Председательствующий Белкина О.Л. Дело № 22-3237/2023
АПЕЛЛЯЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ
(мотивированное)
город Екатеринбург 17 июля 2023 года
Судебная коллегия по уголовным делам Свердловского областного суда в составе:
председательствующего Герасименко М.Ю.,
судей Серебряковой Т.В., Леонтьевой М.Ю.,
при секретаре судебного заседания Тавафиевой Л.Р.,
с участием:
защитника осужденного ФИО1 – адвоката Корякиной Т.А.,
осужденного ФИО2,
его защитника – адвоката Устиновой А.Ю.,
прокурора апелляционного отдела прокуратуры Свердловской области Малакавичюте И.Л.,
рассмотрела в открытом судебном заседании с применением системы видеоконференц-связи уголовное дело по апелляционным жалобам осужденных ФИО2, ФИО1, апелляционной жалобе с дополнениями адвоката Устиновой А.Ю., апелляционному представлению государственного обвинителя – старшего помощника прокурора Ленинского района г. Нижнего Тагила Солодниковой Н.В. на приговор Тагилстроевского районного суда г. Нижнего Тагила Свердловской области от 05 апреля 2022 года, которым
ФИО1 ,
родившийся <дата>,
ранее не судимый,
осужден по п. п. «а», «г» ч. 4 ст. 228.1 Уголовного кодекса Российской Федерации к наказанию в виде лишения свободы на срок 10 лет с отбыванием в исправительной колонии строгого режима.
Срок отбывания наказания ФИО1 постановлено исчислять со дня вступления приговора в законную силу.
В срок лишения свободы зачтено время содержания ФИО1 под стражей с 27 сентября 2020 года по 04 апреля 2022 года, с 05 апреля 2022 года до вступления приговора в законную силу из расчета один день содержания под стражей за один день отбывания наказания в исправительной колонии строгого режима;
ФИО2,
родившийся <дата>,
ранее не судимый,
осужден по ч. 3 ст. 30, п. п. «а», «б» ч. 3 ст. 228.1 Уголовного кодекса Российской Федерации к наказанию в виде лишения свободы на срок 08 лет с отбыванием в исправительной колонии строгого режима со штрафом в размере 50000 рублей с ограничением свободы на срок 01 год.
Мера пресечения в виде подписки о невыезде ФИО2 изменена на заключение под стражу, взят под стражу в зале суда.
Срок отбывания наказания К.С.ЭБ. постановлено исчислять со дня вступления приговора в законную силу.
В срок лишения свободы зачтено время содержания его под стражей в период с 23 октября 2020 года по 24 октября 2020 года, с 05 апреля 2022 года до вступления приговора в законную силу из расчета один день содержания под стражей за один день отбывания наказания в исправительной колонии строгого режима.
Приговором суда разрешена судьба вещественных доказательств.
Заслушав доклад судьи Серебряковой Т.В., выступления осужденного ФИО2 и его адвоката Устиновой А.Ю., поддержавших доводы апелляционных жалоб и дополнения; адвоката Корякиной Т.А., поддержавшей доводы апелляционной жалобы осужденного ФИО1 и просившей уголовное дело в отношении него прекратить в связи со смертью; мнение прокурора Малакавичюте И.Л., просившей прекратить уголовное преследование ФИО1 в связи со смертью последнего, приговор в отношении ФИО2 отменить, уголовное дело направить на новое рассмотрение в суд первой инстанции, судебная коллегия
установила:
приговором суда ФИО1 признан виновным в том, что в период с начала февраля 2020 года по 21:25 30 сентября 2020 года включительно, действуя в составе организованной преступной группы, с использованием информационно-телекоммуникационных сетей (включая сеть «Интернет»), совершил сбыт наркотического средства – производного N-метилэфедрона общей массой 46,414 грамма в крупном размере, а также наркотического средства – производного 2-(1-бутил-1Н-индазол-3-карбоксамидо)уксусной кислоты общей массой 24,673 грамма в крупном размере, на территории г. Нижнего Тагила Свердловской области при обстоятельствах, подробно изложенных в приговоре.
Этим же приговором ФИО2 признан виновным в том, что в период с конца октября 2020 года по 02:30 24 октября 2020 года включительно группой лиц по предварительному сговору, с использованием информационно-телекоммуникационных сетей (включая сеть «Интернет»), покушался на незаконный сбыт наркотического средства – производного N-метилэфедрона общей массой 0,437 грамма в значительном размере на территории г.Нижнего Тагила Свердловской области при обстоятельствах, подробно изложенных в приговоре.
В апелляционном представлении государственный обвинитель – старший помощник прокурора Ленинского района г. Нижнего Тагила Солодникова Н.В., не оспаривая выводы суда о доказанности вины ФИО2 в совершении преступления, считает приговор подлежащим изменению в связи с существенным нарушением уголовно-процессуального закона, несправедливостью назначенного наказания. В обоснование доводов указывает на то, что в описательно-мотивировочной части приговора судом при приведении оснований и мотивов необходимости назначения ФИО2 дополнительных видов наказания в виде штрафа и ограничения свободы высказано суждение о назначении таковых с учетом непризнательной позиции ФИО2 по данному уголовному делу, что, по мнению автора представления, противоречит требованиям Конституции Российской Федерации, Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации, подлежит исключению из описательно-мотивировочной части приговора, а дополнительные виды наказания – снижению. Просит приговор в отношении ФИО2 изменить по доводам апелляционного представления: исключить суждение о позиции ФИО2 по данному уголовному делу при определении дополнительных видов наказания, снизить размер дополнительных видов наказания – штрафа до 45 000 рублей, ограничения свободы до 11 месяцев с возложением тех же обязанностей, которые изложены в резолютивной части приговора.
В апелляционной жалобе осужденный ФИО1 выражает несогласие с приговором, считая его несправедливым, чрезмерно суровым и негуманным. В обоснование своей позиции в апелляционной жалобе подробно излагает данные, положительно характеризующие его личность, признательную позицию, занятую с момента задержания и до окончания судебного разбирательства, на обстоятельства, признанные судом смягчающими наказание, и состояние здоровья. Автор жалобы считает, что судом не учтено в качестве смягчающего наказание обстоятельства в соответствии с ч. 2 ст. 61 Уголовного кодекса Российской Федерации то, что до момента задержания он ..., при проведении экспертизы у него были обнаружены ..., что стало причиной совершения им преступления. Полагает, что с учетом его поведения после совершения преступления, активного способствования раскрытию и расследованию преступления, совокупности смягчающих наказание обстоятельств и отсутствия отягчающих обстоятельств ему можно было назначить наказание с применением ст. 64 Уголовного кодекса Российской Федерации. Просит принять законное, обоснованное и гуманное решение.
В апелляционной жалобе осужденный ФИО2 выражает несогласие с приговором, утверждает, что преступление он не совершал, его невиновность нашла свое подтверждение в судебном заседании. Автор жалобы указывает, что в судебном заседании он дал исчерпывающие показания по обстоятельствам дела, объяснил причины его оговора со стороны Л., который длительное время сбывал наркотические средства. Осужденный полагает, что суд необоснованно отверг его показания, данные в судебном заседании, а также показания свидетелей стороны защиты, при этом в основу обвинительного приговора положил только доказательства, представленные стороной обвинения, которые, по его мнению, полностью опровергаются материалами уголовного дела. Считает, что все документы по изъятию его сотового телефона и проведению личного досмотра сфальсифицированы сотрудниками полиции, чему судом не дана оценка. Просит приговор отменить, вынести в отношении него оправдательный приговор.
В апелляционной жалобе и в дополнении к ней адвокат Устинова А.Ю. в защиту осужденного ФИО2 указывает, что с приговором не согласна, поскольку никаких преступлений ФИО2 не совершал, что полностью нашло свое подтверждение в судебном заседании. В обоснование своей позиции защитник указывает на то, что при изъятии у ФИО2 сотового телефона и его осмотре были допущены существенные нарушения уголовно-процессуального закона. По мнению защитника, сотовый телефон был противоправно вынут из кармана ФИО2 неустановленным сотрудником полиции в момент его фактического задержания у дома № 9 по ул. Орджоникидзе, изъятие телефона не было процессуально оформлено, понятые участия при этом не принимали, а через несколько часов в отделе полиции сотрудники снова положили телефон в карман ФИО2, пригласили понятых, в присутствии которых сотовый телефон был изъят у ФИО2 В течение нескольких часов между задержанием ФИО2 и его личным досмотром сотовый телефон находился у сотрудников полиции, которые могли проводить с ним какие-то манипуляции. В связи с этим адвокат предполагает, что описание мест «закладок» и сами «закладки» появились в промежуток времени, когда телефон был похищен у ФИО2 и до момента его изъятия в отделе полиции. Также автор жалобы, ссылаясь на показания ФИО2 в судебном заседании, высказывает предположение, что информации о месте нахождения «закладок» с наркотическими средствами могла появиться в телефоне ФИО2 в тот момент, когда телефоном пользовалась его девушка ..., которая могла сделать записи в телефоне втайне от осужденного. Защитник полагает, что суд положил в основу приговора недопустимые доказательства, к которым относит протокол личного досмотра ФИО2; постановление о предоставлении результатов оперативно-розыскной деятельности от 23 октября 2020 года; рапорт сотрудника полиции Р. от той же даты; протокол исследования предметов и документов, составленный оперуполномоченным Р.; протокол осмотра места происшествия от 24 октября 2020 года; справку об исследовании № 2241; заключение эксперта от 18 ноября 2020 года № 3802; протокол осмотра предметов от 30 ноября 2020 года; постановление о признании и приобщении вещественных доказательств; протокол осмотра предметов от 10 ноября 2020 года, поскольку они получены с нарушением требований Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации. Обращает внимание, что протокол исследования предметов от 23 октября 2020 года составлен в период с 22:30 до 23:15, тогда как протокол личного досмотра от 23 октября 2020 года – в период с 23:40 до 23:58, то есть осмотр сотового телефона проводился до его изъятия у ФИО2 в ходе личного досмотра, что подтверждает версию о том, что осужденный непричастен к совершению преступления, а доказательства по делу сфальсифицированы. Автор жалобы утверждает, что следователь Г.. при изъятии и при упаковке обнаруженных наркотических средств нарушила ч. ч. 1, 3 ст. 180 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации, «Инструкции о порядке изъятия из незаконного оборота наркотических средств…», наклеив на упаковку фрагменты бумаги с оттисками неустановленной печати, описав ее оттиск как «оттиск круглой печати 9/17 Для справок». При этом отмечает, что на исследование свертки поступили уже опечатанными фрагментами листа бумаги белого цвета с оттисками круглой печатной формы «Для справок 9/17 ОП № 17 МУ МВД России «Нижнетагильское». Защитник оспаривает заключение эксперта от 21 января 2021 года № 2169, считает, что при изъятии образцов буккального эпителия у ФИО2 следователь нарушил требования ст.ст. 180, 167, 168 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации, поскольку в протоколе получения образцов не указал, каким именно способом он получил образцы буккального эпителия, сколько было получено образцов, на какой носитель, как этот носитель был обработан до его упаковки, как был упакован, куда и в какое время направлен. Настаивает, что свидетель Л. оговорил ФИО2, чтобы избежать строгого наказания, поскольку испытывал к ФИО2 давние неприязненные отношения, дал показания в отношении него только спустя четыре месяца после задержания. Автор жалобы отмечает, что свидетель Р. показаний о причастности ФИО2 к магазину «...» не давал и дать не мог, поскольку указанной информацией не обладал, высказывал предположения, ссылаясь на информацию, которую ему сообщил Л. после заключения с ним досудебного соглашения о сотрудничестве. Отсутствие каких-либо жалоб ФИО2 на указанные недопустимые доказательства объясняет тем, что с материалами уголовного дела тот был ознакомлен только при выполнении ст.217 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации, а такие жалобы после направления дела в суд рассмотрению не подлежат. Адвокат считает, что суд нарушил право на защиту ФИО2, необоснованно отказав защитнику и осужденному в удовлетворении ходатайства о допросе в судебном заседании в качестве свидетеля адвоката Ч., который присутствовал при процедуре получения образцов ДНК у ФИО2 Защитник просит приговор в отношении ФИО2 отменить, вынести оправдательный приговор.
В возражениях на апелляционные жалобы адвоката Устиновой А.Ю., осужденных ФИО1 и ФИО2 государственный обвинитель Солодникова Н.В. просит апелляционные жалобы оставить без удовлетворения.
Изучив материалы уголовного дела, выслушав стороны, обсудив доводы апелляционных жалоб и дополнения, апелляционного представления, судебная коллегия приходит к следующему.
Согласно п. 2 ст. 389.15 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации, основанием для отмены судебного решения в апелляционном порядке является существенное нарушение уголовно-процессуального закона.
В соответствии с ч. 1 ст. 389.17 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации, основаниями отмены или изменения судебного решения судом апелляционной инстанции являются существенные нарушения уголовно-процессуального закона, которые путем лишения или ограничения гарантированных настоящим Кодексом прав участников уголовного судопроизводства, несоблюдения процедуры судопроизводства или иным путем повлияли или могли повлиять на вынесение законного и обоснованного судебного решения.
Такие нарушения закона судебной коллегией установлены.
Согласно ст. 297 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации, приговор суда должен быть законным, обоснованным и справедливым. Приговор признается таковым, если он постановлен в соответствии с требованиями уголовно-процессуального закона и основан на правильном применении уголовного закона.
В соответствии с ч. 2 ст. 61 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации судья не может принимать участие в производстве по уголовному делу и в случаях, если имеются иные обстоятельства, чем предусмотренные ч. 1 настоящей статьи, дающие основание полагать, что он лично, прямо или косвенно, заинтересован в исходе данного уголовного дела.
Согласно правовой позиции Конституционного Суда Российской Федерации, сформулированной в Постановлении от 02 июля 1998 года № 20-П, участие судьи в рассмотрении дела, если оно связано с оценкой ранее уже исследовавшихся с его участием обстоятельств по делу, является недопустимым, ибо высказанная судьей в процессуальном решении позиция относительно наличия или отсутствия события преступления, обоснованности вывода о виновности обвиняемого в его совершении, достаточности собранных доказательств ограничивала бы его свободу и независимость при дальнейшем производстве по делу и постановлении приговора или иного итогового решения. Тем более не должен участвовать в рассмотрении уголовного дела судья, который ранее принимал решения по вопросам, вновь ставшими предметом судебного заседания.
Эти требования уголовно-процессуального закона по настоящему делу судом первой инстанции не соблюдены.
Настоящим приговором Тагилстроевского районного суда г. Нижнего Тагила Свердловской области от 05 апреля 2022 года, постановленным под председательством судьи Белкиной О.Л., были осуждены ФИО1 и ФИО2, при этом среди прочего ФИО1 признан виновным в совершении незаконного сбыта 15 июня 2020 года наркотического средства массой 0,43 грамма приобретателю Т.
В основу обвинительного приговора, суд положил, в том числе, показания данного лица, допрошенного по настоящему делу в качестве свидетеля, об обстоятельствах приобретения им наркотического средства путем извлечения его из тайника, куда они были помещены, по мнению суда, ФИО1; протокол личного досмотра Т., заключение судебной химической экспертизы о виде и размере обнаруженных у него наркотических средств, протоколы осмотров.
Вместе с тем, обвинительный приговор от 15 октября 2020 года в отношении Т. за приобретение наркотического средства массой 0,43 грамма 15 июня 2020 года, осужденного по ч. 1 ст. 228 Уголовного кодекса Российской Федерации, постановлен тем же судьей Белкиной О.Л., он приобщен к материалам настоящего уголовного дела, и председательствующий сослался на него как на доказательство, подтверждающее виновность ФИО1 в совершении преступления.
Таким образом, обстоятельства, подлежащие доказыванию в порядке ст. 73 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации, при рассмотрении уголовного дела в отношении ФИО1 уже были предметом судебного разбирательства по уголовному делу в отношении Т. и им судом дана юридическая оценка.
То обстоятельство, что уголовное дело в отношении приобретателя наркотического средства было рассмотрены судом в особом порядке судебного разбирательства, существенного значения не имеет, поскольку подобный порядок уголовного судопроизводства не освобождает суд от обязанности убедиться в обоснованности и доказанности предъявленного обвинения, с которым соглашается подсудимый.
При таких обстоятельствах судья Белкина О.Л. не могла рассматривать уголовное дело в отношении ФИО1 и ФИО2, что свидетельствует о вынесении судебного решения незаконным составом суда и является основанием для его отмены.
В связи с отменой приговора по причине нарушения уголовно-процессуального закона доводы жалоб осужденных, адвоката Устиновой А.Ю., а также апелляционного представления об оспаривании фактических обстоятельств, правильности сделанных судом выводов, допустимости того или иного доказательства, недоказанности вины, квалификации действий, мягкости или суровости наказаний, необходимости его смягчения, подлежат проверке при новом рассмотрении дела судом первой инстанции.
При этом, не предрешая вопросов, указанных в ч. 4 ст. 389.19 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации, судебная коллегия полагает необходимым обратить внимание суда, что при последующем рассмотрении уголовного дела необходимо тщательно проверить доводы стороны защиты о нарушении порядка сбора доказательств сотрудниками полиции, в частности, проверить обстоятельства изъятия сотового телефона у ФИО2, дату и время его изъятия; обстоятельства проведения оперативно-розыскного мероприятия «Исследование предметов и документов», в ходе которого оперуполномоченным полиции Р. был осмотрен сотовый телефон и обнаружены записи с адресами тайников с наркотическим средством; порядок предоставления результатов оперативно-розыскных мероприятий следователю, дознавателю; обстоятельства получения образцов буккального эпителия у ФИО2, причины отсутствия подписи следователя в протоколе получения образцов для сравнительного исследования (том 21, л.д. 38).
Обсуждая вопрос о мере пресечения в отношении осужденного ФИО2 в целях надлежащего проведения судебного разбирательства в разумные сроки, учитывая данные о личности осужденного, судебная коллегия приходит к следующему.
Ранее в отношении ФИО2 действовала мера пресечения в виде подписки о невыезде и надлежащем поведении, нарушений которой он не допускал, она изменена на более строгую приговором суда в целях исполнения приговора, который подлежит отмене в полном объеме. Судебная коллегия, не усматривая предусмотренных ст. 110 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации оснований для избрания ФИО2 более строгой меры пресечения, полагает возможным избрать в отношении осужденного меру пресечения в виде подписки о невыезде и надлежащем поведении, которая до постановления приговора обеспечивала надлежащим образом его поведение и участие в судебном разбирательстве. Из-под стражи ФИО2 следует освободить.
На основании изложенного, руководствуясь ст. 389.13, п. 2 ч. 1 ст.389.15, ст. 389.17, п. 4 ч. 1 ст. 389.20, ст. 389.22, ст.ст. 389.28, 389.33 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации, судебная коллегия
определила:
приговор Тагилстроевского районного суда г. Нижнего Тагила Свердловской области от 05 апреля 2022 года в отношении ФИО1 , ФИО2 отменить, уголовное дело передать на новое судебное разбирательство в суд первой инстанции в ином составе со стадии судебного разбирательства.
Меру пресечения ФИО2 изменить на подписку о невыезде и надлежащем поведении.
ФИО2 освободить из-под стражи.
Апелляционное определение вступает в силу с момента оглашения. Апелляционное определение может быть обжаловано в судебную коллегию по уголовным делам Седьмого кассационного суда общей юрисдикции, расположенного в г.Челябинске, в кассационном порядке, предусмотренном главой 47.1 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации, в течение шести месяцев со дня вступления в законную силу апелляционного определения, а осужденным, содержащимся под стражей, – в тот же срок со дня вручения ему копии апелляционного определения.
В случае принесения кассационной жалобы (представления) осужденный вправе ходатайствовать о своем участии в рассмотрении уголовного дела судом кассационной инстанции.
Председательствующий М.Ю. Герасименко
Судьи: Т.В. Серебрякова
М.Ю. Леонтьева