Апелляционное определение по делу № 10-14717/2023 от 17.08.2023

Судья Арбузова О.В.Дело № 10-14717/23

АПЕЛЛЯЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ

г. Москва 17 августа 2023 года

Судебная коллегия по уголовным делам Московского городского суда в составе:

председательствующего Цвелёвой Е.А.,

судей Хорлиной И.О., Мартыненко А.А.,

при помощнике судьи Барсковой А.В.,

с участием прокурора апелляционного отдела уголовно-судебного управления прокуратуры г. Москвы ФИО1,

адвокатов Трясоумова С.И., предоставившего удостоверение № ... и ордер № ... от 01 августа 2023 года,

Гулария Д.Г., предоставившего удостоверение № ... и ордер № ... от 01 августа 2023 года,

ФИО2, предоставившей удостоверение № ... и ордер № ... от 01 августа 2023 года,

осужденных ФИО3, ФИО4

представителя потерпевшего ФИО5, предоставившей удостоверение № ... и ордер № ... от 01 августа 2023 года,

рассмотрев в открытом судебном заседании уголовное дело по апелляционным жалобам осужденного ФИО4, адвокатов Панфилова Д.В. и Луценко Е.П., осужденного ФИО3, адвоката Гулария Д.Г. на приговор Гагаринского районного суда г. Москвы от 22 декабря 2021 года, которым

ФИО4.. Б..., ...... не судимого,

осужден: по ч. 3 ст. 30 ч. 4 ст. 159 УК РФ (покушение на хищение 43 253 612,39 рублей) к 3 годам лишения свободы;

- по ч. 3 ст. 30 ч. 4 ст. 159 УК РФ (покушение на хищение 115 644 040 рублей) к 3 годам 6 месяцам лишения свободы,

на основании ч. 2 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений путем частичного сложения наказаний окончательно назначено 4 года лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима.

ФИО3.. Н..., ..., не судимого,

осужден: по ч. 3 ст. 30 ч. 4 ст. 159 УК РФ (покушение на хищение 43 253 612,39 рублей) к 3 годам лишения свободы;

- по ч. 3 ст. 30 ч. 4 ст. 159 УК РФ (покушение на хищение 115 644 040 рублей) к 3 годам 6 месяцам лишения свободы,

Осужденные ФИО4, ФИО3 взяты под стражу в зале суда.

Срок наказания исчислен со дня вступления приговора в законную силу, с зачетом времени предварительного содержания под стражей с учетом положений п. "б" ч. 3.1 ст. 72 УК РФ:- ФИО4 – с 17 по 19 июля 2019 года и с 22 декабря 2021 года до вступления приговора в законную силу; - ФИО3 – с 22 декабря 2021 года до вступления приговора в законную силу.

Удовлетворен гражданский иск потерпевшего АО ...", в пользу которого с осужденных солидарно взыскан причиненный материальный ущерб в размере 8 244 226 рублей.

Разрешены вопросы об отмене ранее наложенного ареста на имущество и о вещественных доказательствах.

Заслушав доклад судьи Хорлиной И.О., выступление участников процесса, судебная коллегия

УСТАНОВИЛА:

ФИО4 и Губарев признаны виновными в двух покушениях на мошенничество, то есть хищений чужого имущества путем обмана, группой лиц по предварительному сговору, совершенных лицом с использованием своего служебного положения, в особо крупном размере,

Преступления совершены в г. Москве при обстоятельствах, подробно изложенных в приговоре.

В судебном заседании ФИО4 и Губарев вину не признали.

В апелляционных жалобах и дополнениях осужденный ФИО4, его адвокаты Панфилов и Луценко считают приговор незаконным и необоснованным, поскольку органами следствия и судом допущены существенные нарушения уголовно-процессуального закона и принципы уголовного судопроизводства, выводы суда не соответствуют фактическим обстоятельствам дела и противоречат состоявшимся решениям арбитражных судов; приводя анализ доказательств; подробно цитируя показания допрошенных по делу лиц, анализируя приведенные в приговоре доказательства и давая им свою оценку, а также приводя нормы гражданского законодательства, полагают, что вина ФИО4 в совершении преступлений, за которые он осужден, не доказана; в приговоре не указано, в чем выразилось согласованность действий осужденных и не конкретизированы действия самого ФИО4; показаниям свидетелей и приведенным в деле доказательствам судом дана ненадлежащая оценка; суд не принял во внимание, что инкриминированные отношения между юридическими лицами, которые возглавляют осужденные, носят не уголовный, а гражданско-правовой характер; приговор основан на предположениях, противоречивых и недостоверных показаниях представителей потерпевших К... и С..., свидетелей обвинения, которым судом не дана законная оценка; материалы дела не содержат доказательства, что осужденным было известно содержание договора между АО ..." и ООО "..."; суд не учел, что строительство 23 и 24 этажей на объекте в г. Котельники было осуществлено силами ООО "..." на основании договора № ... от 14.05.2013 с ведома и по поручению АО ...", которое подготовило проектную документацию, передало её в адрес ООО "...", проводило ежедневную приемку работ, приняло выполненную ООО "..." работу и всю исполнительную документацию по ней, что подтверждается соответствующими актами, ведомостями, показаниями свидетелей ........., потерпевших С... и К..., а также позицией самого АО ...", которое обратилось в арбитражный суд с иском к ООО "..." с требованием оплатить задолженность за строительство 23 и 24 этажей, чему судом дана ненадлежащая оценка; решением арбитражного суда установлено, что спорные работы выполнены ООО "..." по договору подряда № ... от 14.05.2013, заключенному с АО ..."; доказательств заключения между ООО "..." и ООО "..." договора № 0... от 10.06.2015 на строительство 23 и 24 этажей и его исполнения по делу не имеется, оригинал договора отсутствует, а АО ..." ссылается только на его копию, что является недопустимым доказательством; выводы суда не подтверждаются также и заключениями строительной и почерковедческой экспертиз; суд дал неверную оценку представленным стороной защиты справке об исследовании (научно-методическая рецензия) ГБУ г. Москвы "..." от 28.08.2019, заключению специалиста ООО "...", заключению эксперта "..."; договор цессии от 06.06.2018, заключенный между ООО "..." и ООО "......; денежные средства по договору № ... от 10.06.2015 от ООО "..." в адрес ООО "..." не поступали, что подтверждается аудиторским заключением и показаниями конкурсного управляющего ООО "..." Б...; при этом, вопреки мнению суда ООО "..." по платежному поручению от 11.06.2015 произвело оплату ООО "..." по договору № ... от 10.06.2015 в качестве аванса за усиление грунтов в размере 45 млн рублей, а не по договору № ... от 10.06.2015 в размере 35 млн рублей, как об этом ошибочно указано в приговоре; показания свидетеля З..., потерпевших С... и К... являются ложными и недостоверными.

Кроме того, договоры подряда при строительстве домов №№ ... в районе Царицыно, заключенные между ООО "..." с ООО "..." и АО ...", до настоящего времени не расторгнуты, задолженность по ним АО ..." отказалось оплатить, указанная задолженность взыскана решением арбитражного суда; ОАО "..." и АО ..." расторгли договор на строительство домов 25.03.2016, в связи с чем вывод суда об остановке работ в конце 2015 года и отсутствии необходимости в использовании арендованного оборудования не соответствует фактическим обстоятельствам и противоречит действующим между ООО "..." с ООО "..." и АО ..." договорам подряда; заключенные между ООО "..." с ООО "..." и ООО "..." договоры аренды строительного оборудования (опалубки), а также акт возврата оборудования от 30.09.2016 не признаны ничтожными, а в деле имеются платежные поручения, подтверждающие исполнение ООО "..." обязательств по указанным договорам; выполнение указанных договоров подтверждается также показаниями свидетелей С..., З..., ......, потерпевшего С... и других, показания которых при наличии противоречий суд необоснованно отказался огласить; продление договоров аренды между ООО "..." с ООО "..." и ООО "..." было продиктовано действующими договорами подряда между ООО "..." с ООО "..." и АО ..."; уголовное дело возбуждено незаконно, доказательства по нему сфальсифицированы, поскольку в протоколах следственных действий подписи от имени понятых А... и О... выполнены одним лицом, что подтверждается заключением почерковедческой экспертизы, проведенной по инициативе защиты; кроме того, согласно ответу КПП названные понятые в дни составления протоколов в задание ГСУ МВД России по г. Москве не проходили, в связи с чем указанные протоколы являются недопустимыми доказательствами; уголовное дело рассмотрено Гагаринским судом с нарушением правил территориальной подсудности; доводы защиты о невиновности судом не опровергнуты, сомнения и противоречия не устранены. Помимо этого, судом ФИО4 назначено чрезмерно суровое наказание, без учета всех данных о его личности, не соответствующее характеру и степени общественной опасности содеянного. Защита просит приговор в отношении ФИО4 отменить, дело прекратить за отсутствием состава преступлений; при этом, адвокат Луценко просит дело направить на новое судебное рассмотрение по подсудности в Мещанский районный суд г. Москвы.

В апелляционных жалобах и дополнениях осужденный Губарев и его адвокат Гулария также считают приговор незаконным и необоснованным, приводят аналогичные вышеизложенным доводы; кроме того, указывают, что вина ФИО3 в совершении преступлений не доказана; выводы суда, что требования ООО "..." направлены на повторное взыскание с АО ..." уже полученных за выполненные работы денежные средства от ООО "...", не подтверждаются исследованными доказательствами и являются ошибочными. Кроме того, между ООО "..." с ООО "..." и ООО "..." был заключен договор аренды строительного оборудования (опалубки), которое возвращено 30 сентября 2016 г., в совещаниях по строительству Губарев никогда не участвовал, что подтвердил свидетель В...; в судебных разбирательствах между АО ..." и ООО "..." с ООО "..." ООО "..." не участвовало; ООО "..." выполняло работы для АО ...", что подтверждается актом и справкой о стоимости выполненных работ от 30.09.2016, решением Арбитражного суда г. Москвы от 19.09.2017. Защита также просит приговор в отношении ФИО3 отменить, дело прекратить за отсутствием состава преступлений.

Проверив материалы уголовного дела, обсудив доводы апелляционных жалоб, судебная коллегия приходит к следующему выводу.

Согласно ст. 389.17 УПК РФ, основаниями отмены или изменения судебного решения судом апелляционной инстанции являются существенные нарушения уголовно-процессуального закона, которые путем лишения или ограничения гарантированных Кодексом прав участников уголовного судопроизводства, несоблюдения процедуры судопроизводства или иным путем повлияли или могли повлиять на вынесение законного и обоснованного судебного решения.

В силу положений ст. 297 УПК РФ приговор суда должен быть законным, обоснованным и справедливым и признается таковым, если он соответствует требованиям уголовно-процессуального законодательства, предъявляемым к его содержанию, процессуальной форме и порядку постановления, а также основан на правильном применении уголовного закона.

В описательно-мотивировочной части приговора, исходя из положений пунктов 3, 4 части 1 статьи 305, пункта 2 статьи 307 УПК РФ, надлежит дать оценку всем исследованным в судебном заседании доказательствам, как уличающим, так и оправдывающим подсудимого. При этом излагаются доказательства, на которых основаны выводы суда по вопросам, разрешаемым при постановлении приговора, и приводятся мотивы, по которым те или иные доказательства отвергнуты судом.

Если какие-либо из исследованных доказательств суд признает не имеющими отношения к делу, то указание об этом должно содержаться в приговоре.

Приведенные выше требования закона судом первой инстанции выполнены не в полном объеме при постановлении приговора в отношении ФИО4 и ФИО3.

Изложенные в приговоре выводы суда первой инстанции относительно формы вины ФИО4 и ФИО3 в совершении преступлений содержат существенные противоречия, которые могли повлиять на правильность применения судом первой инстанции при постановлении приговора уголовного закона, поскольку указанные противоречивые выводы суда порождают правовую неопределенность при квалификации их действий., выявленные в доказательствах противоречия судом устранены не были.

Вместе с тем, признавая виновными ФИО4 и ФИО3, суд не дал должной оценки всем обстоятельствам и доводам защиты и осужденных, что они в ходе предварительного расследования и судебного заседания оспаривали выводы заключений строительно-технической экспертизы, показания свидетелей З... В.А., Д...., К... И.С., В...а К.С., Б...., заключению эксперта К... О.А., сведениям, которые содержаться в судебном решении Арбитражного суда Московского округа от 17 августа 2020 года, а также соблюдению правил территориальной подсудности рассмотрения уголовного дела, с учетом изложения обвинения в обвинительном заключении.

В соответствии с требованиями уголовно-процессуального законодательства суд при выяснении обстоятельств, вызывающих сомнение в обоснованности обвинения, при наличии противоречий в исследованных доказательствах полностью либо в части обязан устранить возникшие сомнения и противоречия. Невыполнение этой обязанности судом является нарушением уголовно-процессуального закона, поскольку объективно сопряжено с лишением подсудимого и потерпевшего стороны их конституционного права на справедливое судебное разбирательство.

Допущенное судом нарушение является существенным, на основании п. 3 ст. 389.16 УПК РФ влечет отмену приговора с направлением уголовного дела в суд первой инстанции на новое рассмотрение, в ходе которого суду первой инстанции необходимо тщательно исследовать все собранные по делу доказательства, дать им оценку в соответствии с требованиями УПК РФ и на основании данной оценки принять законное и обоснованное решение.

Разрешая в соответствии с п. 9 ч. 3 ст. 389.28 УПК РФ вопрос о мере пресечения, с учетом обстоятельств, послуживших основанием для отмены приговора, учитывая тяжесть предъявленного обвинения, и данные о личности ФИО4 и ФИО3, которые ранее не судимые, имеют социальные связи, местожительство и регистрацию, официальный источник дохода, судебная коллегия приходит к выводу, что в целях надлежащего проведения судебного разбирательства в разумные сроки, считает возможным изменить меру пресечения на запрет определенных действий, что обеспечит их участие в суде первой инстанции при рассмотрении уголовного дела.

На основании изложенного, руководствуясь ст.ст. 389.13, 389.17, 389.33 УПК РФ, судебная коллегия

ОПРЕДЕЛИЛА:

Приговор Гагаринского районного суда г. Москвы от 22 декабря 2021 года в отношении ФИО4..а Б...а и ФИО3..а Н...а – отменить, уголовное дело передать на новое рассмотрение в тот же в ином составе, апелляционные жалобы – удовлетворить частично.

Меру пресечения в отношении ФИО4..а Б...а, ... года рождения с заключения под стражу изменить на запрет определенных действий, возложив на него обязанность самостоятельно и своевременно являться по вызовам суда, а также следующие запреты:

- запретить общение с лицами, проходящими по настоящему уголовному делу в качестве потерпевших и свидетелей, анкетные данные которых указаны в обвинительном заключении, в том числе, посредством телефонной связи и информационно-телекоммуникационной сети "Интернет", за исключением адвоката, а также близких родственников, круг которых определен в п.4 ст.5 УПК РФ;

- отправлять и получать почтово-телеграфные отправления, за исключением почтово-телеграфной связи с лицом, в производстве которого находится уголовное дело, контролирующим органом и судом;

- использовать средства связи и информационно-телекоммуникационную сеть "Интернет", за исключением вызова скорой медицинской помощи, сотрудников правоохранительных органов, аварийно-спасательных служб, в случае возникновения чрезвычайной ситуации, а также для общения с контролирующим органом и следователем; о каждом таком звонке обвиняемый должен информировать контролирующий орган.

- возложить осуществление контроля за нахождением обвиняемого ФИО4..а Б...а, в месте исполнения меры пресечения в виде запрета определенных действий и за соблюдением наложенных судом запретов и ограничений на федеральный орган исполнительной власти, осуществляющий правоприменительные функции по контролю и надзору в сфере исполнения уголовных наказаний в отношении осужденных.

Возложенные обязанности и установленные запреты, применяются до отмены или изменения меры пресечения в виде запрета определенных действий.

Разъяснить ФИО4..у Б...у, что в случае нарушения им меры пресечения в виде запрета определенных действий, совершения указанных судом действий и условий исполнения этой меры пресечения, суд вправе изменить эту меру пресечения на более строгую по представлению контролирующего органа.

Освободить обвиняемого ФИО4..а Б...а, ... года рождения, из-под стражи.

Меру пресечения в отношении ФИО3..а Н...а, ... года рождения с заключения под стражу изменить на запрет определенных действий, возложив на него обязанность самостоятельно и своевременно являться по вызовам суда, а также следующие запреты:

Разъяснить ФИО3..у Н...у, что в случае нарушения им меры пресечения в виде запрета определенных действий, совершения указанных судом действий и условий исполнения этой меры пресечения, суд вправе изменить эту меру пресечения на более строгую по представлению контролирующего органа.

Возложить осуществление контроля за соблюдением установленных судом запретов на федеральный орган исполнительной власти, осуществляющий правоприменительные функции, функции по контролю и надзору в сфере исполнения уголовных наказаний в отношении осужденных.

Освободить ФИО3..а Н...а, ... года рождения, из-под стражи.

Апелляционное определение может быть обжаловано в Судебную коллегию по уголовным делам Второго кассационного суда общей юрисдикции в г. Москва в порядке, установленном главой 47.1 УПК РФ, в течение шести месяцев.

Председательствующий

Судьи