Судья Вермишян А.О. Дело № 22-1531/2023

АПЕЛЛЯЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ

город Иваново 11 сентября 2023 года

Судебная коллегия по уголовным делам Ивановского областного суда в составе:

председательствующего судьи Гуськова Д.В.,

судей Жуковой Л.В., Герасимовой С.Е.,

при секретаре Беляковой А.Ю.,

с участием:

осужденного ФИО2 (с использованием системы видео-конференц-связи),

защитника – адвоката Агапова И.А.,

прокурора Грачева Д.А.,

рассмотрела в открытом судебном заседании уголовное дело по апелляционным жалобам и дополнениям к ней защитника-адвоката Агапова И.А. и осужденного ФИО2, апелляционному представлению государственного обвинителя ФИО8 на приговор Фрунзенского районного суда г. Иваново от 16 января 2023 года, которым

ФИО2, родившийся ДД.ММ.ГГГГ в городе Иваново, гражданин Российской Федерации, со средним образованием, холостой, на иждивении имеющий малолетнего и несовершеннолетнего ребенка, трудоустроенный <данные изъяты>, зарегистрированный по адресу: <адрес>, не судимый,

осужден:

- по ч.3 ст.30, п. «г» ч.4 ст.228.1 УК РФ – к 8 годам лишения свободы.

Мера пресечения в виде заключения под стражу ФИО2 оставлена без изменения до вступления приговора в законную силу.

Срок наказания постановлено исчислять со дня вступления приговора в законную силу, и в указанный срок зачтены в соответствии с п. «а» ч.3.1 ст.72 УК РФ время содержания под стражей с 23 декабря 2021 года до вступления приговора в законную силу.

Разрешена судьба вещественных доказательств.

Заслушав доклад председательствующего, изложившего краткое содержание приговора, существо апелляционных жалоб с дополнениями и апелляционного представления, возражения прокурора, выслушав участников процесса, судебная коллегия

УСТАНОВИЛА:

ФИО2 признан виновным и осужден за покушение на незаконный сбыт наркотических средств, в крупном размере гашиш массой <данные изъяты> грамм, марихуана – <данные изъяты> грамма, обнаруженные и изъятые ДД.ММ.ГГГГ в ходе личного досмотра в подъезде <адрес> и в квартире осужденного по адресу <адрес>, при этом преступление не было доведено до конца по независящим от ФИО2 обстоятельствам.

Обстоятельства преступления подробно изложены в приговоре.

Приговор обжалован защитником – адвокатом Агаповым И.А., который просит приговор изменить, в связи с несоответствием выводов суда, изложенных в приговоре, фактическим обстоятельствам уголовного дела, установленным судом первой инстанции, приводя следующие доводы:

- в ходе производства по настоящему уголовному делу нарушено право ФИО2 на защиту личности от незаконного обвинения, предусмотренное п. 2 ч. 1 ст. 6 УПК РФ, при отсутствии достаточных доказательств, дающих основания сделать вывод о совершении им преступления, предусмотренного ч. 3 ст. 30, п. «г» ч. 4 ст. 228.1 УК РФ;

- указывает, что положенные в основу приговора от ДД.ММ.ГГГГ доказательства имеют противоречия в показаниях свидетелей Свидетель №2 и Свидетель №4, являющихся оперуполномоченными УНК УМВД России по Ивановской области, о наличии достоверных данных о совершении ФИО2 действий направленных на сбыт наркотических средств. Свидетель Свидетель №2 указывал на отсутствие установления таковых данных, а свидетель Свидетель №4 на наличие. При этом производство оперативно-розыскных мероприятий было поручено Свидетель №2 Таким образом, имели место неустранимые сомнения в достоверности показаний свидетеля Свидетель №4;

- кроме того, свидетель Свидетель №4, показав, что ему стало известно от других сотрудников УНК УМВД России по Ивановской области о совершении ФИО2 действий, направленных на сбыт наркотических средств, не смог указать источник своей осведомленности. Далее свидетель Свидетель №4 прослушав аудиозаписи телефонных переговоров, представленных государственным обвинителем, сделал предположение, основанное исключительно на личном мнении, об использовании ФИО2 слов, используемых другими лицами при подготовке сбыта наркотических средств. В данной части его показания не могли быть признаны судом допустимым доказательством в силу ч. 2 ст. 75 УПК РФ;

- сообщает, что судом в основу приговора положены результаты ОРД, а именно аудиозаписи телефонных переговоров, представленные государственным обвинителем. Судом игнорированы грубые нарушения закона, регламентирующие предоставление результатов ОРД в суд, а именно: отсутствие сведений у государственного обвинителя о наличии результатов ОРД (составлявших государственную тайну) на момент их запроса прокурором района в ОМВД России по Фрунзенскому району г. Иваново; отсутствие оснований предоставления результатов ОРД из УМВД России по Ивановской области (в данный орган запрос не направлялся); отсутствие полномочий (отсутствие норм закона) направлять запрос о предоставлении прокурору результатов ОРД; нарушение порядка предоставления результатов ОРД со стороны сотрудников УМВД России по Ивановской области, а в том числе передачи результатов ОРД государственному обвинителю (сотруднику прокуратуры, не являющемуся субъектом совместного Приказа « Об утверждении Инструкции о порядке предоставления результатов ОРД органу дознания, следователю и в суд»); незаконное ознакомление государственным обвинителем с содержанием результатов ОРД до поступления в суд (отсутствие норм закона регулирующих данные действия). Таким образом полагает, что представленные результаты ОРД (аудиозаписи телефонных переговоров), получены с массой грубых нарушений закона и являются недопустимыми доказательствами в силу ч. 1, п. 3 ч. 2 ст. 75 УПК РФ;

- оценивая с точки зрения защиты совокупность допустимых доказательств, полагает, что суд необоснованно пришел к выводу о причастности ФИО2 к покушению на сбыт наркотических средств в крупном размере, то есть к совершению преступления, предусмотренного ч. 3 ст. 30, п. «г» ч. 4 ст. 228.1 УК РФ. Действия ФИО2 надлежит квалифицировать по ч. 2 ст. 228 УК РФ, то есть приобретение и хранение наркотических средств в крупном размере без цели сбыта;

- указывает, что ФИО2 добровольно сообщил о нахождении у него по месту регистрации наркотического средства «<данные изъяты>» в количестве <данные изъяты> гр. сотрудникам УНК УМВД России по Ивановской области, не осведомленным о наличии на хранении у него данного наркотического средства, непосредственно после производства личного досмотра. Данный факт не отрицал свидетель Свидетель №2 Таким образом, имелись основания для прекращения уголовного преследования ФИО2 в части хранения им наркотического средства «<данные изъяты>» в количестве <данные изъяты> гр. по основанию, предусмотренному Примечанием 1 к ст. 228 УК РФ;

- полагает, что назначенное ФИО2 наказание является чрезмерно суровым, в том числе с учетом санкции ч. 2 ст. 228 УК РФ. С учетом наличия установленных судом смягчающих наказание обстоятельств и личности подсудимого, имелись основания для применения положений ст.ст. 64, 73 УК РФ.

В своих дополнениях к апелляционной жалобе защитник – адвокат Агапов И.А. просит приговор отменить, прекратить уголовное преследование в отношении ФИО2 в части хранения наркотического средства «<данные изъяты>» в количестве <данные изъяты> гр. по основанию, предусмотренному Примечанием 1 к ст. 228 УК РФ, вынести новый приговор с назначением наказания не связанного с лишением свободы, приводя следующие доводы:

- показания свидетеля Свидетель №4 в части массы фасованного наркотического вещества от 1 гр. до 3 гр. в свертках являются недостоверными, поскольку противоречат сведениям, содержащимся в оглашенных заключениях экспертов № от ДД.ММ.ГГГГ, № от ДД.ММ.ГГГГ (<данные изъяты>), согласно содержанию которых свертки содержат наркотическое вещество «Гашиш» массой примерно 0,5 гр. и 1 гр. Таким образом, показания свидетеля Свидетель №4 в указанной части не соответствуют требованиям относимости, допустимости, достоверности и в силу ч. 2 ст. 88 УПК РФ подлежат исключению из числа доказательств;

- указывает, что анализируя доказательства, возможно сделать вывод, что ФИО2 хранил при себе наркотическое средство «Гашиш», упакованное в полимерные пакеты, в течении времени производства в отношении него ОРМ «Наблюдение». При этом данное наркотическое вещество было изъято у ФИО2 непосредственно после окончания ОРМ «Наблюдение». В ходе ОРМ «Наблюдение» фактов попыток сбыта или сбыта наркотических средств со стороны ФИО2 сотрудниками УНК УМВД Росси по Ивановской области не установлено. Таким образом, возможно сделать объективный вывод о том, что ФИО2 осуществлял исключительно хранение при себе наркотического средства «<данные изъяты>» в упакованном виде. Изъятые носители информации: системный блок марки «<данные изъяты>» и мобильный телефон марки «<данные изъяты>», мобильные телефоны марки: «<данные изъяты>» и «<данные изъяты>» не содержат данных указывающих на совершение ФИО2 действий, характерных для организации сбыта наркотических средств;

- сообщает, что из показаний свидетелей Свидетель №1, Свидетель №5 следует, что у ФИО2 имеется заболевание, характеризующееся сильными болями в спине, на протяжении длительного времени. В 2020 году он привлекался к уголовной ответственности по ч. 1 ст. 228 УК РФ за хранение наркотического средства «<данные изъяты>». Свидетель ФИО7 подтвердила наличие у ФИО2 указанного заболевания. Согласно выписке из амбулаторной карты <данные изъяты> у ФИО2 имеется заболевание «<данные изъяты>», в связи с чем он неоднократно обращался за медицинской помощью. В ходе производства амбулаторной судебной психиатрической экспертизы у ФИО2 установлен <данные изъяты>;

- поясняет, что в ходе судебного заседания оглашены выписки по банковским счетам, которыми пользовался ФИО2 и протоколы осмотра электронных носителей информации, изъятых у ФИО2, которые содержат описание сообщений об операциях купле-продажи крипто валюты. Все денежные средства, которыми распоряжался ФИО2 и отражены в выписках о движении денежных средств на банковских счетах, получены легальным путем, следовательно, ФИО2 не имел дохода от незаконного оборота наркотических средств;

- указывает, что государственным обвинителем заявлено ходатайство о заслушивании содержимого оптического диска в судебном заседании. При этом государственный обвинитель, заявляя ходатайство, открыто сообщил о своей осведомленности о том, что в содержании оптического диска имеются папки с аудиофайлами, и содержание которых известно государственному обвинителю. Таким образом, государственный обвинитель, получив неизвестным образом оптический диск, который формально направлен в суд, незаконно ознакомился с его содержанием, в нарушение требований ст. 244 УПК РФ;

- представленные в суд результаты ОРД получены с нарушением закона, и не соответствуют требованиям ч. 1 ст. 88 УПК РФ о допустимости и достоверности, а следовательно в силу ч. 2 ст. 75, ч. 2 ст. 88 УПК РФ должны быть признаны судом недопустимыми доказательствами. Кроме того, по ходатайству государственного обвинителя к материалам уголовного дела приобщен протокол об административном правонарушении в отношении ФИО29. Данный протокол не содержит сведений, имеющих значение для настоящего дела, поскольку из его содержания, а в том числе в сопоставлении с иными материалами дела, не следует установление обстоятельств причастности ФИО2 Данный протокол должен быть исключен из числа доказательств;

- при назначении наказания судом не учтено время фактического ограничения свободы ФИО2 сотрудниками полиции при производстве в отношении него личного досмотра, который, согласно имеющейся в материалах дела копии протокола, произведен 23.12.2021 года в 16 часов 22 минуты, в связи с чем срок задержания и избранной меры пресечения следует исчислять с 23.12.2021 года согласно п. 15 ст. 5 УПК РФ, поскольку момент фактического задержания - это момент фактического лишения свободы лица, подозреваемого в совершении преступления, и соответственно не зачтено в срок отбытия наказания.

В своей апелляционной жалобе осужденный ФИО2 просит приговор изменить, переквалифицировать его действия на ч.2 ст.228 УК РФ с применением ст.64 УК РФ, приводя следующие доводы:

- судом не исключены представленные государственным обвинителем результаты ОРД, а также показания свидетеля Свидетель №4 основанные на догадке, а также полученные от неизвестных лиц сведения о его причастности к незаконному обороту наркотических средств, что в силу ч.2 ст.75, ст.88 УПК РФ должно быть признанно недопустимыми доказательствами;

- считает, что судом дана неверная квалификация его действиям, поскольку она должна соответствовать ч.2 ст.228 УК РФ. Кроме того, указывает, что судом не дана надлежащая оценка совокупности смягчающих наказание обстоятельств и характеристики личности, которые позволяли применить ст.64 УК РФ и назначить справедливое наказание.

В апелляционном представлении государственный обвинитель прокуратуры Фрунзенского района г. Иваново ФИО8 просит приговор изменить, в резолютивной части приговора указать на зачет ФИО2 в срок отбытия наказания в виде лишения свободы время содержания ФИО2 под стражей с 23 декабря 2021 года до момента вступления приговора в законную силу в соответствии с ч.3.2 ст.72 УК РФ, поскольку судом ошибочно указано на зачет в срок отбытия наказания в виде лишения свободы время содержания ФИО2 под стражей в соответствии с п. «а» ч.3.1 ст.72 УК РФ.

В возражениях на апелляционную жалобу осужденного ФИО2 и адвоката Агапова И.А. государственный обвинитель прокуратуры Фрунзенского района г. Иваново ФИО9 просит оставить их без удовлетворения.

В судебном заседании осужденный ФИО2 и его защитник – адвокат Агапов И.А. поддержали свои апелляционные жалобы и дополнения по изложенным в них доводам. Защитник-адвокат Агапов И.А. дополнительно указал на то, что запрос о предоставлении в суд результатов ОРД был направлен районной прокуратурой в ОМВД России по Фрунзенскому району г. Иваново. На каком основании запрос переправлен в УМВД России по Ивановской области не известно, на постановлениях о рассекречивании сведений, составляющих государственную тайну и предоставлении результатов ОРД отсутствуют даты, стенограммы телефонных переговоров не предоставлены, результаты проведенного мероприятия «снятие информации с технических каналов связи», не представлены. Полномочия прокуратуры района не распространяются на УМВД области.

Прокурор Грачев Д.А. просил апелляционное представление удовлетворить, апелляционные жалобы с дополнениями защитника и осужденного оставить без удовлетворения.

Проверив материалы уголовного дела, содержание приговора, доводы апелляционного представления, апелляционных жалоб с дополнениями, выслушав участников судебного заседания, судебная коллегия приходит к следующим выводам.

Вопреки позиции осужденного, его право на защиту в ходе предварительного следствия нарушено не было. Защитник-адвокат Агапонов И.А. вступил в уголовное дело после заявленного ФИО2 в ходе допроса в качестве подозреваемого соответствующего ходатайства.

Судебное разбирательство проведено объективно, с соблюдением требований уголовно-процессуального закона, принципов состязательности и равноправия сторон. Стороны не были ограничены в праве заявления ходатайств и представления доказательств.

В ходе судебного разбирательства на основе представленных сторонами доказательств установлены все обстоятельства, имеющие значение для принятия правильного, объективного и обоснованного решения по уголовному делу.

Выводы суда о виновности ФИО2 в совершении преступления основаны на исследованных в судебном заседании доказательствах, в частности:

– показаниях осужденного ФИО2, в которых он сообщил о приобретении им наркотического средства - гашиш через Интернет магазин, последующего хранения им указанных наркотических средств;

– показаниях свидетеля Свидетель №4 - оперуполномоченного УНК УМВД России по Ивановской области, данных им в судебном заседании, о том, что в ОНК имелась информация о причастности ФИО2 к сбыту наркотических средств, по этой причине в отношении него проводились оперативно-розыскные мероприятия. В один из дней декабря 2021 года было проведено его задержание. При нем было обнаружено <данные изъяты> свертков разного веса, два телефона, банковская карта. После этого был проведен обыск по месту жительства ФИО2, в ходе обыска были обнаружены брикеты с наркотическим средством, ювелирные весы, изолента, канцелярские ножи. После прослушивания записи телефонных переговоров между ФИО2 и ФИО12 за ДД.ММ.ГГГГ, свидетель Свидетель №4 показал, что в силу занимаемой должности он знаком со сленгом, который лица, причастные к незаконному обороту наркотических средств используют для скрытого их обсуждения. В частности, слово <данные изъяты>, как правило, обозначает наркотическое средство растительного происхождения, это может быть конопля, производные от нее, сушеные листья, гашиш; <данные изъяты> это абстрактное выражение веса наркотического вещества; в выражении <данные изъяты> речь идет о сушеных листьях конопли; <данные изъяты> это вес или пакетик; <данные изъяты> это гашиш, который можно прилепить к какому-то предмету (зажигалка, телефон);

– показаниях свидетеля Свидетель №2 - оперуполномоченного УНК УМВД России по Ивановской области, данных им в ходе предварительного следствия, согласно которым, в декабре 2021 года поступила информация оперативного характера о причастности ФИО2 к незаконному обороту наркотических средств на территории <адрес> и <адрес>. ДД.ММ.ГГГГ они с Свидетель №4 осуществляли наблюдение за домом, в котором проживает ФИО2 Примерно в 16 часов они увидели, что ФИО2 вышел из подъезда, в котором живет, и направился к автомашине. Он и Свидетель №4 подошли к ФИО2 и представившись, предъявили ему свои служебные удостоверения. На вопрос, есть ли при нем что-либо запрещенное, ФИО2 сообщил, что при нем имеются запрещенные к обороту наркотические вещества. С целью проведения личного досмотра и изъятия запрещенных к обороту веществ, они прошли в подъезд <адрес>. После того, как были приглашены понятые, им на лестничной клетке в подъезде в период с 16 часов 22 минут до 17 часов 30 минут ДД.ММ.ГГГГ в отношении ФИО2, проведен личный досмотр. Перед началом проведения досмотра ФИО1, а также понятым были разъяснены порядок проведения досмотра, а также права и обязанности каждого участника. В ходе досмотра у ФИО2 при себе были обнаружены <данные изъяты> пакетиков «зип лок» с веществом коричневого цвета внутри, которые находились в банке черного цвета, лежащей в сумке. Также в сумке в большом кармане была обнаружена жестяная банка золотистого цвета, в которой находились пакеты «зип лок» в количестве <данные изъяты> штук с коричневым веществом внутри, во внешнем кармане сумки обнаружено <данные изъяты> пакетов «зип лок» с веществом коричневого цвета внутри. В рюкзаке, находившемся также при ФИО2, были обнаружены два сотовых телефона марки «<данные изъяты>», а также фонарь, таблетки, зарядное устройство, документы, банковские карты на его имя и на имя Свидетель №1, а также медицинские маски. Во внутренних карманах куртки ФИО2 были обнаружены денежные средства, а также пакет «зип лок», внутри которого находилось вещество коричневого цвета, металлический контейнер с веществом коричневого цвета внутри. Кроме этого, в карманах была обнаружена также связка ключей и ключи от автомобиля. После этого был составлен протокол личного досмотра, текст которого был оглашен вслух всем участникам. Протокол был подписан всеми участвующими лицами. Затем, в присутствии тех же самых понятых был проведен досмотр автомашины <данные изъяты> г.р.з. №, принадлежащей ФИО2 ФИО3 на момент досмотра находилась у <адрес>. В ходе досмотра, в салоне машины была обнаружена пластиковая бутылка из-под воды, в которой имелись выплавленные отверстия. Затем был составлен протокол досмотра транспортного средства, который был передан для ознакомления всем участвующим лицам. После этого ФИО2 был доставлен в УМВД России по Ивановской области, где от него было получено объяснение;

– показаниях свидетеля Свидетель №1, данных ей в судебном заседании, о том, что она является матерью ФИО2, относительно вмененного сыну преступления показала, что о хранении наркотиков в ее квартире узнала в 20-х числах декабря 2021 года во время обыска, сына привели в наручниках и он сам показал место, где хранились наркотические вещества. Ранее сын уже привлекался за хранение аналогичных наркотических веществ. Со слов сына каждый раз наркотики ему были необходимы в качестве обезболивающего средства из-за заболевания спины (<данные изъяты>);

– показаниях Свидетель №3 и Свидетель №10, в целом аналогичных по своему содержанию, которые пояснили, что ДД.ММ.ГГГГ они принимали участие в качестве понятых при досмотре задержанного гражданина. Они с сотрудником полиции проследовали в подъезд <адрес>. Там находился молодой человек, а также сотрудники полиции. Перед началом досмотра всем участвующим лицам был разъяснен порядок его проведения, а также права и обязанности всех участвующих лиц. В ходе досмотра у ФИО2 было обнаружено большое количество пакетиков с веществом коричневого цвета внутри. Пакетики были обнаружены в карманах сумки, которая находилась при нем. Пакетики были разложены в том числе и в две баночки, которые были при нем. Всего у ФИО2 было обнаружено <данные изъяты> свертков с веществом внутри. Кроме этого, у него также были изъяты две банковских карты и два сотовых телефона. Все изъятое было упаковано в присутствии всех участвующих лиц в бумажные конверты. Затем сотрудники полиции попросили принять участие в досмотре автомашины «<данные изъяты>», находящейся у <адрес>. Перед началом досмотра всем участвующим лицам был разъяснен порядок проведения досмотра, а также права и обязанности всех участников. В ходе досмотра автомашины в салоне была обнаружена пластиковая бутылка из-под воды с отверстием и с наслоением какого-то вещества. Указанная бутылка была изъята и упакована в бумажный конверт;

– показаниях свидетелей Свидетель №11 и Свидетель №12, в целом аналогичных по своему содержанию, данных ими в ходе предварительного следствия, которые пояснили, что ДД.ММ.ГГГГ к ним обратились сотрудники полиции и попросили принять участие в качестве понятых при проведении осмотра <адрес>, на предложение полицейских свидетели согласились. В квартире находилась хозяйка квартиры, ее сын, а также сотрудники полиции. Перед началом проведения осмотра всем участникам были разъяснены их права и обязанности, а также порядок проведения следственного действия. В ходе осмотра, в одной из комнат квартиры были обнаружены весы, нож, пакеты с застежками, изолента, а также брикеты и сверток с веществом коричневого цвета, которое имело резкий запах. Также были обнаружены маленькие свертки с веществом зеленого цвета растительного происхождения. Сын хозяйки квартиры сам сообщил сотрудникам полиции о том, что он хранил перечисленные вещи. Он при этом не отрицал, что все это принадлежит ему. В присутствии всех участвующих лиц перечисленные выше предметы были упакованы в коробку и конверты и опечатаны оттисками печатей с подписями участвующих лиц. После осмотра был составлен протокол, который был оглашен вслух всем участвующим лицам.

А также письменных доказательствах:

– протоколе личного досмотра ФИО2 от ДД.ММ.ГГГГ, проведенного в период с 16 часов 22 минут до 17 часов 30 минут были обнаружены и изъяты следующие предметы: банка с крышкой черного цвета, внутри которой было обнаружено <данные изъяты> пакетиков «зип лок» с веществом коричневого цвета; жестяная банка, внутри которой находилось <данные изъяты> пакетиков «зип лок» с веществом коричневого цвета внутри; <данные изъяты> пакетиков «зип лок» с веществом коричневого цвета внутри; два мобильных телефона «<данные изъяты>» в корпусе черного цвета; две банковские карты банка «<данные изъяты>» на имя ФИО2 и Свидетель №1; пакет «зип лок» с веществом коричневого цвета внутри; металлический контейнер с веществом коричневого цвета внутри. Все изъятое было паковано в бумажные конверты и опечатано оттисками печатей;

– протоколе досмотра транспортного средства от ДД.ММ.ГГГГ, согласно которому была осмотрена автомашина «<данные изъяты>» г.р.з. №, находящаяся у <адрес>. В ходе досмотра в салоне автомашины была обнаружена пластиковая бутылка из-под воды, в которой имелось выплавленное отверстие. Бутылка была изъята и упакована в бумажный конверт, опечатанный оттиском печати с подписями участвующих лиц;

– протоколе осмотра жилища от ДД.ММ.ГГГГ, согласно которому была осмотрена <адрес>. В ходе осмотра в одной из комнат квартиры под креслом была обнаружена коробка, в которой находились сверток из фольги, в нем вещество коричневого цвета, в 4-х брикетах вещества темно-коричневого цвета, упакованные в прозрачные полимерные пакеты с наклейками с изображением наручных часов. В антресолях мебельной стенки был обнаружен нож канцелярский с рукояткой желтого цвета, электронные весы, изолента, полиэтиленовые пакеты, два полимерных прозрачных пакета с веществом зеленого цвета внутри;

– заключениях экспертиз № от ДД.ММ.ГГГГ, № от ДД.ММ.ГГГГ, № от ДД.ММ.ГГГГ, № от ДД.ММ.ГГГГ, № от ДД.ММ.ГГГГ, согласно которым определены виды и размеры наркотических средств, изъятых в ходе проведения оперативно-розыскных и следственных действиях по настоящему уголовному делу;

– заключении эксперта 2/176 от ДД.ММ.ГГГГ, согласно которому на поверхности представленных на экспертизу электронных весов обнаружены следовые количества вещества (массой менее уровня чувствительности весов (менее 0,0001 грамма)), содержащего в своем составе наркотическое средство тетрагидроканнабинол. Представленное на исследование вещество коричневого цвета массой 0,02 грамма, с поверхности ножа является наркотическим средством – гашиш;

- прослушивании записи телефонных переговоров ФИО2 с ФИО12 от ДД.ММ.ГГГГ.;

- постановлении и.о. мирового судьи судебного участка №4 Октябрьского судебного района г. Иваново от ДД.ММ.ГГГГ о привлечении ФИО12 к административной ответственности по ч.1 ст.6.8 КоАП РФ, т.е. за незаконное приобретение и хранение наркотических средств ДД.ММ.ГГГГ.;

– иных доказательств по делу.

Доказательства судом исследованы в ходе судебного разбирательства в соответствии с требованиями ст.240 УПК РФ, проверены в соответствии с требованиями ст.87 УПК РФ в совокупности с другими доказательствами по делу и оценены с учетом правил, предусмотренных ст.88 УПК РФ, с точки зрения их относимости, допустимости и достаточности для правильного разрешения дела, предположительных суждений судом не допущено.

Суд верно признал допустимыми доказательствами записи телефонных переговоров ФИО2, представленных стороной обвинения в ходе судебного разбирательства. Оснований для признания их недопустимыми судебная коллегия также не усматривает. Вопреки доводам жалоб, материалы уголовного дела содержат сведения о проведении в отношении ФИО2 оперативно-розыскных мероприятий, результаты которых рассекречены УМВД России по Ивановской области и предоставлены следствию (<данные изъяты>). Таким образом, обладая сведениями о проведении ОРМ, прокурором района, в рамках имеющейся компетенции запрошены иные имеющиеся результаты ОРМ по рассматриваемому в суде уголовному делу. Как установлено, прослушивание телефонных переговоров, их рассекречивание было осуществлено с санкции суда. Результаты оперативно-розыскной деятельности были рассекречены и предоставлены уполномоченным должностным лицом – Врио заместителя начальника полиции УМВД России по Ивановской области ФИО13 Постановления содержат сведения о номере и дате регистрации. Тот факт, что диск и материалы были направлены в суд не напрямую, а через прокуратуру каким-либо нарушением не является, поскольку именно прокурор является стороной по делу, в силу положений ст.ст. 37 и 246 УПК РФ наделен правом ходатайствовать о приобщении тех или иных доказательств и материалов. УПК РФ не содержит запретов на ознакомление с материалами, доказательствами, о приобщении которых стороны ходатайствуют перед судом. С учетом изложенного, нарушений положений, предусмотренных Федеральным законом от 12 августа 1995 года № 144-ФЗ «Об оперативно-розыскной деятельности», Федеральным законом от 17.01.1992 № 2202-1 «О прокуратуре Российской Федерации» и норм УПК РФ судебная коллегия не усматривает. Сведений, которые бы ставили под сомнение достоверность и допустимость добытых результатов, не имеется. Отсутствие стенограммы переговоров и маркировки на диске не ставят под сомнение сам факт телефонного разговора и его содержание, которое осужденным не оспаривается.

Вопреки доводам стороны защиты, каких-либо противоречий в показаниях свидетелей Свидетель №4 и Свидетель №2 суд апелляционной инстанции не усматривает. Суд обоснованно положил их в основу приговора. Свидетели показали, что ФИО2 в рамках полученной оперативной информации проверялся на причастность к незаконному хранению и сбыту наркотических средств. Вопреки доводам жалобы, источник оперативной информации раскрытию не подлежит. Показания свидетелей о наличии информации о причастности ФИО2 к незаконному хранению и сбыту наркотических средств полностью согласуется с иными доказательствами по делу, рассекреченными результатами проведенных ОРМ, постановлением судьи Октябрьского районного суда г. Иваново от ДД.ММ.ГГГГ. о даче разрешения на обыск по месту жительства ФИО2 по адресу: <адрес>, основанием которого явилось наличие полученной в результате проведенного ОРМ информации о причастности ФИО2 к сбыту наркотического средства. Указание защитника на показания оперуполномоченного УНК Свидетель №2, который в суде показал, что достоверной информацией о причастности ФИО2 к сбыту наркотического вещества не обладал, не свидетельствует о противоречиях в показаниях свидетелей и выводы суда о причастности ФИО2 к незаконному сбыту наркотических средств не опровергает. Выводы суда основаны на оценке доказательств, полученных в результате оперативно-розыскных мероприятий и следственных действий. Проверка достоверности оперативной информации в целях выявления и раскрытия преступлений и является задачей оперативно-розыскной деятельности.

Оснований для признания недопустимыми доказательствами показания свидетеля Свидетель №4, судебная коллегия не усматривает. Свидетель №4, будучи предупрежденным об уголовной ответственности за дачу заведомо ложных показаний, сообщил сведения ставшие ему известными в ходе проведения оперативно-розыскных мероприятий в отношении ФИО2 и оперативной работы в целом относительно сленга, используемого в сфере незаконного оборота наркотиков. Оснований сомневаться в относимости и достоверности показаний свидетеля оснований не усматривается. Показания свидетеля соотносимы с иными доказательствами по делу. Так показания в части того, что масса расфасованного наркотического средства, изъятого в ходе личного досмотра ФИО2 была разной, подтверждены заключениями проведенных экспертиз. Свидетель в ходе личного досмотра не мог самостоятельно достоверно определить вес расфасованного наркотического вещества. Показания свидетеля в части того, что в ходе телефонного разговора между ФИО2 и ФИО12 от ДД.ММ.ГГГГг. использовалась скрытая терминология, используемая лицами вовлеченными в незаконный оборот наркотических средств, используемые термины относились к наркотическим средствам растительного происхождения, полностью соотносятся с результатами личного досмотра ФИО2 и ФИО12 Так будучи задержанными на следующий день ДД.ММ.ГГГГг. у ФИО2 были обнаружены наркотические средства гашиш и марихуана, у ФИО12 гашиш, марихуана и тетрагидроканнабинол. Вопреки позиции стороны защиты, Свидетель №4 в рамках рассмотрения уголовного дела судом в качестве специалиста не привлекался и не допрашивался.

Оснований не доверять показаниям свидетелей у суда не имелось, поскольку они были получены в соответствии с требованиями уголовно-процессуального закона, согласуются между собой и другими доказательствами по уголовному делу, дополняют друг друга. Каких-либо существенных противоречий, способных поставить показания указанных лиц под сомнение, не имеется.

Новых доказательств, не исследованных судом первой инстанции, как и новых обоснований несогласия с произведенной оценкой доказательств, ни в апелляционных жалобах, ни при их поддержании в суде апелляционной инстанции не приведено.

Каких-либо существенных противоречий, способных повлиять на правильное установление судом фактических обстоятельств дела и на выводы суда, исследованные и приведенные в приговоре доказательства, в том числе заключения экспертиз, показания свидетелей и подсудимого, вопреки доводам апелляционных жалоб, не содержат.

Заключение экспертиз проверено на предмет относимости и допустимости и правомерно использовано судом в качестве доказательств. Судебная коллегия также приходит к выводу о том, что ставить под сомнение выводы экспертиз оснований не имеется, поскольку исследования проводились экспертами, обладающими специальными познаниями и достаточным опытом работы, предупрежденным об уголовной ответственности по ст.307 УК РФ за дачу заведомо ложного заключения. Экспертные заключения в полной мере соответствуют требованиям ст.204 УПК РФ.

Вид и вес наркотических средств, установлен заключением эксперта. Размер наркотических средств определен в соответствии с Постановлением Правительства РФ № 1002 от 01 октября 2012 года «Об утверждении значительного, крупного и особо крупного размеров наркотического средства...».

Представленные результаты оперативно-розыскной деятельности соответствуют требованиям ст.89 УПК РФ и ст.11 Федерального закона от 12 августа 1995 года № 144-ФЗ «Об оперативно-розыскной деятельности» и обоснованно признаны допустимыми доказательствами по уголовному делу. Провокации со стороны сотрудников правоохранительных органов не установлено.

Вопрос о вменяемости осужденного судом разрешен с учетом выводов, содержащихся в заключении эксперта от 20 января 2022 года № 202.

На основании изложенного, судебная коллегия приходит к выводу о том, что судебное разбирательство проведено в соответствии с требованиями уголовно-процессуального закона, всесторонне, полно и объективно, с соблюдением принципов состязательности и равноправия сторон, а также прав участников уголовного судопроизводства. При этом, суд создал необходимые условия для исполнения сторонами их процессуальных обязанностей и осуществления предоставленных им прав. Протокол судебного заседания соответствует требованиям закона, из его содержания следует, что в ходе судебного разбирательства были исследованы доказательства, которые в последствии были приведены в приговоре. Все ходатайства по делу рассмотрены в соответствии с требованиями закона.

Правильно установив фактические обстоятельства уголовного дела, судом дана правильная юридическая квалификация действиям ФИО2 по ч.3 ст.30, п. «г» ч.4 ст.228.1 УК РФ, как покушение на незаконный сбыт наркотических средств, в крупном размере, при этом преступление не было доведено до конца по независящим от ФИО2 обстоятельствам. Вопреки доводам апелляционных жалоб, надлежащее обоснование принятого решения приведено в приговоре.

Судебная коллегия отмечает, что все доводы апелляционных жалоб о необходимости переквалификации действий осужденного отражают позицию стороны защиты в ходе рассмотрения дела судом первой инстанции и им дана правильная оценка в приговоре.

Судебная коллегия также не усматривает оснований для удовлетворения доводов жалоб и переквалификации действий осужденного. Приговором суда на основании анализа совокупности доказательств установлена вовлеченность ФИО2 в сферу незаконного оборота, сбыта наркотических средств. Так в ходе личного досмотра ФИО2 обнаружены и изъяты наркотические средства общей массой 86,26гр., расфасованные в 89 полимерных пакетов с «зип» застежкой, которые в свою очередь также были разделены на 3 части и хранились в различных банках и сумке. Наркотические средства гашиш, упакованное в указанные пакеты с «зип» застежкой имели разный вес: 0.17гр, 0,5гр., 1гр., 6,34гр., что свидетельствует о том, что наркотические средства предназначались под разные запросы потребителей и напрямую опровергает показания осужденного и версию защитника, что весы осужденным использовались для определения дозы и исключения передозировки. В ходе обыска в квартире матери осужденного были обнаружены: наркотическое средство гашиш в 4-х брикетах общей массой 413,21гр., предметы используемые для расфасовки и изготовления закладок наркотических средств, а именно нож канцелярский со следами наркотического средства гашиш, электронные весы со следами наркотического средства тетрагидроканнабинол, изолента, полиэтиленовые пакеты, два пакета с наркотическим средством марихуанна. Таким образом, обнаружение у осужденного предметов для расфасовки и изготовления закладок наркотических средств, обнаружение различных видов наркотических средств, общая масса изъятого наркотического средства гашиш 499,47гр., расфасовка наркотического средства под разный вес прямо опровергают доводы стороны защиты о хранении указанных наркотических средств для собственного употребления. Квалификация действий осужденного по ч.3 ст.30, п. «г» ч.4 ст.228.1 УК РФ является верной.

Установленный факт употребления ФИО2 наркотических средств, правильность выводов суда по установлению фактических обстоятельств и квалификации действий не опровергает.

Вопреки позиции стороны защиты, судебная коллегия не усматривает правовых оснований для рассмотрения вопроса о применении примечания 1 к ст. 228 УК РФ. Сообщение о месте нахождения наркотических средств при задержании, при производстве личного досмотра не является добровольной выдачей таких средств. Более того, положение об освобождении от уголовной ответственности может быть применено только к лицам, совершившим преступления предусмотренные ст. 228 УК РФ. Действия осужденного ФИО2 в данной связи суд первой инстанции правомерно учел как активное способствование раскрытию преступления при назначении наказания.

При назначении ФИО2 наказания суд дал должную оценку характеру и степени общественной опасности совершенного преступления, учел сведения о личности виновного, наличие ряда смягчающих наказание обстоятельств, влияние наказания на его исправление и на условия жизни его семьи. При назначении наказания суд руководствовался требованиями ст.ст.6, 43, 60УК РФ.

Руководствуясь положениями ч.1, ч.2 ст.61 УК РФ, суд признал ряд обстоятельств смягчающими наказание осужденного, а именно: активное способствование раскрытию и расследованию преступления, наличие на иждивении несовершеннолетних детей, один из которых является малолетним; признание вины и раскаяние в содеянном, наличие хронических заболеваний, наличие близкого родственника - матери, имеющей хронические заболевания и уход за ней, принесение извинений участникам процесса, участие в благотворительных акциях - оказание помощи детскому дому «<данные изъяты>».

Вопреки доводам жалоб, оснований полагать, что указанные смягчающие обстоятельства учтены судом не в полной мере, как и оснований для признания смягчающими каких-либо иных обстоятельств, не усматривается.

Обстоятельств отягчающих наказание судом верно не установлено.

Дав должную оценку характеру и степени общественной опасности совершенного преступления, личности виновного, учитывая смягчающие наказание обстоятельства, влияние назначенного наказания на условия жизни его семьи, с учетом ч.3 ст.66, ч.1 ст.62 УК РФ суд пришел к верному выводу о необходимости назначения ФИО2 наказания в виде лишения свободы, как единственному предусмотренному санкциями статьи, назначив его ниже максимально возможного. Не назначение дополнительных наказаний судом мотивированно.

Вопреки позиции стороны защиты, исключительных обстоятельств для назначения более мягкого вида наказания, чем предусмотрено за данное преступление в соответствии со ст. 64 УК РФ судом не установлено верно.

Правовые основания для рассмотрения вопроса о применении положений ч. 6 ст. 15, 73 УК РФ отсутствуют.

Судебная коллегия отмечает, что назначенное наказание по своему виду и размеру отвечает закрепленным в уголовном законе целям исправления осужденного, а также принципам справедливости и гуманизма, и не может быть признано чрезмерно суровым.

Вид исправительного учреждения, в котором ФИО2 надлежит отбывать наказание, определен судом верно в соответствии с п. «в» ч.1 ст.58 УК РФ.

Сведений о наличии у ФИО2 заболеваний, препятствующих отбыванию наказания в виде лишения свободы, не представлено.

Вместе с тем, приговор подлежит изменению по доводам апелляционного представления.

При решении вопроса о применении положений ст. 72 УК РФ, судом был верно принят во внимание период содержания ФИО2 под стражей с ДД.ММ.ГГГГ до момента вступления приговора в законную силу. Вместе с тем, суд не верно применил п. «а» ч. 3.1 ст. 72 УК РФ при производстве зачета времени содержания под стражей. Судебная коллегия считает необходимым внести соответствующие изменения в приговор и произвести зачет времени содержания под стражей на основании специальной нормы – ч. 3.2 ст. 72 УК РФ.

Вносимые изменения в приговор не ухудшают положения осужденного и не ставят под сомнение доказанность вины и правильность юридической квалификации совершенного им преступления. Вносимые изменения в части зачета времени содержания под стражей также не ухудшают положение осужденного.

Нарушений уголовно-процессуального закона, которые путем лишения или ограничения прав участников уголовного судопроизводства, в том числе со стороны защиты, повлияли на постановление законного и обоснованного приговора, судом первой инстанции не допущено.

На основании изложенного, руководствуясь ст.ст.389.13, 389.15, 389.20, 389.28, 389.33 УПК РФ, судебная коллегия

ОПРЕДЕЛИЛА:

Приговор Фрунзенского районного суда г. Иваново от 16 января 2023 года в отношении ФИО2 – изменить.

В соответствии с ч.3.2 ст.72 УК РФ ФИО2 зачесть время содержания под стражей с 23 декабря 2021 года до вступления приговора в законную силу из расчета один день содержания под стражей за один день отбывания наказания в исправительной колонии строгого режима, исключив указание на п. «а» ч. 3.1 ст. 72 УК РФ.

В остальной части приговор оставить без изменения, апелляционные жалобы и дополнения защитника-адвоката Агапова И.А. и осужденного ФИО2 – без удовлетворения, апелляционное представление государственного обвинителя ФИО8 – удовлетворить.

Апелляционное определение вступает в законную силу с момента оглашения и может быть обжаловано в Судебную коллегию по уголовным делам Второго кассационного суда общей юрисдикции в порядке, предусмотренном главой47.1УПК РФ, в течение шести месяцев со дня оглашения, а осужденным, содержащимся под стражей – в тот же срок со дня вручения копии определения.

Пропущенный по уважительной причине срок кассационного обжалования может быть восстановлен судьей суда первой инстанции по ходатайству лица, подавшего кассационные жалобу, представление. Отказ в его восстановлении может быть обжалован в апелляционном порядке.

В случае пропуска указанного срока или отказа в его восстановлении кассационные жалоба, представление на приговор подаются непосредственно в суд кассационной инстанции и рассматривается в порядке, предусмотренном ст.ст.401.10-401.12 УПК РФ.

В случае подачи кассационной жалобы или кассационного представления осужденный вправе ходатайствовать об участии в их рассмотрении судом кассационной инстанции.

Председательствующий судья Д.В. Гуськов

Судьи Л.В. Жукова

С.Е. Герасимовой