Судья Рысенков Д.А. Дело №10-11103/2023

АПЕЛЛЯЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ

г. Москва 9 августа 2023 года

Судебная коллегия по уголовным делам Московского городского суда в составе:

председательствующего судьи Тарджуманян И.Б.,

судей Рыжовой А.В., Артемова С.А.,

с участием прокурора Лукьяненко В.А.,

подсудимых ФИО1, ФИО2, ФИО3, ФИО4, ФИО5,

защитников - адвокатов Синельщиковой Е.А. (в защиту осужденного ФИО1); ФИО6 (в защиту осужденного ФИО2); ФИО7 (в защиту осужденного ФИО8); Куликова В.А. (в защиту осужденной ФИО4); Васильева А.М. (в защиту осужденной ФИО5); Ипполитовой В.С. (в защиту осужденной ФИО3), представивших удостоверения и ордера,

при помощнике судьи Русецкой Я.В.,

рассмотрела в открытом судебном заседании апелляционное представление государственного обвинителя фио и апелляционные жалобы осужденных ФИО2, ФИО5, ФИО3, ФИО4, адвокатов Куликова В.А., Васильева А.М., Ипполитовой В.С. на приговор Тимирязевского районного суда г. Москвы от 19 января 2023 года, которым

ФИО1, паспортные данные, гражданин РФ, со средним образованием, холостой, имеющий ребенка паспортные данные, зарегистрированный по адресу: адрес, ранее не судимый,

осужден за совершение преступления, предусмотренного ч. 3 ст. 30, п. «г» ч. 4 ст. 228.1 УК РФ к наказанию в виде лишения свободы сроком на 8 лет, с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима;

ФИО2, паспортные данные, гражданин РФ, со средним образованием, холостой, зарегистрированный по адресу: адрес, ранее судимый:

18 июня 2014 года приговором Тимирязевского районного суда г. Москвы по ч. 2 ст. 228 УК РФ (2 преступления) к наказанию в виде лишения свободы сроком на 3 года 6 месяцев, с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима, освобожден 16 октября 2017 г. по отбытии срока наказания,

осужденный 3 марта 2022 года приговором Тимирязевского районного суда г. Москвы по ч. 3 ст. 30, п. п. «а, б» ч. 3 ст. 228.1 УК РФ, с применением ст. 64 УК РФ, к наказанию в виде лишения свободы сроком на 7 лет, с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима,

осужден за совершение преступления, предусмотренного ч. 3 ст. 30, п. «г» ч. 4 ст. 228.1 УК РФ к наказанию в виде лишения свободы сроком на 10 лет 6 месяцев.

На основании ч. 5 ст. 69 УК РФ, по совокупности преступлений, путем частичного сложения наказания по настоящему делу, с наказанием по приговору Тимирязевского районного суда г. Москвы от 3 марта 2022 года, окончательно ФИО2 назначено наказание в виде лишения свободы сроком на 11 лет 6 месяцев, с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима;

ФИО3, паспортные данные, гражданка РФ, со средним специальным образованием, разведённая, имеющая несовершеннолетнего ребенка паспортные данные, зарегистрированная по адресу: адрес, ранее судимая:

10 февраля 2010 года приговором Тимирязевского районного суда г. Москвы по п. «б» ч. 2 ст. 228.1 УК РФ, ч. 1 ст. 30, п. «г» ч. 3 ст. 228.1 УК РФ к наказанию в виде лишения свободы сроком на 7 лет, с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима, на основании постановления Советского районного суда г. Самара освобождена 8 сентября 2014 года условно-досрочно на не отбытый срок 1 год 11 месяцев 15 дней,

осуждена за совершение преступления, предусмотренного ч. 3 ст. 30, п. «г» ч. 4 ст. 228.1 УК РФ к наказанию в виде лишения свободы сроком на 11 лет, с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима;

ФИО4 (до 07.11.2020 года ФИО9) паспортные данные, гражданка РФ, со средним образованием, замужняя, имеющая несовершеннолетнего ребенка паспортные данные, зарегистрированная по адресу: адрес, ранее судимая:

19 января 2016 года приговором Тимирязевского районного суда г. Москвы по ч. 1 ст. 228 УК РФ к наказанию в виде лишения свободы сроком на 1 год 6 месяцев условно, с испытательным сроком в течение 2 лет; постановлением Тимирязевского районного суда г. Москвы от 7 июля 2017 года условное осуждение было отменено, назначенное наказание в виде лишения свободы постановлено исполнять реально, с отбыванием наказания в колонии – поселении, освобождена по отбытии наказания 10 апреля 2019 г.,

осуждена за совершение преступления, предусмотренного ч. 3 ст. 30, п. «г» ч. 4 ст. 228.1 УК РФ к наказанию в виде лишения свободы сроком на 8 лет 6 месяцев, с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима;

ФИО5, паспортные данные, гражданка РФ, со средним образованием, не замужняя, имеющая ребенка паспортные данные, регистрации на территории РФ не имеющая, ранее не судимая,

осуждена за совершение преступлений, предусмотренных по ч. 3 ст. 30, п. «г» ч. 4 ст. 228.1 УК РФ (по каждому из 8 преступлений от 07.10.2019 г., 16.10.2019 г., 30.10.2019 г., 16.01.2020 г., 28.07.2020 г., 11.08.2020 г., 14.08.2020 г., 22.09.2020 г.) к наказанию в виде лишения свободы сроком на 11 лет 6 месяцев; ч. 3 ст. 30, п. «г» ч. 4 ст. 228.1 УК РФ (по преступлению от 28.09.2020 г. - 29.09.2020 г.) к наказанию в виде лишения свободы сроком на 10 лет 6 месяцев.

На основании ч. 2 ст. 69 УК РФ, по совокупности совершенных преступлений, путем частичного сложения назначенных наказаний, окончательно ФИО5 назначено наказание в виде лишения свободы сроком на 12 лет, с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима;

ФИО8, паспортные данные, гражданин Российской Федерации, со средним образованием, женатый, зарегистрированный по адресу: адрес,ранее судимый:

12 апреля 2011 года приговором Тимирязевского районного суда г. Москвы по ч. 2 ст. 228 УК РФ к наказанию в виде лишения свободы сроком на 4 года, с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима, освобожден 25 декабря 2014 года по отбытию срока наказания,

осужден за совершение преступления, предусмотренного ч. 3 ст. 30, п. «г» ч. 4 ст. 228.1 УК РФ к наказанию с применением ст. 64 УК РФ в виде лишения свободы сроком на 8 лет 6 месяцев, с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.

Мера пресечения осужденной ФИО5 в виде заключения под стражу - до вступления приговора в законную силу оставлена без изменения.

Меру пресечения в виде подписки о невыезде и надлежащем поведении осужденным ФИО1, ФИО3, ФИО4, ФИО8 отменена, до вступления приговора в законную силу ФИО1, ФИО2, ФИО3, ФИО4, ФИО8 избрана мера пресечения в виде заключения под стражу, они взяты под стражу в зале суда.

Срок отбывания наказания осужденным исчислен со дня вступления приговора в законную силу.

На основании ч.3.2 ст.72 УК РФ ФИО5 зачтено в срок лишения свободы содержание ее под стражей с 28.09.2020 г. по 30.09.2020 г., и с 01.10.2020 г. до дня вступления приговора в законную силу, из расчета один день за один день лишения свободы.

На основании ч.3.2 ст.72 УК РФ ФИО1 зачтено в срок лишения свободы содержание его под стражей с 16.01.2020 г. по 26.01.2022 г. и с 19.01.2023 г. до дня вступления настоящего приговора в законную силу, из расчета один день за один день лишения свободы.

На основании ч.3.2 ст.72 УК РФ ФИО2 зачтено в срок лишения свободы содержание его под стражей с 29.07.2020 г. по 30.07.2020 г., наказание, отбытое им по приговору от 03.03.2022 г. - с 05.04.2021 г. по 18.01.2023 г. и с 19.01.2023 г. до дня вступления настоящего приговора в законную силу, из расчета один день за один день лишения свободы. На основании ч. 3.4 ст.72 УК РФ ФИО2 зачтено в срок отбывания наказания в виде лишения свободы содержание его под домашним арестом с 31.07.2020 года по 18.01.2021 года, из расчета два дня содержания под домашним арестом за один день лишения свободы.

На основании ч.3.2 ст.72 УК РФ ФИО3 зачтено в срок лишения свободы содержание ее под стражей с 29.07.2020 г. по 31.07.2020 г. и с 19.01.2023 г. до дня вступления настоящего приговора в законную силу, из расчета один день за один день лишения свободы. На основании ч. 3.4 ст.72 УК РФ ФИО3 зачтено в срок отбывания наказания в виде лишения свободы содержание под домашним арестом с 01.08.2020 года по 18.01.2021 года, из расчета два дня содержания под домашним арестом за один день лишения свободы.

На основании ч.3.2 ст.72 УК РФ ФИО4 зачтено в срок лишения свободы содержание ее под стражей с 19.01.2023 г. до дня вступления настоящего приговора в законную силу, из расчета один день за один день лишения свободы.

На основании ч.3.2 ст.72 УК РФ ФИО8 зачтено в срок лишения свободы содержание под стражей с 23.09.2020 г. по 26.01.2022 г. и с 19.01.2023 г. до дня вступления настоящего приговора в законную силу, из расчета один день за один день лишения свободы.

Приговором решена судьба вещественных доказательств.

Заслушав доклад судьи Рыжовой А.В., выступления участников процесса по доводам апелляционного представления и апелляционных жалоб, судебная коллегия

УСТАНОВИЛА:

ФИО5, совершила покушение на незаконный сбыт наркотических средств, группой лиц по предварительному сговору, в крупном размере (преступления от 07.10.2019 г., 16.10.2019 г., 30.10.2019 г., 11.08.2020г.);

ФИО5 и ФИО1 каждый, совершили покушение на незаконный сбыт наркотических средств, группой лиц по предварительному сговору, в крупном размере (преступление от 16.01.2020 г.);

ФИО5, ФИО3, ФИО2, каждый, совершили покушение на незаконный сбыт наркотических средств, группой лиц по предварительному сговору, в крупном размере (преступление от 28.07.2020 г.);

ФИО5 и ФИО4, каждая, совершили покушение на незаконный сбыт наркотических средств, группой лиц по предварительному сговору, в крупном размере (преступление от 14.08.2020 г.);

ФИО5 и ФИО8, каждый, совершили покушение на незаконный сбыт наркотических средств, группой лиц по предварительному сговору, в крупном размере (преступление от 22.09.2020 г.);

ФИО5, совершила покушение на незаконный сбыт наркотических средств, в крупном размере (преступление от 28.09.2020 г. - 29.09.2020 г.).

Виновными себя в совершении преступлений осужденные ФИО5,

ФИО1, ФИО8 признали; ФИО4, ФИО3, ФИО2 вину признали частично.

В апелляционном представлении государственный обвинитель Багдасаров А.А. просит приговор в отношении ФИО8 изменить, исключить из описательно-мотивировочной части приговора указание на применение положений ст. 68 ч. 3 УК РФ.

Автор представления, не оспаривая выводы суда в отношении осужденных ФИО5, ФИО1, ФИО3, ФИО2 и ФИО4, считает приговор в отношении ФИО8 подлежащим изменению, поскольку признав в действиях последнего рецидив преступлений, суд применил при назначении наказания положения ст. ст. 68 ч. 3, 64 УК РФ, при этом назначил наказание, превышающее 1/3 максимального срока, но ниже низшего предела, предусмотренного санкцией ст. 30 ч. 3, ст. 228.1 ч. 4 п. «г» УК РФ, то есть фактически применил лишь ст. 64 УК РФ. В соответствии с п. 48 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 22 декабря 2015 года №58 «О практике назначения судами РФ уголовного наказания» (в редакции от 18 декабря 2018 года), при назначении наказания с применением ст. 64 УК РФ в резолютивной части приговора следует ссылаться не на ст. 68 ч. 3 УК РФ, а на ст. 64 УК РФ.

В апелляционной жалобе с дополнениями осужденный ФИО2 просит приговор в отношении него изменить и смягчить назначенное ему наказание, поскольку приговор суда является чрезмерно суровым.

Автор жалобы полагает, что суд не учел смягчающие обстоятельства, предусмотренные ст. 61 УК РФ и не применил при назначении ему наказания положения ст. 64 УК РФ. Обращает внимание на то, что он является наркозависимым, при этом наркотики он никогда не сбывал, официально был трудоустроен, собрался пройти курс лечения в клинике, имеет отца – инвалида, являющегося пенсионером, его мать умерла в 2017 году. Кроме того, он страдает рядом заболеваний, которые не позволяют ему отбывать наказание в виде лишения свободы, его состояние здоровья постоянно ухудшается и он не доживет до окончания срока наказания.

В дополнениях к апелляционной жалобе просит приговор отменить, снизить срок наказания и переквалифицировать его действия на ст. 228 ч. 2 УК РФ.

В апелляционной жалобе осужденная ФИО5 просит приговор в отношении нее изменить, смягчить назначенное ей наказание, применить ст. 82 ч. 1 УК РФ, так как у нее на иждивении находится несовершеннолетний ребенок в возрасте 5 лет. При этом осужденная указывает о несогласии с приговором, считая его чрезмерно суровым.

В апелляционной жалобе адвокат Васильев А.М. (в защиту осужденной ФИО5) просит приговор в отношении его подзащитной изменить и смягчить назначенное последней наказание в виде лишения свободы, считая приговор несправедливым вследствие чрезмерной суровости.

Автор жалобы обращает внимание на то, что ФИО5 молодая женщина, которая ранее не судима, не замужем, имеет малолетнего ребенка паспортные данные. ФИО5 длительное время содержится под стражей, страдает рядом хронических заболеваний, вину признала и раскаялась в содеянном, удовлетворительно характеризуется, наркоманией не страдает и в лечении не нуждается. В настоящее время малолетний ребенок его подзащитной проживает с родственниками.

В апелляционной жалобе с дополнениями осужденная ФИО3 просит приговор изменить и снизить ей срок наказания, считая приговор необоснованным, несправедливым и чрезмерно суровым.

Автор жалобы обращает внимание на то, что ранее при ее осуждении в 2010 году к ней была применена ст. 64 УК РФ. Как следует из приговора, суд установил в отношении нее ряд смягчающих наказание обстоятельств, а именно: ее состояние здоровья, наличие инвалидности 3 группы, ребенка - инвалида на иждивении, активное способствование раскрытию и расследованию преступления, длительное нахождение под домашним арестом, однако не учел длительное нахождение на подписке о невыезде и не признал совокупность указанных обстоятельств исключительными, при этом не применил к ней ст. ст. 64, 68 ч. 3 УК РФ. Также она не согласна с квалификацией ее действий, так как совершила преступление, как пособник, поскольку в интересах и по просьбе своего знакомого ФИО2 оказала ему содействие в приобретении наркотического средства. Указывает на то, что первоначальные показания при задержании она дала, находясь на карантине с подозрением на «Ковид» и с подтвержденным двухсторонним воспалением легких, при этом данные показания были частично искажены, о чем она неоднократно заявляла. Их с ФИО2 мобильные телефоны были изъяты с нарушением, в ходе очной ставки ФИО2 дал противоречивые показания.

В апелляционной жалобе адвокат Ипполитова В.С. (в защиту осужденной ФИО3) просит приговор изменить и смягчить ее подзащитной наказание, переквалифицировав действия на ст. 228 ч. 2 УК РФ.

Автор жалобы указывает о несогласии с приговором, считая его несправедливым и чрезмерно суровым, а квалификацию действий ФИО3, неверной.

В апелляционной жалобе осужденная ФИО4 просит приговор изменить и переквалифицировать ее действия на ст. 228 ч. 2 УК РФ, вину по которой она полностью признала, и применить к ней при назначении наказания ст. 64 УК РФ.

Автор жалобы указывает о том, что ее вина по покушению на сбыт наркотического средства не доказана, о чем свидетельствуют показания сотрудника полиции фио, из которых следует, что ОРМ в отношении нее не проводилось и доказательств ее причастности к сбыту не имеется. Кроме того, из показаний данного свидетеля в суде следует, что она помогла изобличить ФИО5 Обращает внимание на то, что она раскаивается в содеянном, два года находилась на подписке о невыезде, которую не нарушала, наркотики не употребляла, официально работала, и являлась на все заседания.

В апелляционной жалобе адвокат Куликов В.А. (в защиту осужденной ФИО4) просит приговор в отношении его подзащитной изменить и переквалифицировать действия последней на ст. 228 ч. 2 УК РФ.

Автор жалобы считает приговор незаконным и необоснованным. В частности, защитник указывает о несогласии с квалификацией действий ФИО4, при этом обращает внимание на то, что последняя страдала от наркотической зависимости продолжительное время, в связи с чем, неоднократно обращалась к ФИО5 за наркотиком под различными предлогами, в том числе посредством обмана. Однако суд необоснованно пришел к выводу о причастности ФИО4 к покушению на сбыт, сославшись на признательные показания ФИО5 и первоначальные показания самой ФИО4, в которых она изобличила себя в сбыте наркотических средств, данные ею в связи с обещанием сотрудников полиции отпустить ее домой. Считает, что в момент проведения следственных действий с ФИО4 имел место самооговор. Кроме того, оперативных мероприятий, в частности «ПТП» или «СИТКС» в отношении его подзащитной не проводилось. При этом, суд сослался в приговоре на показания сотрудника ОНК фио, оглашенные в судебном заседании о проведении ОРМ «Наблюдение», однако в данных показаниях отсутствуют сведения о подозрении ФИО4 именно в распространении наркотиков путем тайниковых закладок. Обращает внимание, что именно данным путем ФИО4 приобретала наркотические средства для личного употребления. Тот факт, что наркотические средства, изъятые у его подзащитной, были упакованы в различные свертки, также не свидетельствует о сбыте, поскольку она получила их именно в данном виде из тайников-закладок, специальных средств для упаковки у самой ФИО4 изъято не было.

Проверив материалы дела, обсудив доводы апелляционных жалоб и апелляционного представления, выслушав участников процесса, судебная коллегия находит приговор суда подлежащим отмене по следующим основаниям.

Согласно ст. 297 УПК РФ приговор суда признается законным, обоснованным и справедливым, если он основан на правильном применении уголовного закона и постановлен в соответствии с требованиями уголовно-процессуального закона.

В соответствии со ст. 389.17 ч. 1, ч. 2 п. 2 УПК РФ основаниями отмены или изменения судебного решения судом апелляционной инстанции являются существенные нарушения уголовно-процессуального закона, которые путем лишения или ограничения гарантированных УПК РФ прав участников уголовного судопроизводства, несоблюдения процедуры судопроизводства или иным путем повлияли или могли повлиять на вынесение законного и обоснованного судебного решения. К таковым нарушениям относятся вынесение судом решения незаконным составом суда.

В силу общепризнанных принципов справедливого, независимого, объективного и беспристрастного правосудия, закрепленных в ст. 6 Конвенции о защите прав человека и основных свобод, ст. 14 Международного пакта о гражданских и политических правах, в их взаимосвязи с положением ст. 63 УПК РФ в их конституционно-правовом толковании, данном Конституционным Судом РФ, повторное участие судьи в рассмотрении уголовного дела, если оно было связано с оценкой ранее уже исследовавшихся с его участием обстоятельств по делу, является недопустимым, поскольку высказанная судьей в процессуальном решении позиция относительно наличия либо отсутствия события преступления, обоснованности вывода суда о виновности в его совершении обвиняемых, достаточности собранных доказательств, ограничивали бы его свободу и независимость при дальнейшем производстве по делу и постановлении приговора или иного решения.

Данные требования закона судом были нарушены.

Как следует из материалов уголовного дела, судья Тимирязевского районного суда г. Москвы Рысенков Д.А. 17 июля 2020 года вынес приговор по уголовному делу по обвинению фио, признав последнюю виновной в совершении 16 октября 2019 года преступления, предусмотренного ст. 30 ч. 3, ст. 228.1 ч. 4 п. «г» УК РФ, совместно с неустановленным лицом, а именно в покушении на сбыт наркотического средства метадон (фенадон, долофин) массой 8, 99 грамм.

При этом, согласно материалам уголовного дела фио указана в списке лиц, подлежащих вызову в судебное заседание в качестве свидетеля обвинения, была допрошена непосредственно в судебном заседании по настоящему уголовному делу и ее показания, также, как и приговор от 17 июля 2020 года приведены в приговоре в качестве доказательств вины осужденной ФИО5 по преступлению, предусмотренному ст. 30 ч. 3, ст. 228.1 ч. 4 п. «г» УК РФ, совершенном 16 октября 2019 года совместно с установленным лицом №2, в отношении которого постановлен обвинительный приговор, которым являлась фио

При таких обстоятельствах, участие судьи Рысенкова Д.А. в рассмотрении уголовного дела в отношении ФИО5, ФИО1, ФИО2, ФИО3, ФИО4, ФИО8 являлось недопустимым, поскольку оно было связано с оценкой ранее уже исследовавшихся с его участием обстоятельств дела, что относится к существенным нарушениям уголовно-процессуального закона.

Приведенные данные свидетельствуют о том, что уголовное дело в отношении вышеуказанных осужденных было рассмотрено с нарушением требований ст. 63 ч. 2 УПК РФ, то есть незаконным составом суда и поэтому приговор подлежит отмене, а уголовное дело передаче на новое судебное разбирательство в тот же суд, в ином составе.

В связи с тем, что приговор отменяется в связи с нарушениями уголовно-процессуального закона, судебная коллегия в обсуждение доводов апелляционных жалоб и апелляционного представления не входит, поскольку они подлежат рассмотрению и оценке при новом рассмотрении дела, при котором суду необходимо устранить указанные нарушения норм уголовно-процессуального закона, надлежащим образом проверить представленные сторонами доказательства, дать им соответствующую оценку и в зависимости от этого принять законное и справедливое решение.

С учетом данных о личности ФИО5, ФИО1, ФИО2, ФИО3, ФИО4, ФИО8 и обстоятельств инкриминируемых им преступления, относящегося к категории особо тяжких, за которое предусмотрено наказание в виде лишения свободы на срок свыше трех лет, суд апелляционной инстанции считает необходимым избрать каждому из осужденных меру пресечения в виде заключения под стражу сроком на 3 месяца 00 суток, то есть до 9 ноября 2023 года.

На основании изложенного, руководствуясь ст. ст. 389.13, 389.20, 389.28 УПК РФ, судебная коллегия

ОПРЕДЕЛИЛА:

приговор Тимирязевского районного суда г. Москвы от 19 января 2023 года в отношении ФИО1, ФИО2, ФИО3, ФИО4, ФИО5, ФИО8 – отменить, уголовное дело передать на новое судебное разбирательство в тот же суд в ином составе.

Избрать ФИО1, ФИО2, ФИО3, ФИО4, ФИО5, ФИО8 меру пресечения в виде заключения под стражу сроком на 3 месяца 00 суток, то есть до 9 ноября 2023 года.

Апелляционное определение может быть обжаловано в кассационном порядке, установленном главой 47.1 УПК РФ, во Второй кассационный суд общей юрисдикции в течение шести месяцев со дня вступления приговора в законную силу путём подачи кассационной жалобы через суд первой инстанции, постановивший приговор, а осуждёнными, содержащимся под стражей, в тот же срок со дня вручения копии такого судебного решения, вступившего в законную силу. В случае пропуска указанного срока или отказа в его восстановлении – путём подачи кассационной жалобы непосредственно в суд кассационной инстанции. Осуждённые имеют право заявить ходатайство о своём участии в рассмотрении уголовного дела судом кассационной инстанции.

Председательствующий

Судьи