Судья – Прошина Н.В. Дело № 22-1099

АПЕЛЛЯЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ

г. Пенза 27 сентября 2023 г.

Судебная коллегия по уголовным делам Пензенского областного суда в составе:

председательствующего судьи Акатовой Т.Д.,

судей Потаповой О.Н. и Сарвилина В.С.,

с участием прокурора Майоровой К.А.,

защитника осужденного ФИО1– адвоката Салитовой О.В.,

при секретаре Холодневой С.Л.

рассмотрела в открытом судебном заседании уголовное дело по апелляционному представлению заместителя прокурора Ленинского района г. Пензы Суменкова А.А., апелляционной жалобе осужденного ФИО1 на приговор Ленинского районного суда г. Пензы от 14 июля 2023 г., которым

ФИО1, <данные изъяты>, судимый:

- 19 октября 2015 г. Называевским городским судом Омской области по ч. 3 ст. 322 УК РФ к 9 месяцам лишения свободы,

освобожденный 29 апреля 2016 г. по отбытии срока наказания,

осужден по ч. 3 ст. 30, ч. 5 ст. 228.1 УК РФ, как указано в приговоре - с применением ст. 64 УК РФ к 12 годам лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.

Срок наказания ФИО1 исчислен со дня вступления приговора в законную силу.

Мера пресечения ФИО1 до вступления приговора в законную силу оставлена прежняя - содержание под стражей.

На основании ч. 3.2 ст. 72 УК РФ зачтено ФИО1 в срок лишения свободы время его процессуального задержания по подозрению в совершении преступления и время содержания под стражей с 24 апреля 2023 г. до дня вступления приговора в законную силу, из расчета один день содержания под стражей за один день отбывания наказания в исправительной колонии строгого режима.

Разрешена судьба вещественных доказательств.

Заслушав доклад судьи Пензенского областного суда Потаповой О.Н., заключение прокурора Майоровой К.А., поддержавшей доводы апелляционного представления, в удовлетворении жалобы просившей отказать, мнение защитника осужденного ФИО1- адвоката Салитовой О.В., поддержавшей апелляционную жалобу и согласившейся с представлением, судебная коллегия

УСТАНОВИЛА:

Приговором Ленинского районного суда г. Пензы от 14 июля 2023 г. ФИО1 осужден за покушение на незаконный сбыт наркотических средств – вещества, содержащего в своем составе наркотическое средство – метадон (фенадон, долофин), с использованием информационного-телекоммуникационной сети Интернет, группой лиц по предварительному сговору с неустановленным следствием лицом, в отношении которого уголовное дело выделено в отдельное производство, в особо крупном размере.

Преступление совершено 12 апреля 2023 г. в г. Пензе при обстоятельствах, подробно изложенных в приговоре.

В апелляционном представлении заместитель прокурора Ленинского района г. Пензы Суменков А.А., не оспаривая доказанности вины ФИО1 и правильности квалификации его действий, считает приговор незаконным и подлежащим изменению ввиду неправильного применения уголовного закона, выразившегося в нарушении требований Общей части УК РФ при назначении наказания, и существенных нарушений уголовно-процессуального закона. Указывает, что по смыслу закона и с учетом правовой позиции, сформулированной Конституционным Судом РФ в Определении от 6 февраля 2004 г. № 44-О, положения которых приводит в тексте представления, суд не вправе допрашивать дознавателя и следователя, равно как и сотрудника, осуществляющего оперативное сопровождение дела, о содержании показаний, данных в ходе досудебного производства подозреваемым или обвиняемым, восстанавливать содержание этих показаний, вопреки закрепленному в п. 1 ч. 2 ст. 75 УПК РФ правилу. Считает, что показания свидетеля С.Д.А.., являющегося оперуполномоченным ОКОН УМВД России по г. Пензе, в части сведений, которые стали ему известны из беседы с осужденными, не могут быть использованы в качестве доказательств виновности ФИО1, поскольку в соответствии со ст. 75 УПК РФ являются недопустимыми, не имеют юридической силы и не могут быть положены в основу обвинения. Указанные обстоятельства не были учтены судом при вынесении приговора, в связи с чем его необходимо изменить и исключить ссылку на показания свидетеля С.Д.А. в части обстоятельств совершенного ФИО1 преступления, ставших ему известными от осужденного, следующего содержания: «Позднее ФИО1 подтвердил, что изъятые в ходе осмотра вещества и предметы принадлежат ему, пояснил, что он прибыл в г. Пензу, чтобы разложить закладки с наркотическим средством». При этом исключение из приговора ссылки на данные показания свидетеля, по мнению автора представления, не влияет на вывод суда о доказанности виновности осужденного ФИО1 в совершенном преступлении, поскольку его вина подтверждается и другими исследованными судом доказательствами, получившими надлежащую оценку. Кроме того, автор представления, ссылаясь на разъяснения, данные в п. 34 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 22 декабря 2015 г. № 58 «О практике назначения судами Российской Федерации уголовного наказания», указывает, что, назначая ФИО1 наказание, суд неправильно применил положения уголовного закона, а именно суд излишне применил положения ст. 64 УК РФ, так как по смыслу закона в случае совпадения верхнего предела наказания, которое может быть назначено осужденному в результате применения ч. 3 ст. 66 УК РФ, с низшим пределом наиболее строгого вида наказания, предусмотренного санкцией соответствующей статьи УК РФ, наказание назначается ниже низшего предела без ссылки на ст. 64 УК РФ. В связи с этим ссылка суда на применение ст. 64 УК РФ при назначении ФИО1 наказания подлежит исключению из приговора. С учетом изложенного просит приговор Ленинского районного суда г. Пензы от 14 июля 2023 г. в отношении ФИО1 изменить: исключить из описательно-мотивировочной части приговора ссылки на показания свидетеля С.Д.А. в части обстоятельств совершенного ФИО1 преступления, ставших ему известными от осужденного, следующего содержания: «Позднее ФИО1 подтвердил, что изъятые в ходе осмотра вещества и предметы принадлежат ему, пояснил, что он прибыл в г. Пензу, чтобы разложить закладки с наркотическим средством»; исключить из резолютивной части приговора ссылку на применение ст. 64 УК РФ при назначении ФИО1 наказания за преступление, предусмотренное ч. 3 ст. 30, ч. 5 ст. 228.1 УК РФ. В остальной части приговор просит оставить без изменения.

В апелляционной жалобе осужденный ФИО1, не оспаривая доказанность своей вины в содеянном и правильность квалификации действий, просит о смягчении назначенного ему наказания. Считает, что ему назначили очень суровое наказание, так как он помогал органам предварительного расследования в раскрытии преступления. Указывает, что вину в совершении преступления он признал полностью, в содеянном раскаивается. Просит учесть его состояние здоровья и состояние здоровья его родителей, а также нахождение на его иждивении двоих малолетних детей и неработающей супруги. С учетом изложенного просит о смягчении наказания.

Проверив материалы уголовного дела, изучив доводы апелляционного представления и апелляционной жалобы, судебная коллегия приходит к следующему.

В судебном заседании ФИО1 вину в совершении преступления признал полностью, от дачи показаний отказался, воспользовавшись положениям ст. 51 Конституции РФ, подтвердил свои признательные показания, данные в ходе предварительного следствия и оглашенные в судебном заседании.

Выводы суда о виновности ФИО1 в покушении на незаконный сбыт наркотических средств, с использованием информационно-телекоммуникационной сети Интернет, группой лиц по предварительному сговору, в особо крупном размере и квалификации его действий по ч. 3 ст. 30, ч. 5 ст. 228.1 УК РФ соответствуют фактическим обстоятельствам дела, основаны на совокупности достаточно полно и всесторонне исследованных в судебном заседании доказательств, которые подробно приведены и надлежаще оценены в приговоре:

-оглашенными в судебном заседании в соответствии с п. 3 ч. 1 ст. 276 УПК РФ показаниями ФИО1, данными в ходе предварительного следствия, согласно которым из-за трудного материального положения стал искать работу посредством сети Интернет, используя свой абонентский номер, он переписывался в приложении «WhatsApp» в сети Интернет с незнакомым ему лицом, которого он записал как <данные изъяты> и который предложил ему работать секретным «курьером», исполнять роль «закладчика» наркотических средств, забирать оптовую закладку с наркотиком в одном городе, ехать с ней в другой город и раскладывать там наркотик в закладки (тайники), на что он согласился. 8 апреля 2023 г. оператор написал, что ему нужно ехать в г. Пензу, чтобы «поднять» оптовую партию с наркотическим средством, после чего разложить ее на территории г. Пензы по тайникам (закладкам). 10 апреля 2023 г. он прибыл в г. Пензу из г. Москвы, по объявлению снял на трое суток квартиру по адресу: <адрес>. 11 апреля 2023 г. оператор в «WhatsApp» выслал ему фото с географическими координатами, откуда ему необходимо было забрать оптовую партию наркотического средства для его дальнейшего сбыта на территории г. Пензы. В тот же день он с помощью приложения «Яндекс.Карты» нашел место закладки в районе какого-то парка, забрал из тайника в земле под водосточной бетонной трубой (ливневкой) обмотанный изолентой полимерный пакет, в котором находились свертки с наркотическим средством, пакет он сфотографировал для отчета направил оператору, который пояснил, что в данном пакете содержится 345 свертков с наркотическим веществом, каким именно не пояснил. 12 апреля 2023 г. оператор в приложении «WhatsApp» велел ему забрать закладку, в которой находились телефон для связи с ним и упаковочный материал для фасовки наркотических средств. В указанной закладке он обнаружил полимерный пакет, в котором находились телефон марки «Iphone 7» в корпусе черного цвета с установленной в нем сим-картой, электронные весы, моток изоленты синего цвета. Оператор дал ему указание включить телефон, установить на него приложение «GPS камера» и начинать работу. Однако, он не успел разложить ни одной закладки из полученной оптовой партии, так как вечером 12 апреля 2023 г. вскрыл один сверток с наркотическим средством и употребил наркотик, запив его водой, после чего он почувствовал себя плохо, потерял сознание, очнулся только в больнице;

-оглашенными показаниями свидетеля К.А.Н., данными им в ходе предварительного расследования, из которых следует, что 10 апреля 2023 г. он сдал <данные изъяты> ФИО1 на трое суток однокомнатную квартиру, расположенную по адресу: <адрес>, сфотографировал его паспорт. 12 апреля 2023 г, не дозвонившись до ФИО1, он приехал на квартиру с целью проверить, все ли в порядке, ему никто не открыл. Открыв дверь своим ключом, увидел ФИО1, который лежал на кухне без сознания, на столе находились свертки с неизвестным веществом, обмотанные изолентой. Сотрудники скорой помощи госпитализировали ФИО1 и сообщили о произошедшем в полицию. Прибывшие сотрудники полиции в ходе осмотра его квартиры в присутствии его и понятых изъяли полимерный пакет синего цвета, внутри которого находились 340 свертков, обмотанные изолентой синего и черного цветов с содержимым, две банковские карты <данные изъяты> и <данные изъяты> свертки с содержимым внутри, обмотанные изолентой, моток изоленты синего цвета и электронные весы, порошкообразное вещество белого цвета с пола, два мобильных телефона «Xiaomi» и «Iphone»:

-оглашенными показаниями свидетеля С.Д.А. - оперуполномоченного ОКОН УМВД России по г. Пензе, данными в ходе предварительного расследования, согласно которым 12 апреля 2023 г. он в составе следственно-оперативной группы прибыл на место происшествия – в <адрес> где находился ее собственник К.А.Н., сдававший квартиру ФИО1 посуточно, который пояснил, что, не дозвонившись до арендатора, он собственным ключом открыл дверь квартиры и обнаружил в ней ФИО1 в бессознательном состоянии, он вызвал скорую помощь и сотрудников полиции. В ходе осмотра квартиры были обнаружены и изъяты: гриппер-пакет с веществом зеленого цвета, 4 свертка из изоленты синего цвета с веществом внутри, два мобильных телефона «Ксиаоми» и «Iphone7», моток изоленты синего цвета, электронные весы и вещество порошкообразное белого цвета россыпью, пакет синего цвета, в котором находилось 340 свертков из изоленты синего и черного цветов с веществом внутри, две банковские карты ПАО <данные изъяты> По данному факту был составлен протокол осмотра, все участвующие лица и поставили в нем свои подписи. ФИО1 был госпитализирован в больницу с диагнозом «отравление метадоном». Позднее ФИО1 подтвердил, что изъятые в ходе осмотра вещества и предметы принадлежат ему, пояснил, что он прибыл в г. Пензу, чтобы разложить закладки с наркотическим средством;

-оглашенными в соответствии с ч. 1 ст. 281 УПК РФ показаниями свидетелей К.А.А. и Т.А.А. - понятых при производстве осмотра <адрес>, из которых следует, что они полностью подтвердили показания свидетелей К.А.Н. и С.Д.А. об обстоятельствах изъятия сотрудниками полиции в ходе осмотра квартиры обнаруженных предметов;

-протоколом осмотра места происшествия от 12 апреля 2023 г. – <адрес>, согласно которому в квартире обнаружены и изъяты: на кухне гриппер-пакет с веществом зеленого цвета, 4 свертка из изоленты синего цвета, весы в корпусе серого цвета, с пола на кухне - вещество порошкообразной консистенции белого цвета, два телефона «Ксяоми» и «Айфон 7» в корпусе черного цвета, изолента синего цвета, в спальне в корпусе кровати - полимерный пакет синего цвета, внутри которого 340 свертков из полимерного материала синего и черного цветов с содержимым, две банковские карты: ПАО <данные изъяты> и АО <данные изъяты> на имя <данные изъяты>

-заключениями экспертов №1/411 от 13 апреля 2023 г., №1/412 от 27 апреля 2023 г., согласно которым изъятые с места происшествия вещества общей массой 1,57 грамма и общей массой 147,04 грамма содержат в своем составе наркотическое средство - метадон (фенадон, долофин);

-заключением эксперта № 235 от 24 апреля 2023 г., согласно которому на изъятых с места происшествия – из <адрес> трех свертках фиолетового цвета обнаружен клеточный эпителий, который произошел от ФИО1,

-иными письменными доказательствами и материалами.

Всем исследованным доказательствам судом дана надлежащая оценка в соответствии с требованиями ст. 88 УПК РФ с точки зрения относимости, допустимости и достоверности.

Оснований сомневаться в допустимости и достоверности положенных судом в основу приговора доказательств не имеется, они получены с соблюдением норм уголовно-процессуального закона, согласуются между собой и соответствуют фактическим обстоятельствам дела.

Вместе с тем, как правильно указано в апелляционном представлении, суд первой инстанции в нарушение требований п. 1 ч. 2 ст. 75 УПК РФ, привел в приговоре в качестве доказательства, изобличающего осужденного, показания оперуполномоченного ОКОН УМВД России по г. Пензе С.Д.А. в части воспроизведения пояснений ФИО1 об обстоятельствах совершения преступления.

По смыслу закона следователь, дознаватель, оперуполномоченный полиции могут быть допрошены в суде только по обстоятельствам проведения того или иного следственного действия при решении вопроса о допустимости доказательства, а не в целях выяснения показаний допрошенного лица. Поэтому показания этой категории свидетелей относительно сведений, о которых им стало известно из пояснений подозреваемого, обвиняемого, не могут быть использованы в качестве доказательств виновности осужденного.

При таких обстоятельствах ссылка суда на показания свидетеля С.Д.А., который воспроизвел пояснения ФИО1, ставшие ему известными в ходе получения объяснений, в части пояснений ФИО1 об обстоятельствах совершения преступления, подлежит исключению из приговора.

В остальной части показания свидетеля С.Д.А. обоснованно признаны судом допустимым доказательством, поскольку сотрудник полиции в этой части допрашивался по обстоятельствам проведения следственного действия – протокола осмотра происшествия, который также являлся предметом исследования суда.

Внесение указанных изменений не влияет на выводы суда о доказанности вины ФИО1 в совершенном преступлении, поскольку эти выводы основаны на совокупности иных исследованных в ходе судебного следствия доказательств, проверка и оценка которых проведены с соблюдением требований ст. ст. 17, 87, 88 УПК РФ.

Доказательства, исследованные судом и изложенные в приговоре, являются достаточными для разрешения дела.

В полной мере исследовав и оценив исследованные доказательства, суд обоснованно пришел к выводу о доказанности вины ФИО1 в совершении покушения на незаконный сбыт наркотических средств, с использованием информационно-телекоммуникационной сети «Интернет», группой лиц по предварительному сговору, в особо крупном размере.

Судом дана надлежащая оценка характеру действий осужденного и направленности его умысла.

Поскольку ФИО1 совершил незаконные действия, составляющие объективную сторону незаконного сбыта наркотических средств, которые не были доведены им до конца по обстоятельствам, не зависящим от его воли, а именно в связи с его задержанием и изъятием наркотических средств из незаконного оборота, его действия правильно квалифицированы как неоконченное преступление.

Юридическая квалификация действия осужденного по ч. 3 ст. 30, ч. 5 ст. 228.1 УК РФ является правильной.

Выводы суда о наличии в действиях ФИО1 квалифицирующих признаков преступления являются обоснованными и мотивированы в приговоре.

При назначении наказания ФИО1 суд учел характер и степень общественной опасности совершенного преступления; данные о личности виновного, который по месту временного проживания в Российской Федерации участковым уполномоченным полиции характеризуется отрицательно, по месту отбытия наказания по предыдущему приговору характеризуется как лицо, не вставшее на путь исправления, на учетах в наркологическом и психоневрологическом диспансерах не состоит, наркоманией не страдает; влияние назначенного наказания на исправление виновного и условия жизни его семьи.

В качестве обстоятельств, смягчающих наказание ФИО1 суд учел полное признание им вины и раскаяние в содеянном, в соответствии с п. «и» ч. 1 ст. 61 УК РФ – активное способствование раскрытию и расследованию преступления, поскольку подсудимый в ходе предварительного следствия неоднократно давал подробные признательные показания, в которых сообщил неизвестные органу следствия обстоятельства совершения данного преступления, а также наличие на иждивении ФИО1 <данные изъяты>, неблагополучное состояние здоровья самого осужденного и его родителей.

В качестве обстоятельства, отягчающего наказание осужденного ФИО1 судом правильно признан рецидив преступлений, в связи с чем предусмотренных уголовным законом оснований для назначения ему наказания с учетом положений ч. 1 ст. 62 УК РФ, не имелось. Наказание осужденному назначено по правилам ч. 2 ст. 68 УК РФ и ч. 3 ст. 66 УК РФ.

Учитывая совокупность всех обстоятельств, тяжесть и повышенную общественную опасность совершенного преступления, данных о личности ФИО1 суд пришел, как считает судебная коллегия, к обоснованному выводу о необходимости исправления осужденного только в условиях изоляции от общества. При этом с учетом материального положения подсудимого и его семьи, а также фактических обстоятельств дела, суд счел возможным не назначать ему дополнительные наказания в виде штрафа и лишения права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью.

Оснований для применения положений ч. 6 ст. 15, ч. 3 ст. 68, ст. 73 УК РФ суд не установил.

Совокупность установленных смягчающих наказание осужденного обстоятельств суд первой инстанции признал исключительной, и принял решение о применении при назначении наказания положений ст. 64 УК РФ и назначении наказания ниже низшего предела, предусмотренного санкцией ч. 5 ст. 228.1 УК РФ.

Вместе с тем, в соответствии с разъяснениями, содержащимися в п. 34 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 22 декабря 2015 г. № 58 «О практике назначения судами Российской Федерации уголовного наказания», если в результате применения положений ст. 66 УК РФ срок или размер наказания, который может быть назначен осужденному, окажется менее строгим, чем низший предел наиболее строгого вида наказания, предусмотренного санкцией соответствующей статьи Особенной части УК РФ, а также в случае совпадения верхнего предела наказания, которое может быть назначено осужденному в результате применения указанной нормы, с низшим пределом наиболее строгого вида наказания, предусмотренного санкцией соответствующей статьи Особенной части УК РФ, наказание назначается ниже низшего предела без ссылки на ст. 64 УК РФ.

При установлении у ФИО1 смягчающих наказание обстоятельств, совокупность которых признана исключительной, судебная коллегия соглашается с видом и размером назначенного осужденному наказания ниже низшего предела, при этом в силу вышеуказанных требований закона ссылка на ст. 64 УК РФ является излишней, в связи с чем она подлежит исключению из приговора.

Таким образом, наказание ФИО1 по ч. 3 ст. 30, ч. 5 ст. 228.1 УК РФ следует назначить без ссылки на ст. 64 УК РФ, что будет соответствовать требованиям закона и не ухудшит положение осужденного. Вносимые в приговор изменения не являются достаточным основанием для смягчения назначенного осужденному наказания.

Назначенное ФИО1 наказание является справедливым, соразмерным содеянному, соответствует целям, предусмотренным ст. 43 УК РФ, и оснований считать его чрезмерно суровым, на что имеется ссылка в апелляционной жалобе осужденного, судебная коллегия не усматривает.

Оснований для смягчения ФИО1 наказания, о чем ставится вопрос в жалобе, не имеется, поскольку все имеющие значения обстоятельства, в том числе, указанные в жалобе, и известные суду на момент постановления приговора, были надлежаще приняты во внимание судом и учтены при постановлении приговора.

Вид исправительного учреждения осужденному назначен правильно в соответствии с требованиями п. «в» ч. 1 ст. 58 УК РФ.

На основании изложенного и руководствуясь ст. 389.13, ст. 389.20, 389.28, 389.33 УПК РФ, судебная коллегия

ОПРЕДЕЛИЛА:

Приговор Ленинского районного суда г. Пензы от 14 июля 2023 г. в отношении ФИО1 изменить:

-исключить из описательно-мотивировочной части приговора ссылку на показания свидетеля С.Д.А. в части сведений, ставших ему известными от осужденного, следующего содержания: «Позднее ФИО1 подтвердил, что изъятые в ходе осмотра вещества и предметы принадлежат ему, пояснил, что он прибыл в г. Пензу, чтобы разложить закладки с наркотическим средством», как на доказательства вины осужденного;

-исключить из описательно-мотивировочной и резолютивной части приговора как излишнюю ссылку на ст. 64 УК РФ при назначении наказания по ч. 3 ст. 30, ч. 5 ст. 228.1 УК РФ.

В остальной части приговор оставить без изменения.

Апелляционное представление заместителя прокурора Ленинского района г. Пензы удовлетворить.

Апелляционную жалобу осужденного ФИО1 оставить без удовлетворения.

Апелляционное определение может быть обжаловано в кассационном порядке в соответствие с требованиями главы 47.1 УПК РФ в Первый кассационный суд общей юрисдикции в течение шести месяцев со дня вступления в законную силу приговора, а осужденным в тот же срок со дня вручения ему копии приговора, вступившего в законную силу. В случае подачи кассационной жалобы осуждённый вправе ходатайствовать об участии в рассмотрении уголовного дела судом кассационной инстанции.

Председательствующий:

Судьи: