Судья Гаврина Н.А. Дело <.......>
АПЕЛЛЯЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ
город Тюмень 19 сентября 2023 года
Судебная коллегия по уголовным делам Тюменского областного суда в составе:
председательствующего – судьи Валеевой Р.Э.,
судей Ильина А.Д., Пикс Л.С.,
при секретаре судебного заседания Бекимовой А.Н.,
с участием:
прокурора отдела уголовно-судебного управления прокуратуры <.......> Есюниной Н.А.,
осужденного ФИО1,
защитника – адвоката Шабанова А.В.,
рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционные жалобы адвоката Шабанова А.В. и осужденного ФИО1 на приговор Тюменского районного суда <.......> от 07 июня 2023 года, которым
ФИО1, <.......>, не судимый,
осужден по ч. 3 ст. 30 п. «г» ч. 4 ст. 228.1 УК РФ к лишению свободы сроком на 6 лет 6 месяцев;
по ч. 3 ст. 30 ч. 5 ст. 228.1 УК РФ к лишению свободы сроком на 7 лет 8 месяцев.
В соответствии с ч. 2 ст. 69 УК РФ, по совокупности преступлений, путем частичного сложения назначенных наказаний, окончательно назначено ФИО1 наказание в виде лишения свободы сроком на 9 лет 2 месяца с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.
Срок отбывания наказания постановлено исчислять со дня вступления настоящего приговора в законную силу.
Мера пресечения ФИО1 в виде заключения под стражу оставлена прежней.
На основании ч. 3.2 ст. 72 УК РФ (в ред. Федерального закона от <.......> № 186-ФЗ) время задержания и содержания под стражей ФИО1 по настоящему приговору с <.......> до дня вступления приговора в законную силу зачтено в срок лишения свободы из расчета один день за один день отбывания наказания в исправительной колонии строгого режима.
По делу решена судьба вещественных доказательств.
Заслушав доклад судьи Ильина А.Д., изложившего краткое содержание приговора суда, доводы апелляционных жалоб; выступления в суде апелляционной инстанции осужденного ФИО1 и его защитника – адвоката Шабанова А.В., поддержавших доводы апелляционных жалоб в полном объеме; мнение прокурора Есюниной Н.А., полагавшей приговор суда изменить, судебная коллегия
УСТАНОВИЛА:
ФИО1 приговором суда признан виновным и осужден за покушение на незаконный сбыт наркотических средств, совершенный с использованием информационно-телекоммуникационных сетей (сеть «Интернет»), группой лиц по предварительному сговору, в крупном размере, если при этом преступление не было доведено до конца по не зависящим от этого лица обстоятельствам.
Кроме того, ФИО1 этим же приговором признан виновным и осужден за покушение на незаконный сбыт наркотических средств, совершенный с использованием информационно-телекоммуникационных сетей (включая сеть «Интернет»), группой лиц по предварительному сговору, в особо крупном размере, если при этом преступление не было доведено до конца по не зависящим от этого лица обстоятельствам.
Преступления совершены ФИО1 в период времени и при обстоятельствах, подробно изложенных в приговоре.
В судебном заседании ФИО1 вину в предъявленном обвинении не признал.
В апелляционной жалобе и дополнении к ней адвокат Шабанов А.В. выражает несогласие с постановленным приговором суда, считает его незаконным и подлежащим отмене.
Жалобу мотивирует тем, что уголовное дело было расследовано с нарушениями уголовно-процессуального законодательства, а именно, то, что в деле отсутствует постановление о возбуждении уголовного дела в отношении наркотических средств мефедрон (4-метилкатинон), массой 3143,23 гр. и производное N-метилэфедрона массой 9 918,9 гр., обнаруженные на <.......>.
Кроме того, адвокат полагает, что в действиях его подзащитного отсутствует субъективная сторона, выраженная в виде прямого умысла, поскольку ФИО1 достоверно не знал о том, какое именно средство он перевозил.
Считает, что заключение химической судебной экспертизы не соответствует требованиям закона и подлежит исключению из перечня доказательств, поскольку эксперт не приложил хроматограммы исследуемых веществ.
Указывает, что по делу имеются основания для применения положений примечания ст. 228 УК РФ, как добровольная выдача наркотического средства, поскольку его подзащитный добровольно сообщил органам предварительного расследования пароль от своего телефона, в ином случае, наркотические средства могли быть изъяты иными неустановленными лицами.
Просит приговор отменить, уголовное дело прекратить, оправдать ФИО1
В апелляционной жалобе осужденный ФИО1 выражает несогласие с приговором суда, считая его несправедливым.
Автор жалобы указывает, что конфискация в доход государства автомобиля «<.......>», государственный регистрационный знак <.......> и телефонов «<.......>», «<.......>» является незаконной, поскольку описательно-мотивировочная часть приговора не содержит доказательств и обоснованных выводов о том, что указанное имущество принадлежит ему на праве собственности и служило орудием, оборудованием или иным средством совершения преступления.
Просит приговор изменить, вещественные доказательства – «<.......>», <.......> и телефоны «<.......>», «<.......>» - вернуть законным владельцам.
В возражениях на апелляционную жалобу осужденного ФИО1 государственный обвинитель ФИО11 просит приговор суда оставить без изменения, поскольку доводы жалобы осужденного являются несостоятельными и не подлежат удовлетворению.
Проверив материалы дела, обсудив доводы апелляционных жалоб и дополнений к ним, а также возражения государственного обвинителя, судебная коллегия приходит к следующим выводам.
Судом не нарушены требования ст. 240 УПК РФ, так как все доказательства, представленные сторонами и положенные в основу приговора, были исследованы в судебном заседании, в том числе путем оглашения показаний как осужденного, так и свидетеля по делу, при соблюдении условий и требований, предусмотренных п. 1 ч. 1 ст. 276 и ст. 281 УПК РФ. При этом суд указал в приговоре, по каким основаниям он доверяет одним доказательствам и отвергает другие.
В частности, вина ФИО1 в совершении преступлений, за которые он осужден обжалуемым приговором подтверждается признательными показаниями самого осужденного ФИО1 в ходе следствия (<.......>), согласно которым в <.......> года он решил заняться поиском работы, зашел на сайт «<.......>», где увидел объявление о том, что требуются водители. Выполнив просьбу и отправив фото с автомобилем и фото с водительским удостоверением и с паспортом, неизвестный ему человек пояснил, что у него есть работа водителем, нужно перевозить «полунелегальные» вещества. Он не сразу понял, что это наркотические средства, не задумывался об этом. Далее незнакомый человек сказал скачать приложения: «<.......>». Его учетная запись в указанном приложении «<.......>», зарегистрированная на абонентский номер +<.......> (указанный абонентский номер оформлен не на него). Ему платили за поездки более 50 000 рублей, деньги отправляли на биткоин кошелек. У него имелась карта банка «<.......>» <.......> на имя «ФИО24», на которую выводил все денежные средства, заработанные с перевозок наркотических средств. В его обязанности входило: забрать наркотическое средство из тайника (координаты присылал оператор), оставить в определенном городе в тайнике наркотическое средство, или в нескольких местах, сделать фотографию места с координатами и стрелочкой, с помощью приложения «<.......>» в автоматизированном боте он делал ссылку для этого фото, ссылку уже отправлял оператору, ссылка была одноразовая. <.......> в <.......> мин. ему в приложении «<.......>» от оператора «S» поступило сообщение с координатами, место было недалеко от <.......>, где нужно забрать клад с наркотическим средством и отвезти его в <.......>, около 1,5 кг. мефедрона. <.......> около <.......>. 20 мин. он забрал наркотическое средство. В ночь с <.......> на <.......> он сделал 2 клада, координаты указанных тайников есть у него в приложении «Signal» и приложении «<.......> и в обед с помощью приложения «<.......>» сформировал ссылки на фотографии и отправил около <.......>. <.......> оператору. Ему заплатили за поездку 32 000 рублей и расходы. <.......> в 11 час. 52 мин. он получил сообщения от оператора, было 3 клада в различных местах. Клады располагались около <.......>. Оператор скинул ему задание, в котором было несколько городов, и он направился в сторону <.......>. Проезжая <.......>-<.......>, он был остановлен сотрудниками ДПС для проверки документов. Далее был досмотрен его автомобиль «<.......>», государственный регистрационный знак <.......>. В ходе досмотра автомобиля у него было обнаружено и изъято 2 сотовых телефона марки «<.......>», 15 пакетов с наркотическим средством (6 красных, 9 белых), 3 банковские карты на его имя, 1 банковская карта на имя друга. Все изъятое было упаковано надлежащим способом, были составлены соответствующие протоколы. Далее он был доставлен в МО МВД России «<.......>» для дальнейшего разбирательства.
Данные показания ФИО1 были обоснованно взяты судом за основу, поскольку в ходе предварительного следствия его допрос проведен в соответствии с требованиями закона, в том числе требований ст. 164 УПК РФ, с участием защитника.
Вопреки доводам жалобы, вышеуказанные показания осужденного согласуются с другими доказательствами по делу.
Так свидетель ФИО25. в судебном заседании пояснил, что <.......> он находился на службе по охране общественного порядка на <.......>. Около <.......> им был остановлен автомобиль «<.......>» темного цвета, <.......> региона, под управлением ФИО1 Было принято решение досмотреть ФИО1 и автомобиль. Перед началом досмотра были разъяснены права и обязанности участвующим лицам. Осмотрев транспортное средство, на заднем сидении с водительской стороны был обнаружен пакет с надписью «<.......>», в котором находились наркотические вещества. На вопрос, имеются ли еще наркотики, ФИО1 достал второй пакет. В итоге было обнаружено 9 прозрачных белых пакетов (брикетов) и 6 пакетов в красной пленке, всего 15 пакетов. Также было изъято два мобильных телефона и четыре банковские карты. Указанные предметы были упакованы надлежащим способом, опечатаны, участвующие лица поставили свои подписи. Также были составлены соответствующие документы, после ознакомления участвующие лица поставили свои подписи. Для дальнейшего разбирательства ФИО1 был доставлен в МО МВД России «<.......>».
Из показаний свидетеля ФИО12, данных им в судебном заседании, следует, что в <.......> года вечером около <.......> его остановили сотрудники ГИБДД и попросили побыть понятым. Далее они со вторым понятым прошли к автомобилю «<.......>». Возле автомобиля находился ФИО1, в ходе его личного досмотра которого ничего обнаружено и изъято не было. Далее был произведен досмотр автомобиля, в ходе которого на заднем сидении с водительской стороны были обнаружены 9 пакетов, цвет не помнит, и 6 пакетов, обмотанных красной пленкой. Указанные пакеты были изъяты, упакованы и опечатаны надлежащим способом. Также были изъяты два мобильных телефона.
Свидетель ФИО13, чьи показания, данные в ходе предварительного следствия (<.......>), были оглашены в судебном заседании с согласия сторон, пояснил, что в УНК УМВД России по <.......> поступило поручение от следователя СО МО МВД России «<.......>» ФИО14, в котором им было поручено произвести осмотр места происшествия по географическим координатам участков местности. <.......> он совместно с другими сотрудниками УНК УМВД России по <.......> осуществил выезд на участки местности, географические координаты которых указаны в поручении, для производства осмотра места происшествия. Приехав на географические координаты <.......> северной широты <.......> восточной долготы <.......> был произведен осмотр места происшествия, в ходе которого обнаружен и изъят полимерный пакет, внутри которого находился сверток с веществом, надлежащим способом опечатанный и упакованный. В ходе осмотра места происшествия производилась фотосъемка. По результатам осмотра был составлен соответствующий протокол.
Приведенные показания свидетелей согласуются с письменными материалами дела.
Так, согласно протокола досмотра транспортного средства от <.......>, в ходе досмотра на <.......>-<.......> автомобиля «<.......>», государственный регистрационный знак <.......>, за водительским сидением были обнаружены 15 свертков, из них 9 полимерных прозрачных с веществом белого цвета, 6 обмотанных изолентой красного цвета, 2 сотовых телефона «<.......>», 4 банковские карты (<.......>), которые были изъяты с составлением соответствующих протоколов (<.......>).
Изъятые в ходе досмотра вещества и предметы были осмотрены (<.......>) и приобщены к уголовному делу в качестве вещественных доказательств (т. <.......>).
В ходе осмотра сотового телефона «<.......>», из программных приложений «<.......>» была установлена причастность ФИО1 к покушению на сбыт наркотических средств.
Согласно заключению эксперта <.......> от <.......>, представленные на исследование вещества, изъятые <.......> в ходе досмотра автомобиля «<.......>», государственный регистрационный знак <.......> являются наркотическими средствами: мефедрон (4-метилметкатинон), который включен в «Список I» «Перечня наркотических средств, психотропных веществ и их прекурсоров, подлежащих контролю в Российской Федерации», масса при поступлении составила 3143,23 грамма; производным N-метилэфедрона, который включен в «Список I» «Перечня наркотических средств, психотропных веществ и их прекурсоров, подлежащих контролю в Российской Федерации», общей первоначальной массой, с учетом проведенного исследования <.......> от <.......>, 9 918,9 грамма (<.......>).
Как следует из протокола осмотра места происшествия от <.......> было осмотрено место совершения преступления – участок местности, имеющем географические координаты <.......> северной широты <.......> восточной долготы, в 225 метрах в юго-западном направлении от <.......>. В ходе осмотра был обнаружен и изъят сверток, который был упакован и опечатан надлежащим способом (<.......>).
Согласно заключению эксперта <.......> от <.......>, вещество, изъятое <.......> в ходе осмотра места происшествия, является наркотическим средством – мефедрон (4-метилметкатинон), который включен в «Список I» «Перечня наркотических средств, психотропных веществ и их прекурсоров, подлежащих контролю в Российской Федерации». Масса вещества при поступлении составила 494,08 грамма (<.......>).
Изъятое в ходе осмотра места происшествия вещество было осмотрено (<.......>) и приобщено к уголовному делу в качестве вещественных доказательств (<.......>).
Все изложенные в приговоре доказательства вины ФИО1 в совершенном преступлении суд, в соответствии с требованиями ст.ст. 87, 88 УПК РФ, проверил, сопоставив между собой, и каждому из них дал оценку с точки зрения относимости, допустимости и достоверности и пришел к правильному выводу, что вся совокупность доказательств является достаточной для установления виновности осужденного ФИО1 в совершении преступления. При этом суд обоснованно критически оценил доводы осужденного о том, что он не причастен к преступлению, связанному с незаконным сбытом наркотических средств.
Доводы адвоката о том, что у осужденного не было умысла на совершение преступления опровергается показаниями самого ФИО1, данными им в ходе следствия и обоснованно положенными судом в основу приговора, в которых он указал, что занимался сбытом именно наркотических средств, путем помещения их в тайники, адреса которых он направлял неустановленному следствием лицу. Показания осужденного были подтверждены как показаниями свидетелей, так и письменными материалами дела, анализ которых приведен выше.
Не соглашается судебная коллегия и с доводами защитника о том, что имеются основания для применения положений примечания к ст. 228 УК РФ, как добровольная выдача наркотического средства, поскольку его подзащитный добровольно сообщил органам предварительного расследования пароль от своего телефона, в следствии чего было обнаружено и изъято наркотическое средство, так как ФИО1 не обвинялся по ст. 228 УК РФ, к которой относятся указанные выше примечания.
Действия осужденного по ч. 3 ст. 30 п. «г» ч. 4 ст. 228.1, ч. 3 ст. 30 ч. 5 ст. 228.1 УК РФ квалифицированы правильно, выводы суда в этой части в приговоре должным образом мотивированы, с приведением обоснования наличия квалифицирующих признаков.
Обстоятельства, подлежащие доказыванию, в соответствии со ст. 73 УПК РФ, установлены судом правильно и соответствуют материалам уголовного дела.
То обстоятельство, что оценка доказательств, данная судом, не совпадает с позицией защитника, не свидетельствует о нарушении судом требований уголовно-процессуального закона и не является основанием для отмены или изменения приговора.
Нарушений принципов презумпции невиновности и состязательности сторон, в том числе права осужденного на защиту, влекущих отмену приговора, не допущено.
Не соглашается судебная коллегия с доводами жалобы защитника о том, что в деле отсутствует постановление о возбуждении уголовного дела в отношении наркотических средств мефедрон (4-метилкатинон), массой 3143,23 гр. и производного N-метилэфедрона массой 9 918,9 гр., обнаруженных на <.......> Так, в т. 1 на л.д. 1 и на л.д. 5 имеются постановления о возбуждении уголовных дел в отношении ФИО1 по признакам состава преступления, предусмотренного ч. 3 ст. 30 ч. 5 ст. 228.1 УК РФ в отношении покушения на сбыт наркотического средства мефедрон (4-метилкатинон), массой 3143,23 гр. и производного N-метилэфедрона общей массой 9 918,9 гр. То обстоятельство, что в указанных постановлениях говориться, что автомобиль «<.......>», государственный регистрационный знак <.......> был досмотрен на <.......> не свидетельствует о том, что уголовное дело по преступлению, за совершение которого ФИО1 осужден по ч. 3 ст. 30 ч. 5 ст. 228.1 УК РФ не возбуждалось.
Судебная коллегия не дает оценки доводами жалобы о том, что заключение химической судебной экспертизы, проведенной в рамках уголовного дела не соответствует требованиям закона, так как защитник не конкретизировал какую именно экспертизу он просит исключить из числа доказательств.
Вместе с тем, следует отметить, что проведенные в рамках уголовного дела химические экспертизы <.......> от <.......> и <.......> от <.......> отвечают требованиям уголовно-процессуального закона, так как проведены на основании постановлений следователя, уполномоченными на то лицами – экспертами, имеющими соответствующую квалификацию и стаж работы, будучи предупрежденными об уголовной ответственности по ст. 307 УК РФ. Выводы экспертов должным образом мотивированы. Как с постановлениями о назначении экспертиз, так и с заключениями экспертов ФИО1 был ознакомлен совместно с защитником. Никаких замечаний от них не поступило. Вопрос допустимости заключений экспертов, как доказательств, обсуждался и судом первой инстанции, о чем мотивировано указано в приговоре.
Нарушений норм уголовно-процессуального закона, влекущих за собой безусловную отмену приговора, которые путем лишения и ограничения гарантированных прав участников судопроизводства, несоблюдения процедуры судопроизводства или иным образом повлияли бы на вынесении законного, обоснованного и справедливого приговора, судом первой инстанции не допущено.
При назначении наказания ФИО1 суд, в соответствии с требованиями ст.ст. 6, 43, 60, 66 УК РФ, учел характер и степень общественной опасности содеянного им, влияние назначенного наказания на исправление осужденного и на условия жизни его семьи, данные о личности виновного, обстоятельства, смягчающие наказание, и обоснованно пришел к выводу о необходимости назначения ФИО1 наказания в виде реального лишения свободы.
Вопрос о личности осужденного и состоянии его здоровья исследован судом с достаточной полнотой по имеющимся в деле данным, его характеризующим, которые получили объективную оценку.
Судом первой инстанции в полном объеме учтены все смягчающие наказание обстоятельства. Каких-либо иных обстоятельств, прямо предусмотренных уголовным законом в качестве смягчающих, достоверные сведения о которых имеются в материалах дела, но они не были учтены судом, судебной коллегией не установлено.
Обосновав назначенное наказание в виде лишения свободы, суд первой инстанции аргументировано не нашел оснований для применения к осужденному правил ч. 6 ст. 15, ст.ст. 64, 73 УК РФ. С данными выводами судебная коллегия соглашается, поскольку отсутствуют какие-либо исключительные обстоятельства, связанные с целью и мотивом совершения преступления, которые существенно уменьшали бы степень общественной опасности содеянного осужденным.
Оснований для признания выводов суда в этой части необъективными, не соответствующими тяжести и общественной опасности совершенного преступления, личности осужденного, судебная коллегия не находит.
Вид исправительного учреждения назначен, в соответствии с п. «в» ч. 1 ст. 58 УК РФ, правильно.
Вместе с тем, в соответствии со статьей 297 УПК РФ приговор суда признается законным, обоснованным и справедливым, если он постановлен в соответствии с требованиями уголовно-процессуального закона и основан на правильном применении уголовного закона.
Однако обжалуемый приговор в полной мере не отвечает вышеуказанным требованиям.
Судебная коллегия считает, что приговор суда в части решения вопроса о конфискации сотового телефона «<.......>», <.......> <.......> 9, принадлежащего осужденному, подлежит изменению в связи с нарушением уголовно-процессуального закона и неправильным применением уголовного закона по следующим основаниям.
Согласно п. 1 ч. 3 ст. 81 УПК РФ, при вынесении приговора должен быть решен вопрос о вещественных доказательствах. При этом орудия, оборудование или иные средства совершения преступления, принадлежащие обвиняемому, подлежат конфискации, или передаются в соответствующие учреждения, или уничтожаются.
В соответствии с п. «г» ч. 1 ст. 104.1 УК РФ конфискации имущества, то есть принудительному, безвозмездному изъятию и обращению в доход государства на основании обвинительного приговора, подлежат орудия, оборудование или иные средства совершения преступления, принадлежащие обвиняемому.
Согласно ст. 307 УПК РФ описательно-мотивировочная часть обвинительного приговора должна содержать мотивы решения всех вопросов, а также доказательства, на которых основаны выводы суда о том, что имущество, подлежащее конфискации, использовалось или предназначалось для использования в качестве орудия, оборудования или иного средства совершения преступления.
Судом вышеуказанные требования закона не выполнены.
Так, в нарушение требований п. 4.1 ст. 307 УПК РФ, суд, принимая решение о конфискации сотового телефона ФИО1 – «<.......>», <.......> <.......>, изъятого в ходе досмотра автомобиля, не привел в приговоре доказательства, на которых основаны выводы суда о том, что данный телефон им использовался или предназначался для использования в качестве орудия, оборудования или иного средства совершения преступления. Наоборот указанное опровергается протоколом осмотра предметов от <.......>, согласно которого в вышеуказанном телефоне информации, имеющей значение для дела, не обнаружено.
В связи с чем, судебная коллегия, чтобы не нарушить право осужденного на защиту, полагает необходимым в этой части приговор изменить, принять решение о возвращении указанного сотового телефона собственнику.
Вместе с тем конфискация вещественных доказательств – автомобиля «<.......>», государственный регистрационный знак <.......> года выпуска, идентификационный номер <.......> и сотового телефона «<.......> произведена с соблюдением требований как уголовно-процессуального, так и уголовного закона, поскольку они использовались ФИО1 при совершении преступлений.
Иных оснований для изменения, либо отмены приговора судебная коллегия не усматривает, в связи с чем апелляционная жалоба осужденного подлежит частичному удовлетворению.
На основании изложенного и руководствуясь ст.ст. 38913, 38917, 38920, 38928, 38933 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации, судебная коллегия
ОПРЕДЕЛИЛ
А:
Приговор Тюменского районного суда <.......> от <.......> в отношении ФИО1 изменить.
Исключить из приговора указание на конфискацию и обращение в собственность государства сотового телефона «<.......>.
В соответствии с п. 6 ч. 3 ст. 81 УПК РФ вышеуказанный телефон возвратить по принадлежности ФИО1
В остальной части обжалуемый приговор оставить без изменения, апелляционную жалобу осужденного ФИО1 удовлетворить частично, апелляционную жалобу и дополнения к ней адвоката Шабанова А.В. – без удовлетворения.
Апелляционное определение может быть обжаловано в кассационном порядке в судебную коллегию по уголовным делам Седьмого кассационного суда общей юрисдикции в соответствии с положениями гл. 471 УПК РФ в течение шести месяцев со дня вступления в законную силу приговора суда, а для осужденного, содержащегося под стражей, – в тот же срок со дня вручения ему копии такого судебного решения, вступившего в законную силу, путем подачи кассационных жалобы, представления через суд первой инстанции, с соблюдением требований ст. 4014 УПК РФ.
В случае пропуска срока кассационного обжалования или отказа в его восстановлении кассационная жалоба, представление подаются непосредственно в суд кассационной инстанции и рассматриваются в порядке, предусмотренном ст.ст. 40110-40112 УПК РФ.
В случае подачи кассационных жалобы, представления, лица, участвующие в деле, вправе ходатайствовать о своем участии в рассмотрении уголовного дела судом кассационной инстанции.
Председательствующий Р.Э. Валеева
Судьи А.Д. ФИО2 Пикс