Дело № 22-1260/2023 судья Лунина С.М.

АПЕЛЛЯЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ

19 сентября 2023 г. г. Орёл

Орловский областной суд в составе

председательствующего Зуенко О.С.,

судей Маркова В.А., Бухтиярова А.А.,

при ведении протокола секретарем Вырвас О.В.,

рассмотрел в судебном заседании уголовное дело по апелляционному представлению прокурора Северного района г. Орла ФИО10 на приговор Северного районного суда г. Орла от 27 июня 2023 г., по которому

ФИО1, <дата> года рождения, уроженец <адрес>, гражданин РФ, с высшим образованием, холостой, неработающий, на иждивении никого не имеющий, проживающий по адресу: <адрес>, несудимый,

осужден по ч. 2 ст. 228 УК РФ к 4 годам лишения свободы.

На основании ст. 73 УК РФ назначенное наказание постановлено считать условным с испытательным сроком 4 года с возложением обязанностей не менять постоянного места жительства без уведомления специализированного государственного органа, осуществляющего контроль за поведением условного осужденного по месту жительства, пройти курс лечения и медицинскую реабилитацию от наркомании.

Мера пресечения в виде домашнего ареста до вступления приговора в законную силу изменена на подписку о невыезде и надлежащем поведении.

Разрешены вопросы о вещественных доказательствах и процессуальных издержках.

Заслушав доклад судьи Зуенко О.С. о содержании приговора, существе апелляционного представления, выступления государственного обвинителя Зарубиной О.С. об изменении приговора по доводам апелляционного представления, мнение защитника – адвоката Саньковой Е.А., возражавшей против удовлетворения апелляционного представления, судебная коллегия

установила:

по приговору ФИО1 признан виновным в незаконном приобретении без цели сбыта наркотического средства, содержащего ацетилкодеин, 6–моноацетилморфин, диацетилморфин (героин), общей массой 5,44 грамма, в крупном размере.

Согласно приговора преступление совершено 1 марта 2023 г. около <...> г. Орла при обстоятельствах, изложенных в приговоре.

В судебном заседании ФИО1 вину признал.

В апелляционном представлении прокурор Северного района г. Орла ФИО10, не оспаривая обоснованности осуждения и правильность квалификации действий ФИО1 просит приговор изменить ввиду чрезмерной мягкости назначенного наказания, исключить указание на применение ст. 73 УК РФ, назначив ФИО1 наказание в виде 4 лет лишения свободы в исправительной колонии общего режима, взять его под стражу в зале суда; исключить из описательно-мотивировочной части при описании установленного деяния указание на незаконное хранение ФИО1 без цели сбыта наркотического средства в крупном размере; исключить из резолютивной части указание об уничтожении наркотического средства, дополнив её указанием о его хранении до рассмотрения выделенного уголовного дела в отношении неустановленных лиц. Свои требования мотивирует тем, что судом в недостаточной степени учтено, что ФИО1 совершил тяжкое преступление, направленное против здоровья населения и общественной нравственности, не работает, ранее судим за аналогичное преступление, страдает наркологическими заболеваниями, связанными с употреблением наркотических средств, психоактивных веществ, по месту жительства характеризуется отрицательно, в связи с чем установленные судом смягчающие наказание обстоятельства не свидетельствуют о том, что осужденный откажется от потребления наркотических средств и в дальнейшем не будет их незаконно приобретать. Обращает внимание, что суд при описании совершенного преступления фактически констатировал факт совершения ФИО1 незаконного хранения наркотического средства без цели сбыта в крупном размере, однако квалифицирующий признак «незаконное хранение» в действиях осужденного отсутствует. Считает, что судом неверно разрешена судьба вещественного доказательства - наркотического средства, поскольку в материалах дела имеются сведения о выделенном уголовном деле по факту сбыта ФИО1 наркотических средств, в связи с чем данное вещественное доказательство должно храниться до рассмотрения выделенного дела.

Выслушав стороны, проверив материалы дела, обсудив доводы, изложенные в апелляционном представлении, судебная коллегия приходит к следующему.

Рассмотрение уголовного дела проведено судом в соответствии с положениями главы 36 УПК РФ, определяющей общие условия судебного разбирательства, глав 37-39 УПК РФ, определяющих процедуру рассмотрения уголовного дела.

Виновность ФИО1 в совершении преступления, за которое он осужден, установлена собранными по делу доказательствами, которые всесторонне, полно и объективно исследованы в судебном заседании, достаточно полно изложены в описательно-мотивировочной части приговора, в том числе:

- показания ФИО1 о том, что 01.03.2023 около <...> на площадке в спортивном турнике «брусья» он нашел сверток с наркотическим средством, которое хотел употребить, в связи с чем положил этот сверток в карман куртки и направился к дому, но был задержан сотрудниками полиции, сверток с наркотическим средством был изъят в присутствии понятых;

- материалы оперативно-розыскной деятельности, показания свидетелей – сотрудников полиции Свидетель №1, Свидетель №2 о ходе и результатах оперативно-розыскного мероприятия «Наблюдение» от 1 марта 2023 г., изъятии у ФИО1 наркотического средства;

- протокол изъятия от 1 марта 2023 г., которым зафиксировано изъятие у ФИО1 из кармана куртки трех свертков с наркотическим средством;

- показания свидетелей Свидетель №4, Свидетель №3 о процедуре досмотра ФИО1 и изъятии у него наркотических средств;

- показания свидетелей Свидетель №6 и Свидетель №5 о том, что 1 марта 2023 г. Свидетель №6 рассказал ФИО1, что ночью и затем днем наблюдал на спортивной площадке посторонних людей, которые что-то искали внутри труб гимнастических брусьев, ФИО1 направился к этим брусьям, после чего был задержан сотрудниками полиции;

- справка об исследовании № 84/н от 2 марта 2023 г., заключение эксперта № 762 от 24 марта 2023 г. о принадлежности изъятых у ФИО1 веществ к наркотическому средству, содержащему в своем составе ацетилкодеин, 6 –моноацетилморфин, диацетилморфин (героин) массами 1,79 гр., 1,80 гр., 1,85 гр.;

- вещественные и иные доказательства, изложенные в приговоре.

Все изложенные в приговоре доказательства суд в соответствии с требованиями ст. 87,88 УПК РФ проверил, сопоставил между собой, и каждому из них дал оценку с точки зрения относимости, допустимости и достоверности, а в своей совокупности – достаточности для разрешения уголовного дела.

Достоверность и допустимость доказательств, установленные фактические обстоятельства дела сторонами не оспариваются.

Выводы суда, изложенные в приговоре, соответствуют установленным по делу обстоятельствам. Достоверность и допустимость доказательств сторонами не оспариваются.

Установленные фактические обстоятельства дела позволили суду дать правильную юридическую оценку действиям ФИО1 ч. 2 ст. 228 УК РФ как незаконное приобретение без цели сбыта наркотических средств, совершенное в крупном размере.

Выводы суда о виновности ФИО1, правильность квалификации его действий сомнения не вызывают и сторонами не оспариваются.

Наличие в действиях осужденного диспозитивного признака «в крупном размере», исходя из массы изъятого у него наркотического средства (5,44 гр.) и размеров, приведенных в постановлении Правительства РФ № 1002 от 01.10.2012 «Об утверждении значительного, крупного и особо крупного размеров наркотических средств и психотропных веществ, а также значительного, крупного и особо крупного размеров для растений, содержащих наркотические средства или психотропные вещества, либо их частей, содержащих наркотические средства или психотропные вещества, для целей статей 228, 228.1, 229 и 229.1 Уголовного кодекса Российской Федерации», согласно которым размер ацетилкодеина, 6–моноацетилморфин, диацетилморфин (героин) массой свыше 2,5 гр. относится к крупному размеру.

Нарушений уголовного, уголовно-процессуального законов, влекущих отмену приговора, не допущено.

Вместе с тем, имеются основания для изменения приговора ввиду следующего.

Суд, придя к выводу о том, что ФИО1 незаконно приобрел без цели сбыта наркотическое средство – ацетилкодеин, 6–моноацетилморфин, диацетилморфин (героин), общей массой 5,44 грамма, в крупном размере, признав его виновным в этом, при описании преступного деяния излишне указал, что действуя умышленно, ФИО1 с момента незаконного приобретения наркотического средства хранил его до момента изъятия в ходе оперативно-розыскного мероприятия, в связи с чем данное указание подлежит исключению из описания преступного деяния в приговоре.

Также заслуживают внимание доводы, приведенные в апелляционном представлении, о наличии оснований для изменения приговора ввиду его несправедливости (п. 4 ст. 389.15, ч. 2 ст. 389.18 УПК РФ).

Согласно положениям ч.2 ст. 389.18 УПК РФ, в случае назначения по приговору наказания, не соответствующего тяжести преступления, личности осужденного, либо наказания, которое хотя и не выходит за пределы, предусмотренные соответствующей статьей Особенной части УК РФ, но по своему виду или размеру является несправедливым как вследствие чрезмерной мягкости, так и вследствие чрезмерной суровости, такой приговор признается несправедливым.

Таким образом, одним из критериев оценки приговора на его соответствие требованиям законности и справедливости является назначенное судом наказание. В соответствии с ч. 2 ст. 43 УК РФ наказание применяется в целях восстановления социальной справедливости, исправления осужденного и предупреждения совершения новых преступлений.

Положения ст. 60 УК РФ обязывают суд назначить лицу, признанному виновным в совершении преступления, справедливое наказание. Согласно ст. 6 УК РФ справедливость назначенного подсудимому наказания заключается в его соответствии характеру и степени общественной опасности преступления, обстоятельствам его совершения и личности виновного.

При этом по смыслу закона, характер общественной опасности преступления зависит от установленных судом объекта посягательства, формы вины и тяжести совершенного преступления, а степень общественной опасности преступления определяется обстоятельствами содеянного.

Согласно ст. 73 УК РФ суд может назначить наказание условно только в том случае, если придет к выводу о возможности исправления осужденного без реального отбывания наказания. При этом суд должен учитывать не только личность виновного, смягчающие и отягчающие обстоятельства, а также характер и степень общественной опасности совершенного преступления.

По настоящему делу указанные выше требования закона выполнены не в полной мере.

Решая вопрос о виде и размере наказания ФИО1, суд указал, что учитывает характер и степень общественной опасности совершенного преступления, сведения, характеризующие личность осужденного, который ранее не судим, на учетах в наркологическом и психоневрологическом диспансерах не состоит, но заключением наркологической экспертизы у него установлены признаки наркологических заболеваний, по месту жительства характеризуется отрицательно, влияние конкретного вида наказания на возможность исправления осужденного, условия жизни его семьи, а также обстоятельства, смягчающие наказание, к которым суд отнес активное способствование раскрытию и расследованию преступления, признание вины, раскаяние в содеянном.

С учетом всех этих данных суд пришел к правильному выводу о необходимости назначения ФИО1 наказания в виде лишения свободы в размере, предусмотренном санкцией ч. 2 ст. 228 УК РФ, и об отсутствии оснований для применения положений ч. 6 ст. 15, 64 УК РФ, о чем мотивированно указал в приговоре.

В то же время, суд пришел к выводу, что наказание в виде лишения свободы с применением положений ст. 73 УК РФ, будет отвечать целям исправления ФИО1 и предупреждения совершения им новых преступлений, а также принципам уголовного судопроизводства.

Однако данное решение суда нельзя признать обоснованным и отвечающим изложенным выше требованиям закона, поскольку оно ничем не мотивировано. Фактически судом при таком выводе оставлены без внимания, как конкретные обстоятельства совершенного преступления, его тяжесть, так и данные о личности ФИО1, на что правильно обращено внимание в апелляционном представлении.

Так, ФИО1 совершил тяжкое преступление в сфере незаконного оборота наркотических средств, направленное против здоровья населения и представляющее повышенную общественную опасность, он не имеет постоянного источника дохода, по месту жительства характеризуется отрицательно, в том числе и ввиду жалоб от соседей на нарушение тишины и покоя граждан (т. 1 л.д. 190). Заключением наркологической экспертизы № 28 от 15.03.2023 у ФИО1 диагностированы наркологические заболевания «Синдром зависимости от каннабиноидов, начальная стадия зависимости», пагубное (с вредными последствиями) употребление нескольких психоактивных веществ (алкоголя, психостимуляторов), без синдрома зависимости», о чем свидетельствует его образ жизни, употребление алкоголя, психостимуляторов и злоупотребление каннабиноидами, сформированное патологическое влечение к наркотику.

Кроме того, из материалов дела усматривается, что в период действия в отношении ФИО1 домашнего ареста сотрудниками уголовно-исполнительной инспекции систематически констатировались факты «нарушения расписания присутствия электронного браслета», наличия у ФИО1 внешних признаков опьянения, неадекватность его поведения.

Исходя из изложенного, судебная коллегия приходит к выводу, что указанные выше характер и степень общественной опасности совершенного ФИО1 преступления, фактические обстоятельства содеянного им, а также данные о личности осужденного, несмотря на наличие приведенных выше смягчающих наказание обстоятельств, свидетельствуют о невозможности достижения целей наказания в отношении ФИО1 без реального отбывания лишения свободы.

При таких обстоятельствах принятое судом решение о назначении наказания ФИО1 с применением ст. 73 УК РФ, не может быть признано обоснованным, а назначенное ему условное наказание справедливым, в связи с чем, соглашаясь с доводами апелляционного представления, находит необходимым исключить из приговора указание на применение ст. 73 УК РФ при назначении ФИО1 наказания и на основании п. «б» ч. 1 ст. 58 УК РФ определить осужденному отбывание наказания в исправительной колонии общего режима.

Данных о наличии у ФИО1 заболеваний, препятствующих отбыванию лишения свободы, в материалах дела не имеется, судебной коллегии не представлено.

Вместе с тем, принимая во внимание вносимые в приговор изменения в части установленных обстоятельств содеянного, наличие установленных судом первой инстанции смягчающих наказание обстоятельств, судебная коллегия считает возможным снизить срок лишения свободы, назначенный ФИО1 судом первой инстанции.

Доводы апелляционного представления о том, что ФИО1 ранее был судим за аналогичное преступление, противоречит содержанию материалов уголовного дела и потому не принимаются во внимание судебной коллегией. Согласно данным сведениям ГИАЦ МВД России, ИЦ УМВД России по Орловской области ФИО1 ранее к уголовной ответственности не привлекался (т. 1 л.д. 177-178).

В силу ч. 10 ст. 109 УПК РФ, ч. 3, 3.1, 3.4. ст. 72 УК РФ время, на которое лицо было задержано в качестве подозреваемого, а также время нахождения под домашним арестом, подлежит зачету в срок лишения свободы.

Как следует из материалов дела, 7 марта 2023 г. ФИО1 был задержан в порядке ст. 91, 92 УПК РФ. 9 марта 2023 г на основании постановления Северного районного суда г. Орла ему была избрана мера пресечения в виде домашнего ареста, он освобожден из-под стражи и в дальнейшем до постановления приговора он находился под домашним арестом.

Согласно ч. 3.2 ст. 72 УК РФ время содержания лица под стражей засчитывается в срок лишения свободы из расчета один день за один день в отношении осужденных за преступления, предусмотренные ч. 2 ст. 228 УК РФ.

В соответствии с ч. 3.4 ст. 72 УК РФ время нахождения лица под домашним арестом засчитывается в срок лишения свободы из расчета два дня нахождения под домашним арестом за один день лишения свободы.

При таких обстоятельствах время задержания ФИО1 в порядке ст. 91, 92 УПК РФ с 7 марта 2023 г. по 9 марта 2023 г. и время его нахождения под домашним арестом с 10 марта 2023 г. по 27 июня 2023 г. подлежит зачету в срок отбытия наказания.

Кроме того, судебная коллегия находит заслуживающими внимания доводы апелляционного представления в части нарушений требований уголовно-процессуального закона при принятии в приговоре решения о судьбе вещественных доказательств.

В соответствии с ч. 3 ст. 81, п. 12 ч. 1 ст. 299, п. 2 ч. 1 ст. 309 УПК РФ при вынесении приговора должен быть решен вопрос о вещественных доказательствах.

В резолютивной части приговора суд указал, что вещественное доказательство – полимерный пакет с тремя полимерными пакетами с застёжкой типа паз-выступ с веществом в виде комков бежевого цвета, хранящиеся в камере вещественных доказательств ОП № 3 (по Северному району) УМВД России по г. Орлу подлежит уничтожению. Однако из представленных стороной обвинения материалов следует, что 15 мая 2023 г. отделом по расследованию преступлений на территории, обслуживаемой ОП № 3 (Северный район) СУ УМВД России по г. Орлу было возбуждено уголовное дело № № в отношении ФИО11 по признакам состава преступления, предусмотренного п. «г» ч. 4 ст. 228.1 УК РФ по факту сбыта 1 марта 2023 г. наркотических средств ФИО1 (т.2 л.д. 129, 173), которое до настоящего времени по существу не рассмотрено.

При таких обстоятельствах решение суда об уничтожении наркотического средства судебная коллегия находит преждевременным, и в целях обеспечения вынесения итогового решения по уголовному делу считает необходимым в этой части приговор изменить, исключить указание об уничтожении вещественного доказательства - полимерного пакета с тремя полимерными пакетами с веществом в виде комков бежевого цвета и дополнить резолютивную часть приговора указанием о хранении этого вещественного доказательства до принятия итогового решения по уголовному делу №№.

На основании изложенного, руководствуясь ст. 389.15, 389.20, 389.26, 389.28 УПК РФ, судебная коллегия

определила:

апелляционное представление удовлетворить частично.

Приговор Северного районного суда г. Орла от 27 июня 2023 г. в отношении ФИО1 изменить.

Исключить из описания преступного деяния указание на совершение ФИО1 действий по хранению наркотического средства.

Исключить из приговора указание о применении ст. 73 УК РФ при назначении ФИО1 наказания.

Назначить ФИО1 по ч. 2 ст. 228 УК РФ наказание в виде 3 лет лишения свободы с отбыванием в исправительной колонии общего режима.

Срок отбытия наказания исчислить с момента фактического задержания ФИО1

Зачесть в срок отбытия наказания время содержания ФИО1 под стражей с 7 марта 2023 г. по 9 марта 2023 г. с учетом положений ч. 3.2 ст.72 УК РФ из расчета один день содержания под стражей за один день лишения свободы, и период содержания под домашним арестом с 10 марта 2023 г. по 27 июня 2023 г. с учетом положений ч. 3.4 ст.72 УК РФ из расчета два дня нахождения под домашним арестом за один день лишения свободы.

Исключить из приговора указание об уничтожении вещественного доказательства – полимерного пакета с тремя полимерными пакетами с веществом в виде комков бежевого цвета.

Дополнить резолютивную часть приговора указанием о том, что вещественное доказательство – полимерный пакет с тремя полимерными пакетами с веществом в виде комков бежевого цвета, подлежит хранению до принятия итогового решения по уголовному делу №.

В остальном приговор оставить без изменения, апелляционное представление без удовлетворения.

Апелляционное определение может быть обжаловано в порядке, предусмотренном главой 47.1 УПК РФ.

Кассационные жалоба, представление, подлежащие рассмотрению в порядке, предусмотренном ст.401.7 и 401.8 УПК РФ, могут быть поданы в судебную коллегию по уголовным делам Первого кассационного суда общей юрисдикции через суд первой инстанции в течение шести месяцев со дня вступления приговора в законную силу, а осужденным, содержащемся под стражей, - в тот же срок со дня вручения ему копии приговора, вступившего в законную силу.

В случае пропуска указанного срока или отказа в его восстановлении кассационные жалоба, представление на приговор могут быть поданы непосредственно в Первый кассационный суд общей юрисдикции и подлежат рассмотрению в порядке, предусмотренном ст.401.10 - 401.12 УПК РФ.

Осужденный вправе ходатайствовать об участии в рассмотрении уголовного дела судом кассационной инстанции.

Председательствующий

Судьи