Председательствующий: Руденко П.Н. Дело № <...>

АПЕЛЛЯЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ

г.Омск 21 сентября 2023 года

Судебная коллегия по уголовным делам Омского областного суда в составе председательствующего Чернышева А.Н.

судей Мамичева Ю.Н.

ФИО1

при секретарях Сукачевой А.В., Суворове В.В.

с участием прокурора Сальникова А.В.

адвоката Бурьян Н.А.

осужденного ФИО2

рассмотрела в открытом судебном заседании апелляционное представление, апелляционные жалобы адвоката ПА.овой А.В. и осужденного ФИО2 на приговор Октябрьского районного суда г.Омска от <...>, которым

ФИО2, <...>, судим:

- <...> Октябрьским районным судом г.Омска по ч.3 ст. 30, п.«г» ч.4 ст.228.1, 64 УК РФ к 7 годам лишения свободы со штрафом в размере 80 000 рублей.

Постановлением Куйбышевского районного суда г.Омска от <...> неотбытая часть наказания заменена на принудительные работы сроком на 3 года 4 месяца 29 дней, с удержанием из заработка 10% в госдоход.

Постановлением Октябрьского районного суда г.Омска от <...> неотбытая часть наказания заменена на 1 год 10 дней ограничения свободы. Освободился <...>.

осужден по ч.3 ст.30, п.«г» ч.4 ст.228.1 УК РФ к 12 годам лишения свободы, по ч.3 ст.30, п.«г» ч.4 ст.228.1 УК РФ к 11 годам лишения свободы, по ч.3 ст.30, ч.5 ст. 228.1 УК РФ к 14 годам лишения свободы.

В соответствии с ч.2 ст. 69 УК РФ путем частичного сложения назначенных наказаний назначено к отбытию 14 лет 6 месяцев лишения свободы.

В соответствии со ст. 70 УК РФ путем частичного присоединения к назначенному наказанию неотбытой части наказания по приговору Октябрьского районного суда г.Омска от <...> назначено окончательное наказание в виде 14 лет 7 месяцев лишения свободы с отбыванием в исправительной колонии особого режима.

Срок отбывания наказания исчислен со дня вступления приговора в законную силу.

Мера пресечения в виде заключения под стражу оставлена без изменения.

В соответствии со ч.3.2 ст.72 УК РФ в срок наказания зачтено время содержания под стражей ФИО2 с <...> до дня вступления приговора в законную силу из расчета один день содержания под стражей за один день отбывания наказания в исправительной колонии особого режима.

Заслушав доклад судьи Чернышёва А.Н., выступления сторон, судебная коллегия

УСТАНОВИЛ

А:

Приговором суда ФИО2 признан виновным и осужден за два покушения на незаконный сбыт наркотических средств, совершенные в крупном размере, по предварительному сговору группой лиц, с использованием информационно-телекоммуникационных сетей, включая сеть Интернет, не доведённое до конца по независящим от осужденного обстоятельствам, а также за покушение на незаконный сбыт наркотических средств, совершенное в особо крупном размере, по предварительному сговору группой лиц, с использованием информационно-телекоммуникационных сетей, включая сеть Интернет, не доведенное до конца по независящим от осужденного обстоятельствам.

Преступления совершены не позднее <...>, <...> в г.Омске при обстоятельствах, подробно изложенных в приговоре.

В судебном заседании ФИО2 вину признал.

В апелляционном представлении государственный обвинитель указывает на то, что судом в качестве смягчающего наказание обстоятельства наличие малолетнего ребенка у осужденного учтено на основании ч.2 ст. 61 УК РФ, однако данное смягчающие наказание обстоятельство предусмотрено п. «г» ч.1 ст. 61 УК РФ. Кроме того, суд неверно произвел зачет времени содержания под стражей с <...>, поскольку осужденный был задержан <...>, что подтверждается соответствующим протоколом. Просит приговор изменить по доводам апелляционного представления.

В апелляционной жалобе адвокат ПА.ова А.В. считает приговор несправедливым в связи с чрезмерно суровым наказанием. Полагает, что выводы суда не соответствуют фактическим обстоятельствам дела. Указывает на продолжаемый характер действий ФИО2, поскольку все его действия в отношении наркотических средств объединены единым умыслом и имели единую цель – сбыт всей массы наркотических средств, они привели к наступлению однородных последствий. Изъятое в ходе личного досмотра, дома и в тайнике – закладке ФИО2 вещество является единым целым, полученным одномоментно у «куратора», являющиеся фактически одной оптовой партией. При таких обстоятельствах содеянное ФИО2 не может расцениваться как совокупность преступлений, в связи с чем его действия должны квалифицироваться как одно преступление. Также указывает на неверно произведенный судом зачет срока содержания под стражей. Просит приговор в отношении ФИО2 изменить, квалифицировать его действия по ч.3 ст.30, ч.5 ст.228.1 УК РФ, снизить размер наказания, внести изменения в части зачета времени содержания под стражей.

В апелляционной жалобе осужденный находит несправедливым решение о конфискации мобильного телефона, поскольку в нем содержится важная личная информация.

Изучив материалы дела, судебная коллегия приходит к следующему.

В соответствии со ст. 389.9 УПК РФ суд апелляционной инстанции проверяет по апелляционным жалобам, представлениям законность, обоснованность и справедливость приговора.

Согласно ч.2 ст.297 УПК РФ приговор признаётся законным, обоснованным и справедливым, если он постановлен в соответствии с требованиями УПК РФ и основан на правильном применении уголовного закона.

В силу ст.389.15 УПК РФ основаниями отмены или изменения судебного решения в апелляционном порядке являются несоответствие выводов суда, изложенных в приговоре, фактическим обстоятельствам уголовного дела, установленным судом первой инстанции; существенное нарушение уголовно-процессуального закона; неправильное применение уголовного закона; несправедливость приговора;

Относительно доказанности деяния ФИО2 судебная коллегия находит, что судом всесторонне исследованы представленные доказательства, им дана надлежащая оценка, суд пришел к верному выводу об их относимости, допустимости, а в своей совокупности – достаточности для разрешения дела. Вывод о виновности ФИО2 в совершении преступлений обоснован, вина его подтверждена всей совокупностью доказательств, исследованных в ходе судебного заседания и сторонами не спаривается.

Наличие у ФИО2 умысла на сбыт наркотического средства судом надлежаще мотивирована, в обоснование этих выводов суд сослался на признательные показания самого ФИО2, количество изъятого наркотического средства, масса которого явно свидетельствует о направленности умысла на его сбыт, показания оперативных сотрудников о том, что в отношении ФИО2 поступала информация о его причастности к сбыту наркотических средств, надлежаще легализованные результаты оперативно-розыскных мероприятий, показания свидетелей, другие доказательства.

В то же время коллегия находит заслуживающими внимания доводы жалобы адвоката и представления прокурора.

Из описания в приговоре совершенных ФИО2 и признанных доказанными деяний следует, что он вступил в преступный сговор с неустановленным лицом на совместный сбыт наркотических средств.

Во исполнение преступной роли ФИО2, как следует из не опровергнутых и принятых судом как достоверные его показаний, получил от «оператора» сведения о местонахождении оптовой партии наркотического средства, которую поднял и принес домой. Далее во исполнение полученных указаний изготовил партию свертков, которые поместил в тайник, координаты которого отправил «оператору». Этот тайник впоследствии <...> был изъят сотрудниками полиции. На следующий день изготовил еще 75 свертков, которые также намеревался разместить в тайнике, однако дорогой был задержан, оставшуюся часть наркотического средства изъяли у него дома.

Таким образом, учитывая, что действия осужденного были направлены на реализацию единого преступного умысла в отношении наркотического средства N-метилэфедрон массой 68,16 грамм, изъятого у него при задержании, и изъятого в тот же день в ходе обследования квартиры аналогичного наркотического средства массой 270,45 грамм, составляющего особо крупный размер, его деяние в отношении указанных наркотических средств следует квалифицировать как единое преступление, предусмотренное ч.3 ст.30, ч.5 ст.228.1 УК РФ - покушение на незаконный сбыт наркотических средств, совершенный в особо крупном размере, по предварительному сговору группой лиц, с использованием информационно-телекоммуникационной сети Интернет, поскольку деяние не было доведено до конца по независящим от лица обстоятельствам, обусловленным его задержанием.

В то же время судебная коллегия полагает правильной квалификацию действий ФИО2 в отношении наркотического средства N-метилэфедрон массой 6,09 грамма, изъятого из изготовленного осужденного тайника-закладки, как самостоятельного преступления, предусмотренного ч.3 ст.30, п. «г» ч.4 ст.228.1 УК РФ - покушение на незаконный сбыт наркотического средства, совершенный в крупном размере, группой лиц по предварительному сговору с использованием информационно-телекоммуникационной сети Интернет, поскольку тайник им был уже изготовлен и наркотик приготовлен непосредственно к дальнейшему сбыту, следовательно, в данном конкретном случае в отношении указанного наркотического вещества осужденным была в полной мере выполнена его роль в преступлении, это деяние отличается как по объективной стороне, так и по степени реализации преступных намерений осужденным.

При определении вида и размера наказания суд руководствовался требованиями уголовного закона, а именно ст. 6, 60 УК РФ, учел характер и степень общественной опасности совершенного преступления, все данные о личности виновного, наличие смягчающих и отягчающего наказание обстоятельств, обоснованно избрал в качестве вида наказания лишение свободы. Наказание назначено с учётом правил ч.3 ст.66 УК РФ.

Суд первой инстанции обоснованно не нашел оснований для применения положений ст. 64, 73 УК РФ при назначении наказания, приведя в приговоре мотивы принятого решения, с которыми судебная коллегия соглашается.

Оснований для применения положений ч.6 ст.15 УК РФ, с учетом характера преступлений и данных о личности осужденного, судебная коллегия не находит.

Решение о конфискации сотового телефона принято в строгом соответствии с требованиями ст. 104.1 УК РФ, оснований для отмены приговора в этой части, в том числе по доводам апелляционной жалобы, не усматривается.

Кроме того, приговор подлежит изменению по следующим основаниям.

Судом обоснованно учтено в качестве смягчающего наказания обстоятельства – наличие на иждивении малолетнего ребенка, однако при этом неверно сделана ссылка на ч.2 ст. 61 УК РФ, поскольку указанное смягчающее наказание обстоятельство прямо предусмотрено п. «г» ч.1 ст.61 УК РФ.

В резолютивной части приговора указано о зачете времени содержания под стражей с <...>, что является неверным, поскольку согласно протокола задержания, показаний самого осужденного, свидетелей – ФИО2 был задержан фактически <...>, а протокол задержания составлен <...>.

Данные ошибки могут быть устранены судом апелляционной инстанции путем внесения соответствующих изменений в описательно-мотивировочную и резолютивную части приговора.

Иных оснований для изменения приговора судебная коллегия не усматривает.

На основании изложенного, руководствуясь ст. 389.28 УПК РФ, судебная коллегия

ОПРЕДЕЛИЛ

А:

Приговор Октябрьского районного суда г.Омска от <...> в отношении ФИО2 изменить.

Квалифицировать деяние ФИО2 в отношении изъятого при его задержании наркотического средства массой 68,16 грамм и изъятого в ходе обследования квартиры наркотического средства массой 270,45 грамм по ч.3 ст.30, ч.5 ст.228.1 УК РФ как покушение на незаконный сбыт наркотических средств, совершенное в особо крупном размере, по предварительному сговору группой лиц, с использованием информационно-телекоммуникационной сети Интернет, по которой назначить наказание в виде 14 лет лишения свободы.

В соответствии с ч.2 ст.69 УК РФ по совокупности преступлений путем частичного сложения с наказанием, назначенным по ч.3 ст.30, п. «г» ч.4 ст.228.1 УК РФ (в отношении наркотического вещества массой 6,09 грамма, изъятого <...>), назначить 14 лет 5 месяцев лишения свободы.

В соответствии со ст.70 УК РФ по совокупности приговоров путем частичного присоединения к назначенному наказанию неотбытого наказания по приговору Октябрьского районного суда г.Омска от <...> окончательно назначить 14 лет 6 месяцев лишения свободы с отбыванием в исправительной колонии особого режима.

Указать об учете в качестве смягчающего наказание обстоятельства наличие малолетнего ребенка в соответствии с п. «г» ч.1 ст. 61 УК РФ.

Зачесть ФИО2 в срок наказания время нахождения под стражей с момента фактического задержания с <...> до дня вступления приговора в законную силу на основании ч.3.2 ст.72 УК РФ из расчета один день содержания под стражей за один день отбывания наказания в исправительной колонии особого режима.

В остальной части этот же приговор оставить без изменения, апелляционное представление удовлетворить, апелляционную жалобу адвоката удовлетворить частично.

Апелляционное определение может быть обжаловано в течение 6 месяцев со дня его провозглашения, а осужденным, содержащимся под стражей, в тот же срок со дня получения копии апелляционного определения в порядке, предусмотренном главой 47.1 УПК РФ, путем подачи жалобы (представления) в Восьмой кассационный суд общей юрисдикции через суд, постановивший приговор.

Осужденный вправе ходатайствовать о своем участии в рассмотрении дела судом кассационной инстанции, а также пользоваться помощью защитника.

Председательствующий

Судьи