дело № 22-1581/2023

докладчик Больбот И.В. судья Плотников Р.Н.

АПЕЛЛЯЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ

9 августа 2023 года г. Благовещенск

Судебная коллегия по уголовным делам Амурского областного суда в составе:

председательствующего судьи Дементьевой С.А.,

судей Больбот И.В., Гриценко Л.А.,

при секретаре Поповой Н.Н.,

с участием:

прокурора уголовно-судебного отдела прокуратуры Амурской области Акимовой Н.Н.,

осужденного ФИО1 и его защитника – адвоката Пасечник А.А.,

рассмотрела в открытом судебном заседании уголовное дело по апелляционному представлению государственного обвинителя старшего помощника прокурора Ивановского района Лисиной И.А. на приговор Ивановского районного суда Амурской области от 24 мая 2023 года, которым

ФИО1, родившийся <дата> на <адрес>, судимый,

15 декабря 2021 года Ивановским районным судом Амурской области по ч. 1 ст. 318, с применением ст. 73 УК РФ к 2 годам лишения свободы условно с испытательным сроком 2 года;

осужден по ч. 2 ст. 228 УК РФ к 3 годам 2 месяцам лишения свободы.

В силу ч. 5 ст. 74 УК РФ отменено условное осуждение по приговору Ивановского районного суда Амурской области от 15 декабря 2021 года.

На основании ст. 70 УК РФ по совокупности приговоров путем частичного присоединения к назначенному наказанию неотбытой части наказания по приговору Ивановского районного суда Амурской области от 15 декабря 2021 года, окончательно назначено 3 года 8 месяцев лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима.

Мера пресечения ФИО1 в виде заключения под стражу оставлена до вступления приговора в законную силу.

Срок отбытия наказания постановлено исчислять со дня вступления приговора в законную силу.

В срок отбытия наказания зачтено время содержания осужденного под стражей с 22 мая 2023 года до вступления приговора в законную силу в соответствии с п. «б» ч. 3.1 статьи 72 УК РФ, из расчета один день содержания под стражей за полтора дня отбывания наказания в исправительной колонии общего режима.

Решен вопрос о вещественных доказательствах.

Заслушав доклад судьи Амурского областного суда Больбот И.В., выслушав выступление осужденного и его защитника – адвоката Пасечник А.А., возражавших против доводов апелляционного представления, мнение прокурора Акимовой Н.Н., полагавшей, что приговор подлежит изменению по доводам указанным в апелляционном представлении, судебная коллегия

УСТАНОВИЛА:

ФИО1 признан виновным и осужден за незаконные приобретение и хранение без цели сбыта наркотических средств в крупном размере.

Согласно приговору, преступление совершено <дата> при обстоятельствах, установленных судом.

В судебном заседании суда первой инстанции ФИО1 вину в совершении преступления не признал.

В апелляционном представлении государственный обвинитель старший помощник прокурора Ивановского района Лисина И.А., не оспаривая квалификацию содеянного, считает, что приговор подлежит изменению в связи с неправильным применением уголовного закона при решении вопроса о зачете времени содержания осужденного под стражей в срок отбытия наказания.

Указывает, что в соответствии с требованиями ч. 3.2 ст. 72 УК РФ, время содержания под стражей лица, осужденного за преступления, предусмотренные ч. 2 и 3 ст. 228 УК РФ, засчитывается в срок лишения свободы из расчета один день за один день.

Однако в нарушение приведенных положений закона, признав ФИО1 виновным в совершении преступления, предусмотренного ч.2 ст. 228 УК РФ, суд необоснованно применил положения п. «б» ч. 3.1 ст.72 УК РФ и зачел время содержания осужденного под стражей до вступления приговора в законную силу с 22 мая 2023 года расчета один день содержания под стражей за полтора дня отбывания наказания.

Просит приговор суда изменить, исключить из описательно-мотивировочной и резолютивной частей приговора указание на применение на применение п. «б» ч. 3.1 ст. 72 УК РФ, зачесть период содержания под стражей с 22 мая 2023 года до вступления приговора в законную силу в срок отбытия наказания в соответствии с ч. 3.2 ст. 72 УК РФ, из расчета один день содержания под стражей за один день отбывания наказания в колонии общего режима.

Изучив материалы уголовного дела, заслушав мнение участников судебного заседания, обсудив доводы апелляционного представления, судебная коллегия приходит к следующим выводам.

Выводы суда о виновности ФИО1 в незаконных приобретении и хранении без цели сбыта наркотических средств в крупном размере соответствует фактическим обстоятельствам дела, установленным судом, и подтверждаются совокупностью исследованных в судебном заседании доказательств, правильно приведенных в приговоре:

- показаниями самого ФИО1, данными в ходе предварительного следствия (в том числе и при их проверке на месте), в которых он подробно пояснил об обстоятельствах незаконного приобретения им <дата> верхушечных частей дикорастущей конопли в районе дома по месту его проживания, последующего незаконного хранения собранного наркотического средства марихуаны в кладовой его дома до обнаружения сотрудниками правоохранительных органов в ходе оперативно-розыскного мероприятия, проведенного на основании судебного решения, и последующего изъятия при осмотре места происшествия;

- показаниями свидетелей Свидетель №1 и Свидетель №2 - сотрудников полиции, согласно которым, в связи с имеющейся информацией о незаконных действиях ФИО1 в отношении наркотических средств, на основании судебного решения в его доме было проведено оперативно-розыскное мероприятие «обследование помещений, зданий, сооружений, участков местности», в ходе которого <дата> при входе в кладовое помещение его дома был обнаружен пакет с сухой растительной массой со специфическим запахом конопли;

- показаниями свидетелей Свидетель №3, Свидетель №4 об обстоятельствах их участия в качестве понятых в проведении указанного оперативно-розыскного мероприятия, в ходе которого сотрудники полиции обнаружили висящий на стене кладового помещения пакет с растительной массой со специфическим запахом;

- показаниями свидетелей Свидетель №5, Ф.И.О.9 об их участии в качестве понятых при проведении следственного действия – проверке показаний ФИО1 на месте, в ходе которой тот пояснил об обстоятельствах своих действий, показал участок, на котором им была собрана дикорастущая конопля;

- протоколами следственных действий – осмотра места происшествия, изъятых предметов, заключением эксперта, определившего вид и количество изъятого наркотического средства.

Совокупность указанных доказательств в соответствии с требованиями ст.87, 88 УПК РФ в приговоре получила надлежащую оценку с точки зрения относимости, допустимости и достоверности, а также достаточности для правильного разрешения уголовного дела и вынесения по нему итогового решения в виде приговора.

При этом в соответствии с требованиями закона в приговоре суд указал, по каким причинам в качестве достоверных им приняты одни доказательства, которые признаны соответствующими установленным фактическим обстоятельствам дела, и отвергнуты другие (в частности показания в судебном заседании ФИО1, свидетеля Свидетель №4), как противоречащие совокупности иных доказательств.

Показания на предварительном следствии свидетелей Свидетель №5, Ф.И.О.9, Свидетель №3, Свидетель №4, признанные судом достоверными, обоснованно положены в основу обвинительного приговора в отношении ФИО1, они нашли свое объективное подтверждение в ходе судебного разбирательства, эти показания последовательны относительно обстоятельств, подлежащих установлению по делу. Причин для оговора осужденного указанными свидетелями, их личной заинтересованности в привлечении ФИО1 к уголовной ответственности судом не установлено, не усматривает к этому оснований и судебная коллегия.

Вид и количество изъятого в ходе осмотра места происшествия наркотического средства определены проведенной в ходе предварительного следствия судебно-химической экспертизой, оснований не доверять которой не имеется, поскольку исследование наркотического средства проведено компетентным лицом, само заключение оформлено надлежащим образом, соответствует требованиям ст. 204 УПК РФ, выводы эксперта являются научно обоснованными.

Протоколы следственных действий соответствуют требованиям ст. 166 УК РФ.

Каких-либо нарушений уголовно-процессуального закона, которые могли повлиять на допустимость собранных по делу доказательств органом следствия и судом не допущено, данных, свидетельствующих об искусственном создании органом уголовного преследования доказательств обвинения, по делу не усматривается.

Сомнений в правильности изложенных в приговоре выводов суда первой инстанции у судебной коллегии не имеется.

Версия ФИО1, озвученная им в суде первой инстанции, о непричастности к незаконному обороту наркотических средств, их сборе и хранении иным лицом, была проверена в ходе судебного разбирательства, и, как противоречащая совокупности доказательств по делу, в том числе показаниям самого ФИО1 в ходе предварительного следствия, была отвергнута в приговоре с приведением соответствующих мотивов, а также обоснованно расценена судом как избранный осужденным способ защиты.

Утверждение осужденного об оказанном на него давлении в ходе предварительного следствия в целях самооговора при даче признательных показаний, а также о незаконности действий сотрудников полиции, также являлось предметом рассмотрения суда первой инстанции и мотивированно отвергнуто как не соответствующее действительности, в том числе со ссылкой на результаты проведенной в порядке ст. 144-145 УПК РФ проверки, в ходе которой указанные обстоятельства не нашли своего подтверждения, а в отношении сотрудников правоохранительных органов принято решение об отказе в возбуждении уголовного дела.

Эти обстоятельства подтвердила в судебном заседании и следователь СО <данные изъяты> <данные изъяты>» Ф.И.О.10, в производстве которой находилось настоящее уголовное дело.

С учетом изложенного, показания осужденного, данные им в ходе предварительного следствия в присутствии защитника, после разъяснения соответствующих процессуальных прав и без каких-либо последующих замечаний к правильности их изложения, обоснованно признаны судом достоверными и соответствующими фактическим обстоятельствам дела.

Таким образом, все доказательства, представленные, как стороной обвинения, так и стороной защиты, получили оценку в приговоре.

Оснований для иной оценки доказательств, судебная коллегия не усматривает и считает ее объективной.

Неустранимых существенных противоречий в исследованных судом доказательствах, сомнений в виновности осужденного, требующих истолкования их в пользу виновного, судебной коллегией по делу не установлено.

При рассмотрении дела в судебном заседании нарушений норм уголовно-процессуального закона, влекущих отмену приговора, не допущено.

Судебное разбирательство проведено объективно, в точном соответствии с требованиями ст. 273 - 291 УПК РФ, с соблюдением принципа состязательности и равноправия сторон.

Как следует из протокола судебного разбирательства, суд исследовал все представленные сторонами доказательства, в том числе те, на которые сослался в приговоре, и разрешил по существу все заявленные ходатайства в соответствии с требованиями уголовно-процессуального закона, принял все необходимые меры для установления обстоятельств, подлежащих, в силу ст. 73 УПК РФ, доказыванию по делу.

Справедливо придя к выводу, что вина ФИО1 установлена и полностью доказана, суд дал правильную юридическую оценку его действиям по ч. 2 ст. 228 УК РФ, как незаконные приобретение и хранение без цели сбыта наркотических средств в крупном размере, убедительно мотивировав свое решение.

При назначении осужденному наказания за совершенное им преступление суд, исходя из положений ст. 6 и 60 УК РФ, учел характер и степень общественной опасности содеянного, данные о личности ФИО1 (в том числе его характеристики по месту жительства и отбывания условного осуждения), а также влияние назначенного наказания на исправление и условия жизни его семьи.

Так, при назначении наказания ФИО1 судом принято во внимание и учтено в качестве смягчающих обстоятельств признание осужденным вины в ходе предварительного следствия и активное способствование раскрытию и расследованию преступления, состояние его здоровья. Отягчающих наказание обстоятельств не установлено.

Иных обстоятельств, смягчающих наказание, прямо предусмотренных ст.61 УК РФ, судебная коллегия не усматривает.

Выводы суда о необходимости назначения ФИО1 наказания в виде лишения свободы, с учетом требований ч. 1 ст. 62 УК РФ, а также об отсутствии оснований для применения положений ч. 6 ст. 15, ст. 64, 73 УК РФ, в приговоре мотивированы, и не согласиться с ними оснований не имеется.

Данных о наличии у ФИО1 заболеваний, препятствующих отбыванию им наказания в виде лишения свободы, материалы уголовного дела не содержат, и суду апелляционной инстанции таких сведений не предоставлено.

Из материалов дела следует, что ФИО1 ранее судим, в период испытательного срока он вновь совершил умышленное тяжкое преступление, что в силу требований ч. 5 ст. 74 УК РФ безусловно влечет за собой отмену условного осуждения по предыдущему приговору и назначение наказания по совокупности приговоров по правилам ст.70 УК РФ. Эти требования закона судом также соблюдены.

Вид исправительного учреждения осужденному определен судом правильно, в соответствии с п. «б» ч. 1 ст. 58 УК РФ в виде исправительной колонии общего режима. Доводы осужденного в суде апелляционной инстанции о необходимости отбывания наказания в колонии-поселении противоречат требованиям закона.

Вместе с тем, судебная коллегия находит заслуживающими внимания доводы автора апелляционного представления, поскольку суд при зачете в срок лишения свободы до вступления приговора в законную силу время содержания ФИО1 под стражей неправильно применил положения п. «б» ч. 3.1 ст. 72 УК РФ.

В соответствии с ч. 3.2 ст. 72 УК РФ время содержания лица под стражей засчитывается в срок лишения свободы из расчета один день за один день в отношении осужденных за преступления, предусмотренные, в том числе ч. 2, 3 ст. 228 УК РФ.

Поскольку обжалуемым приговором ФИО1 осужден за преступление, предусмотренное ч. 2 ст. 228 УК РФ, в данном случае, подлежат применению требования ч. 3.2 ст. 72 УК РФ, на что верно обращено внимание в апелляционном представлении.

При таких данных приговор в этой части подлежит изменению, время содержания ФИО1 под стражей с 22 мая 2023 года до вступления приговора в законную силу, т.е. до 3 августа 2023 года, на основании ч. 3.2 ст.72 УК РФ надлежит зачесть в срок отбытия наказания из расчета один день содержания под стражей за один день отбывания наказания.

Усматривает судебная коллегия и иные основания для изменения приговора в отношении ФИО1

Согласно положениям ч. 1 ст. 75 УПК РФ доказательства, полученные с нарушением требований УПК РФ, являются недопустимыми, они не имеют юридической силы и не могут быть положены в основу обвинения, а также использоваться для доказывания любого из обстоятельств, предусмотренных ст. 73 УПК РФ.

В силу п. 1 ч. 2 ст. 75 УПК РФ к недопустимым доказательствам относятся, в том числе показания подозреваемого, обвиняемого, данные в ходе досудебного производства по уголовному делу в отсутствие защитника, включая случаи отказа от защитника, и не подтвержденные подозреваемым, обвиняемым в суде.

Согласно правовой позиции, сформулированной Конституционным Судом РФ в Определении N 44-О от <дата>, положения ст. 56 УПК РФ, определяющей круг лиц, которые могут быть допрошены в качестве свидетелей, не исключают возможность допроса дознавателя, следователя, проводивших предварительное расследование по уголовному делу, в качестве свидетелей об обстоятельствах производства отдельных следственных и иных процессуальных действий. Вместе с тем, эти положения, подлежащие применению в системной связи с другими нормами уголовно-процессуального законодательства, не дают оснований рассматривать их как позволяющие суду допрашивать сотрудников полиции, дознавателя и следователя о содержании показаний, данных в ходе досудебного производства подозреваемым или обвиняемым, и как допускающие возможность восстановления содержания этих показаний.

Таким образом, по смыслу закона, сотрудник полиции, следователь, дознаватель могут быть допрошены только по обстоятельствам проведения того или иного следственного действия при решении вопроса о допустимости доказательства, а не в целях выяснения показаний допрошенного лица. Поэтому показания этой категории свидетелей относительно сведений, о которых им стало известно из бесед либо во время допроса подозреваемого или обвиняемого, не могут быть использованы в качестве доказательств виновности осужденного.

Как следует из приговора, в его основу судом, в том числе, положены показания свидетелей Свидетель №1 и Свидетель №2 – сотрудников правоохранительных органов, об обстоятельствах незаконных действий ФИО1 (приобретения и изготовления им наркотических средств для личного потребления) сообщенных осужденным при проведении осмотра места происшествия в отсутствие защитника.

Учитывая приведенные положения уголовно-процессуального закона, судебная коллегия считает необходимым исключить из доказательств виновности ФИО1 ссылку на показания указанных свидетелей в части полученной от ФИО1 информации о его причастности к незаконному обороту наркотических средств.

Исключение из судебного решения показаний свидетелей Свидетель №1 и Свидетель №2 в указанной части не влияет на доказанность виновности, квалификацию действий ФИО1 и назначенное ему наказание, которое является справедливым, соразмерным содеянному, данным о личности виновного, отвечает целям, предусмотренным ст. 43 УК РФ, в связи с чем оснований для его смягчения не имеется.

В остальной части показания указанных свидетелей, как полученные в соответствии с требованиями закона и не противоречащие совокупности иных доказательств вины ФИО2, верно положены судом в основу обвинительного приговора.

Нарушений уголовного и уголовно-процессуального закона, влекущих отмену или иные изменение приговора, по делу не допущено.

На основании изложенного и руководствуясь ст. 38913, 38920, 38928 УПК РФ, судебная коллегия

ОПРЕДЕЛИЛА:

Приговор Ивановского районного суда Амурской области от 24 мая 2023 года в отношении ФИО1 изменить:

- исключить из доказательств виновности ФИО1 ссылку на показания свидетелей – ФИО3 и ФИО4 в части полученной от ФИО1 информации о его причастности к незаконному обороту наркотических средств;

- на основании ч. 3.2 ст. 72 УК РФ время содержания ФИО1 под стражей с 22 мая 2023 года до вступления приговора в законную силу, т.е. до 9 августа 2023 года, зачесть в срок отбытия наказания из расчета один день содержания под стражей за один день отбывания наказания.

В остальной части приговор оставить без изменения.

Апелляционное определение может быть обжаловано в шестимесячный срок в судебную коллегию по уголовным делам Девятого кассационного суда общей юрисдикции через суд, постановивший приговор, в порядке, предусмотренном статьями 4017 и 4018 УПК РФ, а осужденным, содержащимся под стражей – в тот же срок со дня получения копии настоящего определения; в случае пропуска срока или отказа в его восстановлении кассационные жалобы, представление на приговор подаётся непосредственно в судебную коллегию по уголовным делам Девятого кассационного суда общей юрисдикции в порядке, предусмотренном статьями 40110 – 40112 УПК РФ.

В соответствии с ч. 5 ст. 38928 УПК РФ осуждённый вправе ходатайствовать о своём участии в рассмотрении уголовного дела судом кассационной инстанции.

Председательствующий

Судьи