Докладчик Никитина Е.Г. Апелляционное дело № 22-1596/2023

Судья Безбородова Н.В.

АПЕЛЛЯЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ

21 июля 2023 года г. Чебоксары

Судебная коллегия по уголовным делам Верховного суда Чувашской Республики в составе:

председательствующего судьи Степанова В.В.

судей Никитиной Е.Г. и Капитоновой Б.М.

при ведении протокола помощником судьи Смирновой О.В.

с участием прокурора отдела уголовно-судебного управления прокуратуры Чувашской Республики Николаева Е.О.,

осужденного ФИО1 путем видеоконференцсвязи,

его защитника адвоката Зининой И.Н.

рассмотрела в открытом судебном заседании уголовное дело в отношении ФИО1, <данные изъяты>, по апелляционному представлению государственного обвинителя – помощника Шумерлинского межрайонного прокурора Чувашской Республики Паксеева А.С., апелляционным жалобам осужденного ФИО1 и его защитника адвоката Антошина А.В. на приговор Шумерлинского районного суда Чувашской Республики от 08 декабря 2022 года.

Заслушав доклад судьи Никитиной Е.Г., выступления прокурора Николаева Е.О., просившего приговор изменить по доводам апелляционного представления, осужденного ФИО1, защитника адвоката Зининой И.Н., поддержавших апелляционные жалобы, судебная коллегия

установил а:

Приговором Шумерлинского районного суда Чувашской Республики от 08 декабря 2022 года

ФИО1, <данные изъяты> судимый:

1) приговором Шумерлинского районного суда Чувашской Республики от 09.10.2013 по ч. 1 ст. 228 УК РФ к лишению свободы на срок 2 года, на основании ст. 73 УК РФ условно с испытательным сроком 2 года;

2) приговором Ядринского районного суда Чувашской Республики от 02.12.2013 по ч. 1 ст. 228 УК РФ к лишению свободы на срок 1 год 10 месяцев, на основании ст. 73 УК РФ условно с испытательным сроком 2 года;

3) приговором Шумерлинского районного суда Чувашской Республики от 14.04.2015 (с учетом апелляционного постановления Верховного Суда Чувашской Республики от 21 мая 2015 года) по ч.3 ст. 30, ч.1 ст. 228, ч.3 ст. 30, ч. 2 ст. 228 УК РФ, с применением ч. 2 ст. 69, ч. 5 ст. 74, ст. 70 УК РФ (путем частичного присоединения наказаний по приговорам от 09.10.2013 и 02.12.2013) к лишению свободы на срок 6 лет 6 месяцев с отбыванием в исправительной колонии строгого режима, освободившегося 31 августа 2020 года по отбытии наказании,

осужден по части 2 статьи 228 Уголовного кодекса Российской Федерации к лишению свободы на срок в виде 5 лет 6 месяцев,

по части 1 статьи 232 Уголовного кодекса Российской Федерации к лишению свободы на срок 2 года 6 месяцев.

На основании части 3 статьи 69 УК РФ по совокупности преступлений путем частичного сложения назначенных наказаний окончательное наказание ФИО1 назначено в виде лишения свободы на срок 7 лет с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.

Мера пресечения оставлена в виде заключения под стражу.

Срок наказания постановлено исчислять со дня вступления приговора в законную силу. В соответствии с п. «а» ч. 3.1 ст. 72 УК РФ зачтено в срок лишения свободы время содержания ФИО1 под стражей с 24 марта 2022 года по день вступления приговора в законную силу из расчета один день содержания под стражей за один день отбывания наказания в исправительной колонии строгого режима.

Разрешена судьба вещественных доказательств.

Постановлено взыскать с ФИО1 в федеральный бюджет процессуальные издержки в сумме 22295 рублей.

ФИО1 признан виновным в незаконном приобретении и хранении по своему месту жительства по адресу: <адрес>, без цели сбыта наркотических средств в крупном размере, а именно: каннабис (марихуана), общей массой 60,08 грамма, части наркотикосодержащего растения конопля (рода Cannabis), массой 65,5 грамма, маковой соломы, массой 1,2 грамма, и производное N-метилэфедрона, общей массой 17,2083 грамма, изъятых в ходе осмотра места происшествия и обыска 14 февраля 2022 года.

Также он осужден за систематическое предоставление в период с 05 по 14 февраля 2022 года помещения – своей квартиры по вышеуказанному адресу для потребления наркотических средств наркозависимым лицам Свидетель №13, Свидетель №4, Свидетель №2, Свидетель №5., Свидетель №3

Преступления совершены при обстоятельствах, подробно изложенных в приговоре.

Осужденный ФИО1 в суде первой инстанции признал вину в приобретении и хранении наркотических средств марихуаны и конопли, отрицая принадлежность ему производного N-метилэфедрона, вину в предоставлении жилого помещения для употребления иными лицами наркотических средств не признал.

В апелляционном представлении государственный обвинитель, не оспаривая правильность установленных фактических обстоятельств, выводы о виновности осужденного, просил приговор в отношении ФИО1 изменить ввиду неправильного применения закона при назначении наказания. Указал, что суд, верно установив в действиях осужденного опасный рецидив, признал его отягчающим наказание обстоятельством, в то время как в соответствии с п. «а» ч. 1 ст. 63 УК РФ подлежит признанию таковым рецидив преступления.

Осужденный ФИО1 в апелляционной жалобе и дополнениях к ней ставит вопрос об отмене постановленного в отношении него приговора с возвращением дела на новое рассмотрение. Цитируя положения Постановления Пленума Верховного Суда РФ «О судебном приговоре», ст.ст. 5, 6 75 УПК РФ, считает приговор незаконным и необоснованным. Указывает о недопустимости доказательств, положенных в основу приговора, полученных с нарушением уголовно-процессуального закона, а именно: протокола явки с повинной от 13.04.2022, показания свидетеля Свидетель №5., на которую в ходе следствия было оказано давление, несовершеннолетнего свидетеля Свидетель №11, являющегося его сыном, которому не разъяснялись положения ст. 51 Конституции РФ, он предупреждался об уголовной ответственности за отказ от дачи показаний, протокола осмотра места происшествия от 14.02.2022 в отсутствии понятых, а также последующих следственных действий с изъятым свертком, на котором не обнаружено его отпечатков пальцев.

Показания свидетелей Свидетель №2, Свидетель №4, ФИО9, данные в суде о том, что он наркотические средства в квартире не хранил и жилое помещение для их потребления не предоставлял, считает правдивыми. Высказывает несогласие с выводами суда о принадлежности ему наркотического средства производного N-метилэфедрона, массой 10,95 грамма, обнаруженного на улице возле его жилища, изъятие которого проведено с нарушением УПК РФ. По его мнению, судом необоснованно отвергнуты показания свидетелей Свидетель №3 и Свидетель №5 в суде, что наркотики в квартиру принесла Свидетель №4, она же выкинула сверток в окно.

Ссылаясь на Определения Конституционного Суда РФ от 06.02.2004 и 19.06.2012, утверждает, что суд не мог допрашивать свидетелей - сотрудников полиции Свидетель №6, Свидетель №7, ФИО37, ФИО12 об обстоятельствах совершенных им (Абесадзе) преступлений, ставших известными в связи с производством ОРМ.

Полагает, что в ходе судебного разбирательства было нарушено его право на защиту, суд также не учел состояние его здоровья, отраженное в заключении экспертов от 18.04.2022.

Защитник Антошин А.В. в апелляционной жалобе и дополнении к ней просит приговор отменить, считает его несоответствующим требованиям ст.ст. 297, 302 УПК РФ. Мотивирует тем, что выводы суда о доказанности вины ФИО1 в инкриминируемых деяниях противоречат доказательствам, имеющимся в деле, оценка которых не произведена полно и всесторонне. Считает, что суд необоснованно отверг признательные показания подсудимого о принадлежности ему лишь наркотических средств растительного происхождения, а показания неявившегося свидетеля ФИО13, оглашенные без согласия стороны защиты, не могут быть положены в основу приговора, чем нарушается принцип состязательности.

Исходя из показаний свидетеля Свидетель №8, защитник заявляет о фальсификации протокола осмотра места происшествия – участка местности возле окна <адрес>, в ходе которого понятые не участвовали, а также об оказанном на свидетелей психологическом давлении с целью оговора ФИО1, недопустимости протокола обыска в квартире 14.02.2022, проведенного в отсутствии осужденного. Со ссылкой на ст. 14 УПК РФ, ст. 49 Конституции РФ указывает, что все сомнения должны толковаться в пользу обвиняемого. Учитывая постановленные в отношении Свидетель №4 и Свидетель №2 приговоры, которыми они осуждены за сбыт и хранение тех же по виду наркотических средств, ставит под сомнение объективность вменения осужденному хранения производного N-метилэфедрона, причастность к которому его подзащитного не установлена проведенными генетическими экспертизами.

Изучив материалы дела, выслушав стороны и обсудив доводы апелляционных жалоб и представления, судебная коллегия приходит к следующему.

Согласно ч. 1 ст. 389.15 УПК РФ, основаниями отмены или изменения судебного решения в апелляционном порядке являются: несоответствие выводов суда, изложенных в приговоре, фактическим обстоятельствам уголовного дела, установленным судом первой инстанции; существенное нарушение уголовно-процессуального закона; неправильное применение уголовного закона.

Рассмотрение уголовного дела судом первой инстанции проведено в соответствии с положениями глав 36-39 УПК РФ, определяющей процедуру судебного разбирательства.

Приговор соответствует требованиям, предусмотренным ст.ст. 297, 304, 307-309 УПК РФ. В нем содержатся все необходимые сведения о месте, времени, способе совершения преступлений, указаны фактические обстоятельства, установленные судом, проанализированы доказательства, обосновывающие вывод суда о виновности ФИО1 в содеянном, мотивированы выводы относительно квалификации действий и назначенного наказания.

Все обстоятельства, подлежащие в соответствии со ст. 73 УПК РФ доказыванию по уголовному делу, судом установлены.

Положенные в основу приговора доказательства оценены в соответствии с требованиями ст. 88 УПК РФ с точки зрения относимости, допустимости и достоверности, а в своей совокупности признаны достаточными для разрешения уголовного дела.

Вопреки доводам жалобы судом дана надлежащая оценка всем доказательствам, представленным стороной обвинения и защиты, в соответствии с пунктом 2 части 1 статьи 307 УПК РФ, в том числе показаниям ФИО1 в суде, признавшего сбор им в августе 2021 года на территории <адрес> Чувашской Республики несколько кустов конопли и растения мак, не отрицавшего принадлежность ему изъятых марихуаны и конопли, утверждавшего, что обнаруженное в квартире производное N-метилэфедрона приобрела Свидетель №4, она же перед обыском выкинула сверток из окна, он свою квартиру для потребления наркотических средств никому не предоставлял.

Виновность ФИО1 в систематическом предоставлении помещения для потребления наркотических средств, а также незаконном приобретении и хранении без цели сбыта наркотических средств в крупном размере установлена исследованными в ходе судебного разбирательства доказательствами, которые в необходимом объеме приведены в приговоре суда.

Обоснованно суд признал достоверными показания свидетелей Свидетель №13., Свидетель №4, Свидетель №2, Свидетель №3, Свидетель №5., данные ими на досудебной стадии уголовного судопроизводства по делу, в которых они подтвердили факты употребления наркотических средств путем инъекций по месту жительства ФИО1 в <адрес> по <адрес> в период с 05 по 14 февраля 2022 года, также сообщивших, что обнаруженные в ходе обыска 14.02.2022 в квартире наркотики могли принадлежать только осужденному, в момент прихода сотрудников полиции в дальней (спальной) комнате, откуда был выброшен сверток в окно, находился только ФИО1

Факт потребления наркотических средств Свидетель №13 по вышеуказанному адресу подтвердил в предварительном следствии и свидетель Свидетель №12

Показания указанных лиц, данные в предварительном следствии, допрошенных в разный период времени, согласуются между собой в деталях и в совокупности с иными доказательствами обвинения, проверенных в ходе судебного разбирательства, подтверждают виновность ФИО1 в указанных преступлениях, в том числе:

- актами медицинского освидетельствования задержанных 14.02.2022 в квартире ФИО1 потребителей наркотических средств Свидетель №5, Свидетель №4, Свидетель №2, у которых установлено состояние опьянение, при химико-токсикологическом исследовании выявлено a-PVP (производное N-метилэфедрона),

- постановлениями о привлечении к административной ответственности по ч. 1 ст. 6.9 КоАП РФ Свидетель №3 и Свидетель №13 отказавшихся 14 и 05 февраля 2022 года от прохождения медицинского освидетельствования на состояние опьянения, признавших в суде факт потреблениями ими наркотического средства «соль» в квартире ФИО1;

- показаниями допрошенных в качестве свидетелей сотрудников МО МВД России <данные изъяты> - оперуполномоченных группы по контролю за оборотом наркотиков Свидетель №6, ФИО11, участвовавших при проведении операции «Ураган», следователя Свидетель №7, проводившей обыск 14 февраля 2022 года в жилище ФИО1 по вышеуказанному адресу;

- протоколом обыска жилища осужденного от 14.02.2022, в ходе которого среди прочего во всех комнатах, в различных местах были обнаружены и изъяты инъекционные шприцы, иные приспособления для употребления наркотических веществ, предметы упаковки с содержимым, наркотические средства, том числе в виде растительной массы - каннабис (марихуана), общей массой 60,08 грамма, конопля (растение рода Сannabis), массой 65,5 грамма, маковая солома, массой 1,2 грамма, производное N-метилэфедрона 6,2583 грамма, что подтверждается заключениями физико-химических экспертиз № 161 от 10 марта 2022 года, № 158 от 17 марта 2022 года, № 162 от 11 марта 2022 года;

- показаниями инспектора-кинолога ФИО12, осуществлявшего визуальное наблюдение с улицы за вышеуказанной квартирой с начала производства обыска, о том, что именно ФИО1 из окна спальной комнаты выбросил сверток, после чего была вызвана следственно-оперативная группа,

- данными осмотра 14.02.2022 места происшествия - участка местности под окнами <адрес>, где был обнаружен обернутый полимерной липкой лентой фольгированный сверток, внутри которого находилось наркотическое средство - производное N-метилэфедрона, общей массой 10,95 грамма, что установлено заключением эксперта № 350 от 11 апреля 2022 года.

Вопреки доводам осужденного положенные в основу обвинительного приговора доказательства получены в соответствии с требованиями уголовно-процессуального законодательства, дополняют друг друга в деталях, существенных противоречий, которые могли бы повлиять на решение вопроса о виновности осужденного, не содержат.

Оглашение в суде показаний свидетеля ФИО13, о проведении очной ставки с которой в предварительном следствии сторона защиты не заявляла, соответствует нормам уголовно-процессуального закона, нарушений требований ст. 191 УПК РФ при допросе Свидетель №11 в предварительном следствии также допущено не было.

Правильность сведений, отраженных в протоколе обыска жилища осужденного, подтвердили при допросе в предварительном следствии и в суде участвовавшие при проведении данного следственного действия понятые Свидетель №8 и ФИО13, указавшие также как и иные присутствовавшие лица, что в момент входа сотрудников полиции в квартиру в дальней спальной комнате был только ФИО1, Свидетель №4 лежала на полу в коридоре, а Свидетель №5 и Свидетель №3 в зале.

Зафиксированная на момент обыска обстановка в квартире Абесадзе, обнаруженные в ней предметы и различные наркотические вещества, в совокупности объективно подтверждают первоначальные показания свидетелей ФИО2, Свидетель №4, Свидетель №2, Свидетель №3, Свидетель №5., полученные в соответствии с требованиями уголовно-процессуального закона, каких-либо достоверных доказательств оказанного на них давления суду не представлено.

Последующему изменению показаний указанными свидетелями судом дана надлежащая оценка.

Выдвинутая ФИО1 версия о принадлежности наркотического средства производного N-метилэфедрона свидетелю Свидетель №4 была предметом тщательного исследования в первой инстанции и опровергается ее показаниями в предварительном следствии об обстоятельствах незаконного приобретения осужденным 13 февраля 2022 года наркотического средства «соль» из тайника в <адрес> по географическим координатам, имевшимся в его телефоне, которые он потом по пути следования в машине такси пересыпал в маленькие пакетики и привез к себе в жилище.

Показания свидетеля Свидетель №4 согласуются с показаниями свидетеля Свидетель №10, отвозившего в качестве такси в указанный день осужденного в <адрес>, показаниями свидетеля Свидетель №11 об использовании отцом ФИО1 его телефона, а также данными осмотра изъятого в жилище осужденного сотового телефона «Самсунг», в котором в мессенджере «Ватсап» обнаружена переписка пользователя «1» с пользователем «2» о заказе наркотических средств, завуалировано обозначенных «10 красного, 10 желтого».

Факт осуждения Свидетель №4 и Свидетель №2 за сбыт наркотических средств, осуществленных при иных обстоятельствах, не ставит под сомнение выводы суда первой инстанции о доказанности причастности ФИО1 к незаконному приобретению и хранению всех обнаруженных в его квартире 14 февраля 2022 года наркотических средств, а также о систематическом предоставлении им помещения для потребления наркотических средств.

Другие доводы в жалобах относительно анализа исследованных судом доказательств по существу фактически являются несогласием стороны защиты с их судебной оценкой, что не предусмотрено законом в качестве основания для пересмотра судебного решения.

Судебное разбирательство проведено объективно и всесторонне, с учетом положений ст. 252 УПК РФ, с соблюдением требований закона о состязательности и равноправии сторон, которым были созданы необходимые условия для осуществления предоставленных прав, которыми они реально воспользовались.

Заявленные по делу ходатайства разрешены в установленном законом порядке.

Установив фактические обстоятельства произошедшего на основании тщательного анализа исследованных доказательств, суд правильно квалифицировал действия ФИО1 по части 2 статьи 228 УК РФ и по части 1 статьи 232 УК РФ.

Наказание осужденному назначено с соблюдением требований ст.6, 60 УК РФ. При этом приняты во внимание характер и степень общественной опасности содеянного, конкретные обстоятельства дела, данные о его личности.

Приговор в отношении ФИО1 является законным и обоснованным, а назначенное ему наказание справедливым, соразмерным содеянному.

Нарушений норм уголовно–процессуального закона, влекущих обязательную отмену приговора, органами следствия и судом не допущено.

Оснований для отмены или изменения приговора суда по доводам апелляционных жалоб судебная коллегия не нашла.

В то же время приговор подлежит изменению по доводам апелляционного представления по следующим основаниям.

Как следует из приговора, суд при назначении наказания ФИО1 признал в качестве обстоятельства, отягчающего наказание, наличие в действиях осужденного опасного рецидива преступлений.

Между тем предусмотренный ст. 63 УК РФ перечень обстоятельств, отягчающих наказание, является исчерпывающим и расширительному толкованию не подлежит. Обстоятельства, отягчающие наказание, в приговоре должны быть указаны таким образом, как они предусмотрены в уголовном законе.

Соответственно в соответствии с п. "а" ч. 1 ст. 63 УК РФ отягчающим наказание обстоятельством признается рецидив преступлений, а не его вид.

Учитывая изложенное, в приговор следует внести изменение, которое, принимая во внимание правильное установление судом вида рецидива и положения ч. 2 ст. 68 УК РФ, не влечет за собой смягчение назначенного наказания.

В соответствии с ч.ч. 3, 3.1 72 УК РФ в срок лишения свободы по правилам, предусмотренным в ч. 3.1 ст. 72 УК РФ, засчитывается время содержания лица под стражей со дня фактического задержания до дня вступления приговора в законную силу.

В связи с неправильным применением уголовного закона при произведении зачета времени содержания осужденного под стражей в срок назначенного ему наказания суд апелляционной инстанции считает необходимым приговор суда в данной части уточнить, указав, что ФИО1 следует зачесть время содержания под стражей с 24 марта 2022 года до дня вступления приговора в законную силу из расчета один день содержания под стражей за один день отбывания наказания в исправительной колонии строгого режима.

Этим же приговором с осужденного в федеральный бюджет взысканы процессуальные издержки за участие защитника адвоката Антошина А.В. в предварительном следствии в сумме 22295 рублей.

Выражая несогласие с данным взысканием, осужденный ФИО1 в апелляционной инстанции указал, что фактически им было заключено соглашение с указанным защитником, по которому он оплачивал услуги адвоката.

Согласно правовой позиции, закрепленной в п. 11 постановления Пленума Верховного Суда РФ N 42 от 19 декабря 2013 года "О практике применения судами законодательства о процессуальных издержках по уголовным делам", принятие решения о взыскании их с осужденного возможно только в судебном заседании, при этом осужденному предоставляется возможность довести до сведения суда свою позицию относительно суммы взыскиваемых издержек и своего имущественного положения.

Из протокола судебного заседания следует, что при разбирательстве уголовного дела судом не исследовалось постановление следователя СО МО МВД России «<данные изъяты> от 28.06.2022 года о выплате вознаграждения адвокату Антошину А.В. за участие в качестве защитника обвиняемого в ходе предварительного следствия, мнение ФИО1 о возможности взыскания с него указанной суммы не выяснялось.

При установленных обстоятельствах приговор суда в указанной части не может быть признан законным и подлежит отмене в части взыскания с осужденного процессуальных издержек в федеральный бюджет в сумме 22295 рублей с передачей данного вопроса для разрешения в порядке ст. 396, 397 УПК РФ.

Иных оснований для изменения приговора в отношении ФИО1 не установлено.

Руководствуясь ст.ст. 389.15, 389.20, 389.26, 389.28 УПК РФ, судебная коллегия

определил а :

Приговор Шумерлинского районного суда Чувашской Республики от 08 декабря 2022 года в отношении ФИО1 изменить.

Указать в описательно-мотивировочной части приговора о признании на основании п. «а» ч. 1 ст. 63 УК РФ обстоятельством, отягчающим наказание ФИО1, рецидив преступление.

Уточнить резолютивную часть приговора, указать о зачете ФИО1 времени содержания под стражей с 24 марта 2022 года до дня вступления приговора в законную силу, из расчета один день содержания под стражей за один день отбывания наказания в исправительной колонии строгого режима.

Приговор в части взыскании процессуальных издержек в федеральный бюджет в сумме 22295 рублей с осужденного ФИО1 отменить и данный вопрос передать для разрешения в порядке ст. 396, 397 УПК РФ.

В остальной части приговор в отношении ФИО1 оставить без изменения, апелляционные жалобы - без удовлетворения.

Апелляционное определение вступает в законную силу с момента его провозглашения и может быть обжаловано в Шестой кассационный суд общей юрисдикции в порядке, установленном главой 47.1 УПК РФ, в течение шести месяцев со дня вступления в законную силу приговора, а осужденным, содержащимся под стражей, - в тот же срок со дня вручения ему копии приговора, вступившего в законную силу.

Осужденный вправе ходатайствовать об участии в рассмотрении уголовного дела судом кассационной инстанции.

Председательствующий:

Судьи: