дело № 22-1476/23 судья Станишевский С.С.

АПЕЛЛЯЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ

г. Благовещенск 11 июля 2023 года

Судебная коллегия по уголовным делам Амурского областного суда в составе: председательствующего - судьи Назарова А.В.,

судей Федорова Е.Г., Трофимовой Н.А.,

с участием начальника отдела прокуратуры Амурской области Самарина Д.А.,

осуждённого ФИО1, его защитника – адвоката Баженова С.П.,

при секретаре Конопко Я.В.,

рассмотрела в открытом судебном заседании апелляционные жалобы осуждённого ФИО1 и его защитника – адвоката Баженова С.П. на приговор Благовещенского городского суда Амурской области от 5 мая 2023 года, которым

ФИО1, родившийся <дата> в <адрес>, не судимый,

содержавшийся под стражей 21 января 2023 года, находившийся под домашним арестом с 22 января 2023 года по 5 мая 2023 года,

- осуждён по ч. 3 ст. 30 ч. 3 ст. 159 УК РФ к 2 годам 6 месяцам лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима, со штрафом в размере 50 000 рублей.

На основании ст. 48 УК РФ ФИО1 лишён классного чина «советник юстиции».

Избранная мера пресечения в виде домашнего ареста изменена на заключение под стражу, ФИО1 взят под стражу в зале суда.

В срок отбывания наказания зачтено время содержания Кучера А.С под стражей 21 января 2023 года и с 5 мая 2023 года до дня вступления приговора в законную силу из расчёта один день содержания под стражей за полтора дня отбывания наказания в исправительной колонии общего режима, время нахождения под домашним арестом с 22 января 2023 года до 5 мая 2023 года из расчёта два дня нахождения под домашним арестом за один день отбывания наказания в исправительной колонии общего режима.

В соответствии ч. 2 ст. 71 УК РФ дополнительное наказание в виде штрафа постановлено исполнять самостоятельно.

Разрешён вопрос о вещественных доказательствах.

Заслушав осуждённого ФИО1 и его защитника – адвоката Баженова С.П., поддержавших доводы апелляционных жалоб, выслушав мнение прокурора Самарина Д.А., предлагавшего приговор оставить без изменения, судебная коллегия

УСТАНОВИЛ

А:

ФИО1 осуждён за покушение на мошенничество, то есть хищение чужого имущества путём обмана, с использованием своего служебного положения, в крупном размере.

Судом установлено, что преступление совершено с 29 ноября 2022 года по 19 января 2023 года в г. Благовещенске Амурской области при изложенных в приговоре обстоятельствах.

В апелляционной жалобе осуждённый ФИО1 просит приговор изменить, исключить из приговора ссылку суда на результаты ОРМ – «опросы» Потерпевший №1 и Ф.И.О.7, признать смягчающим его наказание обстоятельством явку с повинной и активное способствование раскрытию и расследованию преступления, снизить назначенное ему основное наказание с применением п. «и» ч. 1 ст. 61 УК РФ до минимально возможного и применить ст. 73 УК РФ либо назначить основное наказание в виде штрафа, исключить дополнительные наказания в виде штрафа и лишения классного чина «советник юстиции». В апелляционной жалобе осуждённый указывает, что выводы суда не соответствуют фактическим обстоятельствам уголовного дела, поскольку результаты ОРМ – «опросы» Потерпевший №1 и Ф.И.О.7 в судебном заседании не исследовались; в нарушение ст. 6 и 60 УК РФ суд назначил ему чрезмерно суровое наказание, не в полном объёме учёл характер и степень общественной опасности совершённого преступления, его личность и смягчающие наказание обстоятельства, ссылается на то, что в момент его задержания 19 января 2023 года он попыток скрываться не предпринимал, оказать сопротивление не пытался, самостоятельно сообщил о наличии у него денежных средств, попыток избавиться от денег не предпринимал, до возбуждения уголовного дела самостоятельно написал явку с повинной, в которой подробно изложил обстоятельства совершения преступления, в дальнейшем активно способствовал расследованию уголовного дела путём дачи стабильных, признательных показаний, производству предварительного следствия не препятствовал, расследование не затягивал, в связи с чем у суда имелись основания для признания явки с повинной и активного способствование раскрытию и расследованию преступления смягчающими обстоятельствами. Учитывая, что преступление он совершил впервые, раскаялся в содеянном, по делу установлена совокупность смягчающих обстоятельств, отсутствуют отягчающие обстоятельства, преступление является неоконченным и каких-либо последствий для потерпевшего не наступило, суд пришёл к необоснованному выводу о необходимости назначения ему основного наказания в виде лишения свободы, не рассмотрев вопрос о возможности назначения основного наказания в виде штрафа. Судом излишне назначено ему дополнительное наказание в виде штрафа и необоснованно, без учёта его безупречной службы в органах прокуратуры более 20 лет, назначено наказание в виде лишения классного чина. Указывает, что, с учётом его возраста, кредитных обязательств, необходимости оплаты съёмной квартиры, назначение этого вида наказания негативно скажется на условиях жизни его семьи и малолетнего ребёнка.

В апелляционной жалобе и дополнениях к ней защитник осуждённого ФИО1 – адвокат Баженов С.П. просит приговор изменить в части назначенного осуждённому наказания, указывает, что суд незаконно отказал в признании смягчающего обстоятельства – явки с повинной, сославшись на обстоятельства, которые не подтверждаются фактическими обстоятельствами и доказательствами, исследованными в судебном заседании, ссылается на время проведения осмотра места происшествия и время его составления, на то, что ФИО1 при осмотре места происшествия не задерживался, при этом следователь в нарушение ч. 1.1. ст. 144 УПК РФ не разъяснил ФИО1 его права, не обеспечил ему возможность осуществления этих прав, что свидетельствует о том, что у суда отсутствовали основания учитывать при вынесении решения пояснения ФИО1 о том, что денежные средства были получены им от Потерпевший №1 в качестве займа. Перечисленные в приговоре результаты ОРМ «наблюдение», «прослушивание телефонных переговоров», «опрос» Потерпевший №1 и Ф.И.О.7 в судебном заседании не исследовались, на основании протокола осмотра предметов от 7 февраля 2023 года невозможно сделать вывод о том, что сотрудники правоохранительных органов на момент составления протокола явки с повинной уже располагали достаточными сведениями о преступлении и о причастности к нему ФИО1 Из показаний свидетелей Ф.И.О.8 и Ф.И.О.9, следует, что после проведения оперативного эксперимента все вернулись в здание УФСБ России по Амурской области для составления актов ОРМ, в том числе, их опросов. Таким образом, все материалы ОРМ были представлены следователю на основании постановления о предоставлении результатов ОРД только после их надлежащего оформления и на момент составления протокола явки с повинной достаточные сведения о всех обстоятельствах совершения преступления у органов предварительного следствия отсутствовали. Протокол явки с повинной был зарегистрирован в КУСП раньше, чем материалы оперативно-розыскных мероприятий сотрудников УФСБ России по Амурской области, то есть выводы суда о том, что сотрудники правоохранительных органов располагали достаточными сведениями о преступлении и о причастности к нему ФИО1 в результате проведения ОРМ, не подтверждаются материалами дела. Кроме того, ФИО1 до его задержания в порядке ст. 91 УПК РФ и до представления материалов ОРД следователю добровольно сообщил в протоколе явки с повинной обо всех обстоятельствах совершённого преступления, на стадии доследственной проверки добровольно дал согласие на осмотр его телефона, то есть с самого начала сотрудничал с органами предварительного следствия. Сообщённая ФИО1 в ходе доследственной проверки информация легла в основу постановления о возбуждении уголовного дела, имела существенное значение как для раскрытия преступления, так и для его расследования. Допрошенный в качестве подозреваемого ФИО1 не только подтвердил обстоятельства, изложенные в протоколе явки с повинной, но и более подробно сообщил информацию об обстоятельствах совершённого преступления, что свидетельствует о наличии смягчающего обстоятельства – активного способствования раскрытию и расследованию преступления. Приводит доводы о чрезмерной суровости назначенного осуждённому наказания, которые аналогичны доводам осуждённого.

В возражениях на апелляционную жалобу защитника осуждённого государственный обвинитель – первый заместитель прокурора Амурской области Герасимов Д.А. выражает несогласие с доводами жалобы, указывает, что нарушений закона при проведении осмотра места происшествия допущено не было, в качестве доказательства пояснения ФИО1 на месте происшествия судом не использовались, назначенное осуждённому наказание соответствует фактическим обстоятельствам дела, данным о личности осуждённого и является справедливым.

Изучив материалы дела, проверив доводы апелляционной жалобы, судебная коллегия приходит к следующим выводам.

Выводы суда о виновности ФИО1 в совершении преступления при установленных по делу обстоятельствах подтверждаются совокупностью исследованных в судебном заседании доказательств, получивших надлежащую оценку суда.

Действия ФИО1 верно квалифицированы судом по ч. 3 ст. 30 ч. 3 ст. 159 УК РФ как покушение на мошенничество, то есть на тайное хищение чужого имущества путём обмана, с использованием своего служебного положения, в крупном размере, если преступление не было доведено до конца по независящим от него обстоятельствам.

Выводы суда о виновности осуждённого и правильность квалификации его действий сторонами не оспаривается.

При назначении ФИО1 наказания суд в соответствии со ст. 60 УК РФ учёл характер и степень общественной опасности совершённого им преступления, которое относится к категории тяжких преступлений, конкретные обстоятельства дела, данные о личности виновного, смягчающие обстоятельства, отсутствие отягчающих обстоятельств, а также влияние назначаемого наказания на исправление осуждённого и на условия жизни его семьи.

Смягчающими обстоятельствами при назначении ФИО1 наказания судом признаны полное признание вины и раскаяние в содеянном, наличие на иждивении несовершеннолетнего и малолетнего ребёнка, состояние здоровья отца осуждённого, наличие ведомственных грамот, благодарности, юбилейной медали «300 лет прокуратуре России».

Как следует из материалов дела, в судебном заседании по ходатайству государственного обвинителя был исследован протокол явки с повинной ФИО1 от 19 января 2023 года.

Суд не усмотрел оснований для признания явки с повинной смягчающим наказание обстоятельством, указав, что сотрудники правоохранительных органов уже располагали сведениями о преступлении и о причастности к нему ФИО1, что ФИО1 был задержан с поличным в результате проводимого в отношении него оперативно-розыскного мероприятия, направленного на пресечение его преступной деятельности, у него были изъяты денежные средства, переданные ему Потерпевший №1, в ходе осмотра места происшествия от 19 января 2023 года ФИО1 пояснил, что переданные ему денежные средства были получены им от Потерпевший №1 в качестве займа, после задержания ФИО1 был доставлен в СУ СК РФ по Амурской области, где под давлением улик им была написана явка с повинной (т. 3 л.д. 63).

При этом содержание протокола явки с повинной приведено судом в приговоре в качестве доказательства, подтверждающего виновность осуждённого (т. 3 л.д. 51-59).

Таким образом, выводы суда о том, что явка с повинной не являлась добровольным сообщением ФИО1 о совершении преступления, противоречит усыновленному им же самим факту наличия явки с повинной, как доказательству, соответствующему требованиям закона, то есть не вынужденному, а добровольному сообщению лица о совершённом им преступлении.

При таких данных, учитывая, что дело в апелляционном порядке рассматривается по апелляционным жалобам стороны защиты, судебная коллегия считает необходимым приговор изменить, признать смягчающим наказание осуждённого обстоятельством его явку с повинной.

В связи с признанием смягчающим обстоятельством явки с повинной по указанным выше основаниям, доводы стороны защиты о наличии данного смягчающего обстоятельства рассмотрению не подлежат.

Опросы Потерпевший №1 и Ф.И.О.7, а также пояснения ФИО1 в протоколе осмотра места происшествия о том, что имеющиеся при нём денежные средства получены им в качестве займа, суд доказательствами виновности осуждённого не признавал.

При назначении осуждённому наказания суд также не признал смягчающим обстоятельством активное способствование раскрытию и расследованию преступления, указав, что при написании явки с повинной, при допросах, а также в последующем ФИО1 не сообщил каких-либо сведений по обстоятельствам совершённого преступления, не известных органу предварительного следствия, что сотрудники правоохранительных органов до написания явки с повинной и первоначального допроса осуждённого уже располагали сведениями о преступлении и о его совершении ФИО1

Оснований соглашаться с данными выводами суда судебная коллегия не находит.

По смыслу закона активное способствование раскрытию и расследованию преступления следует учитывать в качестве смягчающего наказание обстоятельства, предусмотренного пунктом «и» части 1 статьи 61 УК РФ, если лицо о совершённом с его участием преступлении либо о своей роли в преступлении представило органам дознания или следствия информацию, имеющую значение для раскрытия и расследования преступления, в том числе, указало лиц, участвовавших в совершении преступления, сообщило их данные и место нахождения, сведения, подтверждающие их участие в совершении преступления, а также указало лиц, которые могут дать свидетельские показания, лиц, которые приобрели похищенное имущество; указало место сокрытия похищенного, место нахождения орудий преступления, иных предметов и документов, которые могут служить средствами обнаружения преступления и установления обстоятельств уголовного дела (п. 30 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 22 декабря 2015 года № 58 «О практике назначения судами Российской Федерации уголовного наказания»).

Как следует из материалов дела, ФИО1 непосредственно после проведения оперативно-розыскного мероприятия «оперативный эксперимент» на вопрос подошедших к нему лиц о том, имеются ли при нём запрещённые предметы, в том числе, незаконно полученные денежные средства, из правого внутреннего кармана надетой на нём куртки достал пакет, в котором находились 40 купюр достоинством 5 000 рублей каждая, пояснил, что денежные средства получены им от Потерпевший №1; в ходе дальнейшего осмотра места происшествия специалистом произведено исследование рук ФИО1 и пакета с наличными денежными средствами, на которых криминалистом обнаружены следы криминалистического идентификационного препарата, в ходе осмотра с рук ФИО1 при помощи бинтов взяты пробы (т. 1 л.д. 8-15).

В ходе дальнейшего производства по делу выданные в ходе осмотра места происшествия ФИО1 деньги, а также изъятые образцы туши и бинты были осмотрены, признаны вещественными доказательствами и приобщены к материалам дела в качестве таковых (т. 2 л.д. 27-29, 30, 120-123, 124).

Кроме того, из материалов дела следует, что до возбуждения уголовного дела в кабинете следователя ФИО1 выдал принадлежащий ему сотовый телефон (т. 1 л.д. 17-19, 22-26).

Согласно протоколу осмотра предметов от 6 февраля 2023 года, в телефоне ФИО1 обнаружена информация с поисковыми запросами в сети Интернет по игровым ставкам и автоматам, смс-сообщениями с требованиями банков об уплате задолженности, а также о выигрышах и предложениях ставок (т. 2 л.д. 39-46).

Выданный телефон и содержащиеся в нём сведения, имеющие значение для доказывания корыстного мотива на совершение преступления, также были признаны органом предварительного следствия доказательствами виновности осуждённого и приведены в обвинительном заключении в числе доказательств стороны обвинения (т. 2 л.д. 258, 263).

При этом в обвинительном заключении в качестве смягчающего обстоятельства следствием указано на активное способствование ФИО1 расследованию преступления (т. 2 л.д. 260).

Кроме того, до возбуждения уголовного дела ФИО1 в протоколе явки с повинной и в объяснениях от 19 января 2023 года, а также в ходе его допросов после возбуждения уголовного дела подробно сообщил сотрудникам правоохранительных органов информацию о совершённом им преступлении.

Так, при допросе в качестве подозреваемого, ФИО1 сообщил, в том числе, о том, что передаваемые им Потерпевший №1 сведения о задействовании судьи-куратора и заинтересованности последнего в затягивании рассмотрения уголовного дела не соответствует действительности, что он не собирался никаким образом оказывать влияние на ход рассмотрения уголовного дела, в том числе, обращаться по этому вопросу к судье (т. 2 л.д. 133-134).

Сведения об отсутствии у ФИО1 намерений исполнять данное им Потерпевший №1 обещание, которые могли стать известны правоохранительным органам лишь из пояснений самого осуждённого, были приведены в постановлении о возбуждении уголовного дела и позволили квалифицировать действия осуждённого, документирование которых в ходе проведения ОРМ проводилось для фиксации преступления, предусмотренного п. «в» ч. 5 ст. 290 УК РФ, по иной статье уголовного закона - ч. 3 ст. 30 ч. 3 ст. 159 УК РФ (т. 1 л.д. 1-2, 30-32).

Уголовное дело в отношении ФИО1 возбуждено 20 января 2023 года, в порядке ст. 91 УПК РФ осуждённый задержан 21 января 2023 года, общий срок предварительного следствия по делу составил 1 месяц 8 дней (т. 1 л.д. 1-2, т. 2 л.д. 125-128, т. 2 л.д. 263).

Приведённые выше сведения о поведении ФИО1 как до, так и после возбуждения уголовного дела свидетельствуют не только о признании им своей вины и раскаянии в содеянном, но и о совершении активных действий, направленных на оказание содействия органу предварительного следствия в установлении всех обстоятельств дела и формирования дополнительных доказательств, подтверждающих его виновность в совершении преступления.

При таких данных сведения о том, что до написания ФИО1 явки с повинной и его допросов органы предварительного следствия уже располагали информацией о совершаемом преступлении и причастности к нему ФИО1, не являются достаточными для вывода об отсутствии в действиях осуждённого смягчающего обстоятельства – активного способствования раскрытию и расследованию преступления.

Допущенное судом неправильное применение уголовного закона в соответствии с п. 3 ст. 389.15, п. 1 ч. 1 ст. 389.18 УПК РФ влечёт изменение приговора и смягчение назначенного осуждённому наказания с применением ч. 1 ст. 62 УК РФ.

Кроме того, согласно представленным в суд апелляционной инстанции сведениям? ФИО1 страдает <данные изъяты>., <данные изъяты>

С учётом изложенного судебная коллегия также считает необходимым признать смягчающим наказание обстоятельством состояние здоровья осуждённого.

Исходя из конкретных обстоятельств совершённого преступления, принимая во внимание, что ФИО1, замещая должность прокурора уголовно-судебного отдела прокуратуры Амурской области, с использованием своего служебного положения совершил корыстное преступление, заключающееся в том, что сообщил подсудимому не соответствующие действительности сведения о том, что за денежное вознаграждение в размере 400 000 рублей для себя и представителя судейского сообщества он может вмешаться в процесс рассмотрения уголовного дела и повлиять на сроки его рассмотрения судом, а затем - обеспечить принятие судом решения о прекращении уголовного дела и освобождения подсудимого от уголовной ответственности и наказания в связи с истечением сроков давности уголовного преследования, при этом получил часть переданного ему вознаграждения, суд обоснованно назначил осуждённому наказание в виде лишения свободы с реальным его отбыванием, с дополнительным наказанием – штрафом.

Вопреки утверждению стороны защиты, вопрос о возможности назначения осуждённому более мягкого вида наказания, чем лишение свободы, судом обсуждался. Выводы суда об отсутствии оснований для принятия такого решения, а также об отсутствии оснований для применения ст. 73 УК РФ, изменения категории совершённого преступления, о необходимости назначения дополнительных наказаний мотивированы в приговоре надлежащим образом.

Судебная коллегия принимает во внимание совокупность всех обстоятельств, подлежащих в силу ст. 60 УК РФ учёту при назначении осуждённому наказания и оснований подвергать сомнению эти выводы не находит.

В соответствии со ст. 48 УК РФ при осуждении за совершение тяжкого или особо тяжкого преступления с учётом личности виновного суд может лишить его специального, воинского или почетного звания, классного чина и государственных наград.

Вопреки доводам апелляционной жалобы, оснований полагать, что у суда отсутствовали основания лишать осуждённого классного чина, с учётом данных о его личности, не имеется.

Доводы осуждённого о его безупречной службе в органах прокуратуры, опровергаются исследованной в судебном заседании характеристикой, обоснованно оцененной судом как удовлетворительная (т. 2 л.д. 197).

При решении вопроса о необходимости сохранения осуждённому классного чина судебная коллегия в соответствии с разъяснениями, содержащимися в п. 12 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 22 декабря 2015 года № 58 «О практике назначения судами Российской Федерации уголовного наказания», наряду с характером и степенью его общественной опасности, учитывает другие, указанные в ст. 60 УК РФ обстоятельства, в том числе, дополнительные смягчающие обстоятельства, установленные судом апелляционной инстанции, влияние назначаемого наказания на условия жизни семьи осуждённого, однако, оценивая эти обстоятельства в их совокупности, оснований для изменения приговора в указанной части не находит и признаёт сведения о возрасте осуждённого, наличии у него кредитных обязательств, необходимости оплаты съёмной квартиры, семейном положении, включая наличие малолетнего ребёнка, а также ссылки на материальное положение его семьи, не достаточными для сохранения осуждённому классного чина.

Оснований соглашаться с доводами апелляционных жалоб о том, что суд при назначении наказания не в полной мере учёл характер и степень общественной опасности совершённого преступления, данные о личности осуждённого и установленные судом первой инстанции смягчающие и отсутствие отягчающих обстоятельств, не имеется.

Положения ст. 66 УК РФ, устанавливающие правила назначения наказания за неоконченное преступление, судом учитывались и были соблюдены.

Ссылки стороны защиты на то, что преступление совершено осуждённым впервые, что каких-либо последствий для потерпевшего не наступило, к числу обстоятельств, подлежащих обязательному признанию в качестве смягчающих, не относятся и смягчение назначенного осуждённому наказания не влекут.

Руководствуясь ст. 389.13, 389.20, 389.28 УПК РФ, судебная коллегия

ОПРЕДЕЛИЛА:

Приговор Благовещенского городского суда Амурской области от 5 мая 2023 года в отношении ФИО1 изменить:

- признать смягчающими наказание обстоятельствами явку с повинной, активное способствование раскрытию и расследованию преступления, состояние здоровья осуждённого;

- смягчить наказание, назначенное осуждённому по ч. 3 ст. 30 ч. 3 ст. 159 УК РФ, до 2 лет лишения свободы со штрафом в размере 40 000 рублей, с лишением на основании ст. 48 УК РФ классного чина «советник юстиции».

В остальной части приговор оставить без изменения, апелляционные жалобы осуждённого ФИО1 и его защитника – адвоката Баженова С.П. – без удовлетворения.

Апелляционное определение может быть обжаловано в шестимесячный срок в судебную коллегию по уголовным делам Девятого кассационного суда общей юрисдикции через суд, постановивший приговор, в порядке, предусмотренном статьями 401.7 и 401.8 УПК РФ; в случае пропуска срока или отказа в его восстановлении кассационные жалобы, представление на приговор или апелляционное определение подаются непосредственно в судебную коллегию по уголовным делам Девятого кассационного суда общей юрисдикции в порядке, предусмотренном статьями 401.10 – 401.12 УПК РФ.

В соответствии с ч. 5 ст. 389.28 УПК РФ осуждённый вправе ходатайствовать о своём участии в рассмотрении уголовного дела судом кассационной инстанции.

Председательствующий:

Судьи: