Судья Ходкин С.В. дело <.......>

АПЕЛЛЯЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ

г. Тюмень 17 августа 2023 года.

Судебная коллегия по уголовным делам Тюменского областного суда в составе: председательствующего Жуковской Е.А.

судей Исаевой Н.А., Голубева А.Н.

при секретаре Колесникове С.М.

с участием: прокурора отдела уголовно–судебного управления прокуратуры Тюменской области Кирюхиной И.Г.

осужденного ФИО1, защитника – адвоката Борец А.В.

рассмотрела в открытом судебном заседании уголовное дело по апелляционным жалобам осужденного ФИО1 и адвоката Борец А.В., на приговор Центрального районного суда г. Тюмени от 03 апреля 2023 года, которым

ФИО1, <.......>, судимый:

- 04.05.2012 Первоуральским городским судом Свердловской области по ч. 3 ст. 30, п. «г» ч. 3 ст. 228.1 УК РФ к наказанию в виде лишения свободы сроком на 8 лет. Освобожден 22.05.2018 на основании постановления Тагилстроевского районного суда г. Нижнего Тагила Свердловской области условно-досрочно на 1 год 9 месяцев.

осужден по п. «г» ч. 3 ст. 158 УК РФ к наказанию в виде лишения свободы сроком на 2 года, с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.

Срок наказания исчисляется со дня вступления приговора в законную силу. Зачтено в срок отбытия наказания время содержания ФИО1 под стражей с 03.04.2023 до вступления приговора в законную силу, в соответствии с требованиями п. «а» ч. 3.1 ст.72 УК РФ, из расчета один день содержания под стражей за один день отбывания наказания в исправительной колонии строгого режима.

Разрешен вопрос о вещественных доказательствах по делу.

Заслушав доклад судьи Жуковской Е.А., изложившей обстоятельства дела и доводы, приведенные в апелляционных жалобах, выступления осужденного ФИО1 и адвоката Борец А.В., поддержавших доводы жалоб и просивших о смягчении наказания, прокурора Кирюхиной И.Г., не нашедшей оснований для изменения приговора, судебная коллегия,

установила:

ФИО1 приговором суда признан виновным и осужден за хищение денежных средств Потерпевший №1 в общей сумме 3762 рубля 06 копеек, с ее банковского счета.

Преступление совершено в г. Тюмени 17.01.2023 при обстоятельствах, подробно изложенных в приговоре.

В апелляционной жалобе осужденный ФИО1, не оспаривая выводы суда о своей виновности в совершенном преступлении и правильной квалификации его действий, выражает несогласие с приговором вследствие несправедливости и чрезмерной суровости назначенного ему наказания. Свои доводы мотивирует тем, что, назначив ему наказание в виде реального лишения свободы, суд фактически не учел все обстоятельства по делу и его личность, хотя признал ряд обстоятельств смягчающими, указал их в приговоре. В частности, он обратился в правоохранительные органы с повинной, полностью признал свою вину, раскаялся в содеянном, активно способствовал раскрытию и расследованию преступлению, сотрудничал со следствием, полностью загладил причиненный преступлением вред, возместив потерпевшей и размер похищенных у нее денежных средств, и компенсацию морального вреда. Автор жалобы обращает внимание, что у него на иждивении находятся двое малолетних детей, а также мать, которой требуется материальная поддержка в связи с заболеваниями. Полагает, что судом все указанные обстоятельства были учтены не в полной мере. Просит приговор изменить, применить при назначении ему наказания положения ст. 68 ч. 3 УК РФ, и назначенное ему наказание существенно смягчить.

В апелляционной жалобе и дополнениях к ней, защитник Борец А.В., действуя в интересах осужденного ФИО1, указывает о незаконности приговора, как вследствие несправедливости назначенного ему наказания, так и вследствие допущенных судом нарушений закона, при постановлении приговора. Доводы защитника мотивированы тем, что установленные судом фактические обстоятельства совершенного преступления, противоречат исследованным в судебном заседании доказательствам. Так, при описании преступного деяния, судом указано, что ФИО1 совершил расчеты с банковской карты потерпевшей за приобретенные им товары в магазинах 17.01.2023 - в 11 часов 03 минут на сумму 630 рублей; в 11 часов 04 минуты на сумму 440 рублей; в 13 часов 25 минут на сумму 129 рублей, в 13 часов 26 минут на сумму 90/3 рубля, в 13 часов 34 минуты на сумму 700,12 рублей, в 13 часов 40 минут на сумму 639,96 рублей, в 13 часов 40 минут на сумму 319,98 рублей. Вместе с тем, из банковских выписок следует, что совершение расходных операций фактически осуществлялось с 09.03 минуты по 11 часов 40 минут. Таким образом, органы следствия и суд неверно установили время совершения преступления, что свидетельствует о незаконности приговора в целом.

Также защитник обращает внимание, что назначенное ФИО1 наказание является несправедливым и чрезмерно суровым. По ее мнению, суд в приговоре указал, но фактически не учел совокупность смягчающих наказание обстоятельств по делу, явившихся поводом к совершению преступления, таких как стечение тяжелых жизненных обстоятельств. ФИО1 является единственным кормильцем в семье, на его иждивении находятся двое малолетних детей, ФИО8, с которой он проживает без фактической регистрации брака, и которая занимается уходом за детьми, а также мать, которая имеет ряд хронических заболеваний. ФИО1 не склонен к совершению преступлений и правонарушений, о чем свидетельствует его безупречное поведение в течении многих лет после освобождения от отбывания наказания по предыдущему приговору.

Автор жалобы просит учесть, что ФИО1 нашел утерянную банковскую карту, не похищал ее, что свидетельствует о том, что его действия не обладают повышенной общественной опасностью, он полностью возместил потерпевшей причиненный материальный и моральный вред. Полагает, что суд назначил осужденному наказание не выяснив мнение потерпевшей, что противоречит требованиям закона. Указывает, что у суда имелись все основания для применения к ФИО1 положений ч. 3 ст. 68 УК РФ и назначении наказания в меньшем размере, чем предусмотрено ст. 68 ч. 2 УК РФ. Просит судебную коллегию исследовать сведения, указанные в апелляционной жалобе, после чего принять по делу законное и справедливое решение.

В возражениях на апелляционную жалобу государственный обвинитель Еременко Д.Е. находит приговор суда законным и обоснованным, назначенное ФИО1 наказание справедливым, просит приговор оставить без изменения, апелляционные жалобы – без удовлетворения.

Проверив материалы дела, обсудив доводы апелляционных жалоб, судебная коллегия находит выводы суда о виновности ФИО1, в совершенном преступлении правильными, основанными на исследованных в судебном заседании и изложенных в приговоре доказательствах.

В судебном заседании осужденный ФИО1 виновным себя по предъявленному обвинению признал полностью, пояснив, что 17.01.2023, в дневное время, недалеко от своего дома, в снегу, он обнаружил утерянную банковскую карту. Так как имелись материальные трудности, он решил картой воспользоваться, зашел в магазин «<.......>» по <.......>, приобрел сигареты, напитки, затем заправил бензин на «АЗС», купил продукты в магазине «<.......>». Всего им было потрачено 3762 рубля 06 копеек. Впоследствии он возместил потерпевшей причиненный материальный ущерб, а также выплатил его компенсацию морального вреда, в размере, указанном Потерпевший №1 Всего им было возмещено 5000 рублей.

ФИО1 23.01.2023 была подана явка с повинной, в которой он указал, что 17.01.2023 с найденной им банковской карты, совершил покупки в магазинах розничной сети г. Тюмени и АЗС (л.д. 101).

Показания ФИО1 полностью согласуются с совокупностью иных исследованных в судебном заседании доказательств, в том числе с показаниями потерпевшей Потерпевший №1, данными в ходе предварительного следствия (т. 1 л.д. 11-13), исследованными судом на основании ч. 1 ст. 281 УПК РФ, о том, что 17.01.2023 в утреннее время, она передала свою банковскую карту, оформленную в ПАО «Сбербанк», привязанную к банковскому счету <.......> сожителю ФИО10, для приобретения лекарств. В 10 часов 41 минуту по местному времени он совершил покупку на сумму 523,66 рублей, банковскую карту оставил при себе. В дневное время, через приложение «Сбербанк онлайн» она увидела, что в период с 11 часов 03 минут до 13 часов 40 минут в магазинах ООО «<.......>» были приобретены еще товары и бензин, на общую сумму 3762 рубля 06 копеек. ФИО10 при этом сообщил ей, что карту не использовал, вышеуказанные товары не приобретал, выяснилось, что карта была им утеряна. О произошедшем она сообщила в полицию. В настоящее время совершивший кражу ФИО1 полностью возместил ей материальный ущерб, компенсировал моральный вред, всего на общую сумму 5000 рублей, принес извинения.

В протоколе устного заявления о преступлении от <.......> Потерпевший №1 просила полицию провести проверку и установить лицо, причастное к хищению денежных средств с ее банковской карты, открытой в ПАО «Сбербанк» (т.1 л.д. 8). Предоставила скриншоты о списании денежных средств и выписку с ее банковского счета, которые впоследствии были осмотрены (л.д. 14-22, 23-26), установлено, что 17.01.2023 - в 11 часов 03 минуты, 11 часов 04 минуты приобретены товары на сумму 630, 440 рублей в магазине ООО <.......>» по <.......>. Тюмени; в 13 часов 25 минут в магазине «<.......>» по <.......> приобретены товары на сумму на 129 рублей, 903 рубля; в 13 часов 34 минуты произведена заправка бензина на «<.......>» по <.......> на сумму 700,12 рублей; 13 часов 40 минут в магазине «<.......>» по <.......> приобретены товары на сумму 639,96 рублей, 319,98 рублей, а всего на сумму 3 762 рубля 06 копеек.

В ходе осмотров мест происшествий, были осмотрены: помещение магазина ООО <.......>» по <.......> (л.д. 36-39), помещение заправки «<.......>» по <.......> (л.д. 52-55), помещение магазина «<.......>» по <.......>, (л.д. 60-63), помещение магазина «<.......>» по <.......> (л.д. 44-47), зафиксирована обстановка на момент осмотра.

В магазинах «<.......>» были изъяты видеозаписи с камер видеонаблюдения, в ходе осмотра которых, установлено, что в указанное время товары в магазинах приобретал ФИО1 (л.д. 97-99, 94-95).

Все приведенные доказательства были исследованы судом в соответствии с требованиями ст. 240 УПК РФ, проверены, исходя из положений ст. 87 УПК РФ в совокупности между собой, нашли свое полное подтверждение и были оценены с учетом правил, предусмотренных ст. 88 УПК РФ с точки зрения их достаточности, полноты, допустимости и относимости к рассматриваемым событиям.

Мотивированный вывод суда о виновности ФИО1 в совершении преступления, предусмотренного п. «г» ч. 3 ст.158 УК РФ – как кража, то есть <.......> хищение имущества, совершенная с банковского счета (при отсутствии признаков преступления, предусмотренного ст.159.3 УК РФ), судебная коллегия находит правильным.

Доводы защитника Борец А.В. о том, что судом не верно установлено время совершения ФИО1 расчетов в магазинах розничной торговли, при помощи банковской карты потерпевшей Потерпевший №1, судебная коллегия находит не состоятельными, так как в банковских документах отражено московское время совершения операций, тогда как следственными органами и судом установлено фактическое время совершения ФИО1 хищений на территории г. Тюмени (местное время), что соответствует положениям ст. 73 УПК РФ.

Вместе с тем, судебная коллегия полагает необходимым внести изменения в приговор, при описании преступного деяния, указать, что хищение в магазине «<.......>», расположенном по адресу: г. Тюмень, <.......> 13 часов 26 минут совершено ФИО1 на сумму 903 рубля, поскольку судом в это части допущена техническая ошибка, сумма хищения указана как «90/3 рубля».

При этом, вносимые судом изменения не влияют на существо принятого решения, не ухудшают положения ФИО1

В остальной части, установленные судом фактические обстоятельства дела в суде апелляционной инстанции не оспариваются, какие-либо не устраненные судом существенные противоречия в доказательствах, требующие их истолкования в пользу осужденного, которые могли бы повлиять на выводы суда о доказанности его вины или на квалификацию его действий по делу отсутствуют.

Нарушений норм уголовно-процессуального закона, допущенных на стадии предварительного расследования по делу, не имеется, из протокола судебного заседания видно, что дело рассмотрено судом объективно, принципы презумпции невиновности обвиняемого, беспристрастности суда и равенства сторон не нарушены.

Вопрос о наказании осужденного ФИО1 разрешен судом в соответствии с требованиями ст. ст. 6, 60, ч. 2 ст. 68 УК РФ, с учетом характера и степени общественной опасности содеянного, всех данных характеризующих его личность, смягчающих и отягчающих наказание обстоятельств, а также других обстоятельств, влияющих на назначение ему наказания.

Суд обоснованно признал в качестве обстоятельств, смягчающих наказание ФИО1: признание вины, раскаяние в содеянном, явку с повинной, активное способствование расследованию преступления, принесение извинений потерпевшей, добровольное возмещение ей материального ущерба; наличие у ФИО1 на иждивении малолетних детей и престарелой матери, имеющей тяжелое заболевание.

Отягчающим наказание обстоятельством является рецидив преступлений, который в соответствии с ч. 2 ст. 18 УК РФ, признается опасным, так как ФИО1 в совершеннолетнем возрасте осужден за умышленное особо тяжкое преступление, за которое отбывал лишение свободы.

Также судом при определении размера наказания осужденному, учитывались иные данные характеризующие его личность, его семейное и материальное положение, содержание детей ФИО11, с которой он проживает без фактической регистрации брака.

Оснований для повторного учета одних и тех же обстоятельств, о чем просят в своих жалобах адвокат и осужденный, у суда апелляционной инстанции не имеется.

Утверждения зашиты о том, что хищение чужих денежных средств было совершено ФИО1 в силу стечения тяжелых жизненных обстоятельств, вследствие необходимости обеспечивать семью и поддерживать здоровье больной матери, судебная коллегия не признает заслуживающими внимания, так как они не подтверждаются исследованными в судебном заседании доказательствами.

Судебная коллегия учитывает и ассортимент товаров, приобретенных ФИО1 на чужие денежные средства, которые не относятся к предметам первой или жизненной необходимости детей, не направлены на поддержание здоровья человека.

Судом первой инстанции обсуждался вопрос о возможности применения положений ст. 64 УК РФ, при назначении наказания ФИО1, однако суд обоснованно не нашел для этого оснований, с учетом характера и степени общественной опасности совершенного преступления, а также поскольку отсутствуют исключительные обстоятельства, связанные с целями и мотивами преступления.

Положения ст. 73 УК РФ при назначении наказания ФИО1 применены быть не могут ввиду прямого запрета в законе (п. «в» ч. 1 ст. 73 УК РФ), оснований для применения ч. 3 ст. 68 УК РФ при назначении ему наказания судебная коллегия не усматривает.

Соглашается судебная коллегия и с выводами суда об отсутствии оснований для изменения категории совершенного преступления, в соответствии с ч. 6 ст. 15 УК РФ, с учетом его характера, степени общественной опасности, личности осужденного, наличия отягчающего наказание обстоятельства.

Назначенное ФИО1 наказание соразмерно совершенному им преступлению, является справедливым и оснований для его смягчения не имеется.

В силу уголовного закона, вопрос назначения наказания осужденному, определение его вида и размера, вопреки доводам жалобы адвоката, относится к исключительной прерогативе суда, и не зависит от мнения участников судебного разбирательства, в том числе потерпевшего. Однако по данному делу, при определении размера наказания ФИО1 судом было учтено принесение им извинений потерпевшей, добровольное возмещение причиненного ей материального ущерба.

Зачет времени содержания ФИО1 под стражей с 03.04.2023 до вступления приговора в законную силу произведен судом правильно, в соответствии с требованиями п. «а» ч. 3.1 ст. 72 УК РФ.

Вид исправительного учреждения, где надлежит отбывать наказание ФИО1 определен судом верно, в соответствии с требованиями п. «в» ч. 1 ст. 58 УК РФ.

Каких-либо иных нарушений уголовно-процессуального законодательства Российской Федерации, допущенных в период предварительного следствия или в ходе судебного разбирательства, влекущих безусловную отмену приговора, или его изменение, судебной коллегией не установлено.

На основании изложенного, руководствуясь ст. 38913, ст. 38920, ст. 38928 УПК РФ, судебная коллегия,

определила:

приговор Центрального районного суда г. Тюмени от 03 апреля 2023 в отношении ФИО1 – изменить, в описательно-мотивировочной части приговора, при описании преступного деяния уточнить, что 17.01.2023 в 13 часов 26 минут, в магазине «<.......>», расположенном по адресу: г. Тюмень, <.......> была совершена банковская операция на сумму 903 рубля; при мотивировке вопросов назначения наказания ФИО1 указать, что он ранее отбывал наказание в виде лишения свободы.

В остальной части приговор – оставить без изменения, апелляционную жалобу осужденного ФИО1 – оставить без удовлетворения, апелляционную жалобу адвоката Борец А.В. – удовлетворить частично.

Апелляционное определение может быть обжаловано в судебную коллегию по уголовным делам Седьмого кассационного суда общей юрисдикции в соответствии с положениями гл. 471 УПК РФ в течение шести месяцев со дня вступления в законную силу, а осужденным, содержащимся под стражей, – в тот же срок со дня вручения ему копии такого судебного решения, вступившего в законную силу, путем подачи кассационных жалобы, представления через суд первой инстанции, с соблюдением требований ст. 4014 УПК РФ.

В случае пропуска срока кассационного обжалования или отказа в его восстановлении кассационные жалоба, представление подаются непосредственно в суд кассационной инстанции и рассматриваются в порядке, предусмотренном ст.ст. 40110 – 40112 УПК РФ.

В случае подачи кассационной жалобы, представления лица, участвующие в деле, вправе ходатайствовать о своем участии в рассмотрении уголовного дела судом кассационной инстанции.

Мотивированный текст определения изготовлен <.......>.

Председательствующий:

Судьи: 1. 2.