Председательствующий: Емашова Е.В. 22-2329/2023

АПЕЛЛЯЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ

г. Омск 26 июля 2023 года

Судебная коллегия по уголовным делам Омского областного суда в составе:

председательствующего судьи Мазо М.А.,

судей Волторнист О.А., Задворновой С.М.,

при секретаре Телетаевой А.С.,

рассмотрела в открытом судебном заседании уголовное дело по апелляционной жалобе осужденного ФИО1 на приговор Марьяновского районного суда Омской области от <...>, которым

ФИО1, <...> года рождения, уроженец <...> Кокчетавской области, ранее судимый:

- <...> Марьяновским районным судом Омской области по ч. 1 ст. 131, ч. 1 ст. 139, ч. 3 ст. 69, ст. 71 УК РФ к 3 годам 3 месяцам лишения свободы, с отбыванием наказания в ИК строгого режима. Освобожден <...> из ФКУ ИК-3 УФСИН России по Омской области по отбытию срока наказания;

- <...> Москаленским районным судом Омской области по п. «А» ч. 2 ст. 161 УК РФ (2 эпизода), ч. 3 ст. 69 УК РФ к 2 годам лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии особого режима;

- <...> мировым судьей судебного участка № <...> в Исилькульском судебном районе Омской области по ст. 319 УК РФ (2 эпизода), с применением положений ч. 2 ст. 69, ч. 5 ст. 69 (приговор от <...>), ч. 1 ст. 71 УК РФ к 2 годам 1 месяцу лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии особого режима. Постановлением Советского районного суда г. Омска от <...> неотбытая часть наказания заменена ограничением свободы на срок 8 месяцев 11 дней. Наказание отбыл <...>;

- <...> Марьяновским районным судом Омской области по п. «г» ч. 3 ст. 158 УК РФ к 1 году лишению свободы с ограничением свободы на 6 месяцев. Освобожден <...> из ФКУ ИК 7 УФСИН России по Омской области по постановлению Советского районного суда г. Омска от <...> условно-досрочно на неотбытый срок 19 дней, дополнительное наказание в виде ограничения свободы отбыто <...>.

осужден по п. «г» ч. 3 ст. 158 УК РФ к 2 годам 6 месяцам лишения свободы, с отбыванием наказания в исправительной колонии особого режима.

Мера пресечения в виде содержания под стражей ФИО1 оставлена без изменения до вступления приговора в законную силу. Срок отбывания наказания постановлено исчислять с даты вступления приговора в законную силу, с зачетом в срок отбывания наказания время содержания под стражей с <...> до дня вступления приговора в законную силу, из расчета в соответствии с п. «а» ч. 3.1 ст. 72 УК РФ один день за один день отбывания наказания в исправительной колонии особого режима.

Постановлено взыскать с ФИО1 в счет возмещения ущерба, причиненного преступлением в пользу Потерпевший №1 – <...> копеек.

Приговором разрешен вопрос о процессуальных издержках, определена судьба вещественных доказательств.

Заслушав доклад судьи Мазо М.А., пояснения осужденного ФИО1, адвоката Золиной И.Ю., поддержавших доводы апелляционной жалобы, прокурора Мамичева Р.Ю., просившего приговор суда оставить без изменений, судебная коллегия,

УСТАНОВИЛ

А:

ФИО1 признан виновным и осужден за кражу, то есть тайное хищение чужого имущества с банковского счета (при отсутствии признаков преступления, предусмотренного статьей 159.3 УК РФ).

Преступление совершено в <...> Омской области при обстоятельствах, подробно изложенных в приговоре.

В судебном заседании подсудимый ФИО1 вину признал полностью.

В апелляционной жалобе осужденный ФИО1, не оспаривая квалификацию содеянного и обстоятельства совершенного преступления, выражает несогласие с приговором суда, отмечает, что он вину признал полностью, в содеянном раскаялся, иск выплатил частично, поскольку является <...>, помогает своей матери, на его иждивении находятся трое несовершеннолетних детей.

Не соглашается с применением столь сурового наказания из-за наличия отягчающего обстоятельства в виде рецидива преступлений, кроме этого, потерпевший указывал, что претензий не имеет, на строгом наказании не настаивал.

По мнению автора жалобы, смягчающие обстоятельства не учтены в должной мере.

Просит принять справедливое решение.

В дополнении к апелляционной жалобе осужденный указывает, что суд уклонился от проверки доказательств, нарушив ст.240, 276, 281 УПК РФ, потерпевший и свидетели в процессе участия не принимали, а его попытки дать показания были пресечены адвокатом, который выступал на стороне обвинения.

Считает, что адвокатом было нарушено его право на защиту.

Полагает, что суд лишил его возможности допросить потерпевшего и свидетеля Свидетель №5.

Считает, что суд необоснованно указал, что Свидетель №5 дал показания аналогичные показаниям потерпевшего.

Ссылаясь на проведенные очные ставки между ним и Потерпевший №1, а также Свидетель №5 указывает, что суд не проверил действовал ли он тайно или открыто, так Свидетель №5 видел, как он брал карту и телефон, в его действиях совокупность преступлений или продолжаемое преступление, наличие у него корыстной цели.

Отмечает, что возврат телефона, банковской карты и сим карт были оформлены протоколами осмотра места происшествия, которые не совпадают с адресом, указанным в сообщении о преступлении Потерпевший №1.

Указывает, что он действовал на основании добровольно вверенной ему Потерпевший №1 карты.

Указывает, что он находился в состоянии сильного алкогольного опьянения, поэтому не был в состоянии осознавать свои действия, но адвокат вынудил дать его иные показания.

Отмечает, что в заявлении КУСП, а также в протоколе принятия устного заявления, Потерпевший №1 указывает, что преступление совершено неизвестным лицом, что противоречит протоколам допроса потерпевшего и свидетеля Свидетель №5 и свидетельствует, по его мнению, что сотрудники полиции сознательно исказили фактические обстоятельства дела.

Считает, что объединение преступлений в длящееся преступление нарушило его права, так как его об этом никто не спрашивал.

По мнению осужденного, потерпевший скрыл от суда факт возврата ему телефона и средств.

Полагает, что его действия должны быть квалифицированы по ст.330 УК РФ.

Считает, что эпизод по ч.1 ст.158 УК РФ должен был быть прекращен <...> при возврате телефона.

Указывает на возможность применения к нему положений ч.3 ст.68 УК РФ.

Просит приговор отменить, квалифицировать его действия по ст.330 УК РФ, назначить наказание с учетом положений ч.3 ст.68, ст.61 УК РФ.

На апелляционную жалобу заместителем прокурора <...> Омской области ФИО2 поданы возражения.

Выслушав стороны, проверив доводы апелляционной жалобы, возражений, судебная коллегия приходит к следующему.

Вина осужденного в совершении преступления при обстоятельствах, изложенных в приговоре, подтверждается доказательствами, которые собраны в период предварительного следствия и проверены в судебном заседании.

Суд дал оценку исследованным в судебном заседании доказательствам, положенным в основу обвинительного приговора в соответствии с требованиями ст. ст. 17, 88 УПК РФ, признав их допустимыми, достоверными, относимыми и в совокупности достаточными для разрешения уголовного дела и постановления приговора.

При постановлении приговора суд мотивировал свои выводы о виновности ФИО1 в совершении указанного преступления, как того требует уголовно-процессуальный закон. Никаких оснований для иной оценки доказательств не усматривается.

Судом первой инстанции в основу приговора обоснованно положены показания осужденного данные на предварительном следствии и подтвержденные последним в судебном заседании, что в ходе совместного распития спиртного Потерпевший №1 пошел спать, а он с Свидетель №5 продолжили сидеть за столом. Сотовый телефон Потерпевший №1 оставался на столе в кухне. Он обратил внимание на телефон, под чехлом которого лежала банковская карта, и у него возник умысел на их хищение. Он взял со стола телефон и положил его в карман куртки. Он понимал, что на банковской карте могут быть еще денежные средства, поэтому решил похитить и ее. При краже телефона с банковской картой, за столом сидел Свидетель №5, который спросил у него куда он уходит и зачем взял телефон Потерпевший №1, на что он ответил, что сходит в магазин, купит спиртное и вернется обратно. Однако он возвращаться не собирался. Впоследствии он расплачивался данной банковской картой в магазинах, а телефон продал Свидетель №1 за <...> рублей.

Судебная коллегия соглашается с судом первой инстанции, что данные показания являются допустимыми доказательствами, поскольку получены в строгом соответствии с требованиями УПК РФ, в присутствии адвоката, что исключало возможность оказания на осужденного какого-либо давления, после разъяснения процессуальных прав, ст. 51 Конституции РФ, оснований полагать, что адвокат ненадлежащим образом осуществлял защиту осужденного как на предварительном следствии, так и в судебном заседании у коллегии не имеется, требования п.3 ч.4 ст.47 УПК РФ были соблюдены.

Вопреки доводам жалобы, показания осужденного, данные при производстве предварительного расследования были обоснованно оглашены судом первой инстанции в соответствии с п.3 ч.1 ст.276 УПК РФ.

Кроме того, вина осужденного подтверждается исследованными в судебном заседании показаниями потерпевшего Потерпевший №1, свидетелей Свидетель №5, Свидетель №2, Свидетель №9, Свидетель №10, Свидетель №8, Свидетель №3, Свидетель №7, Свидетель №6, Свидетель №1, а также иными исследованными судом доказательствами содержание которых полно и правильно приведено в приговоре.

Вопреки доводам жалобы, показания потерпевшего, свидетелей, данные при производстве предварительного расследования были обосновано оглашены с согласия сторон в соответствии с требованиями ч.1 ст.281 УПК РФ.

Вопреки доводам жалобы, позиция защитника в судебном заседании полностью соответствовала позиции осужденного, который свою вину в совершении указанного преступления признал в полном объеме.

Вопреки доводам жалобы, судебное заседание проводилось на основе состязательности сторон. Суд первой инстанции создал необходимые условия для исполнения сторонами их процессуальных обязанностей и осуществления предоставленных им прав.

Содержание протокола судебного заседания соответствует аудиозаписи судебного заседания.

Вопреки доводам жалобы, указание суда, что из оглашенных показаний свидетеля Свидетель №5 следует, что он дал аналогичные показания, показаниям потерпевшего Потерпевший №1, не может являться основанием для отмены или изменения приговора, так как данные показания надлежащим образом исследовались судом первой инстанции и по своей сути в части влияющей на доказанность и квалификацию действий осужденного соответствуют показаниям потерпевшего. Кроме того, в судебном заседании был исследован и протокол очной ставки между ФИО1 и свидетелем Свидетель №5 содержание которого изложено в приговоре.

Вопреки доводам жалобы, протоколы осмотра места происшествия от <...> и <...> надлежащим образом исследовались в судебном заседании, осмотры проводились в соответствии с требованиями ст.164,176,177 УПК РФ.

По мнению коллегии, указание в протоколе принятия устного заявления от Потерпевший №1, что данное преступление совершено неизвестным лицом, не опровергает выводы суда о доказанности вины осужденного, которая подтверждается иной совокупностью доказательств.

Вопреки доводам жалобы, в судебном заседании было достоверно установлено, что осужденный действовал тайно, так как присутствовавший при незаконном изъятии имущества Свидетель №5 не сознавал противоправность действий осужденного. Как следует из показаний Свидетель №5, последний видел, как Прохоров взял телефон в чехле, где была и банковская карта, при этом ФИО1 пояснил ему, что он сходит в магазин, а потом вернется. Он (Свидетель №5) был в сильном алкогольном опьянении, кроме того, ранее Потерпевший №1 разрешал ФИО1 ходить в магазин и давал карту, поэтому он поверил осужденному.

Вопреки доводам жалобы, судом первой инстанции было правильно установлено, что осужденный действовал с корыстной целью, что подтверждается как его действиями (расплачивался в магазинах картой Потерпевший №1, впоследствии продал телефон Потерпевший №1), так и его собственными признательными показаниями.

Кроме того, из показаний потерпевшего Потерпевший №1 следует, что в ходе распития спиртного он передавал ФИО1 банковскую карту, чтобы последний сходил в магазин, но после возвращения из магазина тот возвращал карту. Проснувшись, он не обнаружил своего мобильного телефона. При этом Свидетель №5 ему пояснил, что его телефон с картой взял ФИО1 для того, чтобы купить водку и продукты питания. Он думал, что ФИО1 вернет его телефон и банковскую карту, поэтому сразу не стал сообщать в полицию. Он не обещал ФИО1 подарить или предоставить во временное пользование карту и мобильный телефон.

Оснований не доверять показаниям потерпевшего, которые как было указано выше согласуются с другими доказательствами не имеется. Оснований для оговора осужденного или самооговора, вопреки доводам жалобы не установлено.

Суд первой инстанции обоснованно квалифицировал действия осужденного как единое продолжаемое преступление, выводы суда в данной части мотивированы, оснований не согласиться с ними не имеется. Вопреки доводам жалобы, данное изменение обвинения не противоречит положениям ст.252 УПК РФ, не нарушает право осужденного на защиту, так как указанные действия вменялись осужденному.

Вопреки доводам защитника, тайное изъятие денежных средств с банковского счета, если безналичные расчеты были осуществлены с использованием чужой банковской карты, квалифицируется как кража по признаку «с банковского счета».

Доводы осужденного о нахождении его в состоянии алкогольного опьянения не ставят под сомнение доказанность его вины и квалификацию его действий. Оснований полагать о совершении осужденным преступления в состоянии невменяемости у коллегии не имеется.

Оснований полагать о фальсификации доказательств органами предварительного расследования, у коллегии не имеется.

При таких обстоятельствах, судебная коллегия соглашается с судом первой инстанции о квалификации действий осужденного по п. «г» ч.3 ст.158 УК РФ, каких-либо оснований для иной квалификации действий осужденного не имеется.

Вместе с тем, в соответствии с ч.3 ст.240 УПК РФ, приговор суда может быть основан лишь на тех доказательствах, которые были исследованы в судебном заседании.

Суд в качестве доказательств сослался на постановление о признании вещественными доказательствами телефона марки «Samsung Galaxy A 51» в корпусе черного цвета, коробки из-под телефона марки Samsung Galaxy A 51, силиконового чехла прозрачного цвета с краями черного цвета, без каких-либо маркировочных данных, скриншоты уведомлений по операциям о списании денежных средств, (т.1 л.д.114-117), расписку о возвращении указанных предметов Потерпевший №1 (т.1 л.д.119), постановление о признании вещественными доказательствами банковской карты ПАО «Промсвязьбанк» № <...>, синего цвета с узорами белого цвета платежной системы «mastercard», сим-карты оператора «МТС» белого цвета: 89№ <...>, сим-карты оператора «Мегафон» белого цвета: <...>, выписки по контракту клиента Потерпевший №1 за период с <...> по <...> на 2-х листах (т.2 л.д.1-3), расписку о возвращении указанных предметов Потерпевший №1 (т.2 л.д.6), которые согласно протоколу и аудиозаписи судебного заседания, не являлись предметом исследования суда первой инстанции.

По мнению суда апелляционной инстанции, указанные доказательства необоснованно положены судом в основу приговора, в связи с чем, они подлежат исключению из приговора.

В то же время, исключение данных доказательств не является основанием для отмены приговора и не ставит под сомнение доказанность вины осужденного, которая подтверждается иной совокупностью исследованных судом доказательств, являющейся достаточной.

В соответствии со ст. 307 УПК РФ в описательно-мотивировочной части приговора приведены мотивы решения вопросов, относящихся к назначению уголовного наказания.

Назначенное осужденному наказание за совершенное преступление, соответствует требованиям ст. 60 УК РФ, является справедливым и чрезмерно суровым, вопреки доводам жалобы, не представляется, поскольку определено с учетом характера и степени общественной опасности совершенного осужденным преступления, данных, характеризующих его личность, влияния назначенного наказания на исправление осужденного и условия жизни его семьи.

Кроме того, судом в полной мере было учтено наличие ряда обстоятельств, смягчающих наказание, в том числе и тех, на которые осужденный ФИО1 ссылается в своей апелляционной жалобе, а именно: признание подсудимым своей вины и раскаяние в содеянном, активное способствование раскрытию и расследованию преступления, состояние здоровья подсудимого – <...>, состояние здоровья его матери, наличие на иждивении двоих несовершеннолетних детей и одного малолетнего ребенка, частичное возмещение ущерба потерпевшему Потерпевший №1 путем изъятия похищенного телефона.

Оснований для признания в качестве обстоятельства, смягчающего наказание ФИО1 явки с повинной, не имеется, поскольку в материалах дела отсутствует добровольное сообщение осужденного о совершенном преступлении, из объяснений потерпевшего Потерпевший №1, свидетеля Свидетель №5 от <...> следует, что последние указали на осужденного, как на лицо, совершившее данное преступление. По мнению коллегии, сообщение осужденным о совершении им хищения помимо телефона также и денежных средств, учитывая, что последний осужден за совершение единого продолжаемого преступления, правильно было учтено судом первой инстанции как активное способствование раскрытию и расследованию преступления.

Вопреки доводам жалобы, в материалах уголовного дела отсутствуют сведения о возврате осужденным потерпевшему похищенных денежных средств.

Отягчающим наказание обстоятельством суд в соответствии со ст. 63 УК РФ правильно признал рецидив преступлений.

Доводы жалобы о том, что потерпевший не настаивал на строгом наказании, не могут являться безусловным основанием для смягчения назначенного наказания, которое, как было указано выше, является справедливым.

Оснований для назначения осужденному иного вида наказания, применения положений ч. 6 ст. 15, ст. 53.1, 64, ч. 3 ст. 68, 73 УК РФ, судом не установлено, с чем соглашается и судебная коллегия.

Вид исправительного учреждения определен судом верно в соответствии с требованиями ст. 58 УК РФ.

Вместе с тем, суд первой инстанции во вводной части приговора не указал сведения об отбытом дополнительном наказании в виде ограничения свободы по приговору от <...>, в связи с чем, приговор в указанной части подлежит изменению.

Кроме того, судом первой инстанции, обоснованно было зачтено время содержания осужденного под стражей из расчета один день за один день отбывания наказания в исправительной колонии особого режима, между тем, судом не было принято во внимание, что при особо опасном рецидиве преступлений время содержания под стражей засчитывается в срок лишения свободы из расчета один за один день в соответствии с ч. 3.2 ст. 72 УК РФ, в связи с чем, приговор суда в указанной части подлежит изменению, что, по мнению коллегии, не ухудшает положение осужденного.

По мнению суда апелляционной инстанции, учитывая доказанность вины осужденного в совершении хищения, суд первой инстанции обоснованно принял решение в соответствии со ст.1064 ГК РФ об удовлетворении гражданского иска в указанном в приговоре размере.

Судебная коллегия соглашается с выводами суда первой инстанции об освобождении осужденного от уплаты процессуальных издержек, с учетом имущественного положения последнего, его состояния здоровья и также полагает, что процессуальные издержки, связанные с осуществлением защиты осужденного в суде апелляционной инстанции, подлежат возмещению за счет средств федерального бюджета.

Каких-либо нарушений уголовного или уголовно-процессуального закона, влекущих отмену приговора в суде апелляционной инстанции, не усматривается.

На основании вышеизложенного и руководствуясь ст. 389.20, 389.28 УПК РФ, судебная коллегия,

ОПРЕДЕЛИЛ

А:

Приговор Марьяновского районного суда Омской области от <...> в отношении ФИО1 – изменить.

Указать во вводной части приговора об отбытии дополнительного наказания в виде ограничения свободы по приговору Марьяновского районного суда Омской области от <...> – <...>.

Исключить из описательно-мотивировочной части приговора из числа доказательств - постановления о признании вещественными доказательствами (т.1 л.д.114-117, т.2 л.д.1-3), расписки Потерпевший №1 (т.1 л.д.119, т.2 л.д.6).

Указать о зачете времени содержания ФИО1 под стражей в соответствии с ч.3.2 ст.72 УК РФ.

В остальной части данный приговор – оставить без изменения, апелляционную жалобу осужденного – без удовлетворения.

Процессуальные издержки, связанные с выплатой вознаграждения адвокату за участие в суде апелляционной инстанции, возместить за счет средств федерального бюджета.

Апелляционное определение может быть обжаловано через суд постановивший приговор в порядке, предусмотренном главой 47.1 УПК РФ, в Восьмой кассационный суд общей юрисдикции в течение шести месяцев со дня вступления приговора в законную силу, а осужденным, содержащимся под стражей в тот же срок со дня вручения ему копии приговора, вступившего в законную силу.

Осужденный ФИО1 вправе ходатайствовать о своем участии в судебном заседании суда кассационной инстанции.

Судья