На основании изложенного, руководствуясь ст.389.20, 389.28, 389.33 УПК РФ, судебная коллегия

определил а:

апелляционное представление государственного обвинителя ФИО7 удовлетворить частично, приговор <адрес> от ДД.ММ.ГГГГ в отношении ФИО1 изменить:

- исключить из описательно – мотивировочной части приговора из числа доказательств показания свидетеля Свидетель №1;

- исключить из описательно-мотивировочной и резолютивной частей приговора указание на применение при назначении осужденному наказания положений ст.64 УК РФ;

- исключить из описательно-мотивировочной части приговора учет вкачестве смягчающих наказание осужденного обстоятельств – совершение преступления впервые и отсутствие административных правонарушений;

- усилить назначенное ФИО1 наказание в виде лишения свободы с отбыванием в исправительной колонии строгого режима до 08 (восьми) лет.

В остальной части обжалуемый приговор суда оставить без изменения, а апелляционную жалобу адвоката ФИО19 – без удовлетворения.

Апелляционное определение вступает в законную силу немедленно и может быть обжаловано в течение шести месяцев (для осужденного, содержащегося под стражей, - в тот же срок со дня вручения его копии) в порядке главы 47.1 УПК РФ в судебную коллегию по уголовным делам Первого кассационного суда общей юрисдикции (г.Саратов) через суд первой инстанции. Осужденный вправе ходатайствовать о своем личном участии в рассмотрении уголовного дела судом кассационной инстанции.

Председательствующий:

Судьи: