Председательствующий Коробов И.Н. Дело № 22-2200/2023

АПЕЛЛЯЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ

г. Омск 12 июля 2023 года

Судебная коллегия по уголовным делам Омского областного суда в составе: председательствующего судьи Мазо М.А.,

судей Волторнист О.А., Ушакова А.В.,

при секретаре Телетаевой А.С.,

с участием прокурора Мамичева Р.Ю.,

осужденного ФИО1,

адвоката Башкатовой Н.А.

рассмотрела в открытом судебном заседании уголовное дело по апелляционному представлению прокурора Большереченского районного суда Омской области Петрякова В.Е., апелляционной жалобе осужденного ФИО1 на приговор Большереченского районного суда Омской области от 20 июня 2022 года, которым

ФИО1, <...>

<...>

осужден по ч. 2 ст. 228 УК РФ к наказанию в виде 3 лет 3 месяцев лишения свободы.

В соответствии с ч. 5 ст. 74 УК РФ условное осуждение по приговору Большереченского районного суда Омской области от <...> отменено и на основании ст. 70 УК РФ к назначенному наказанию частично присоединено неотбытое наказание по приговору от <...>, окончательно определено наказание в виде 3 лет 6 месяцев лишения свободы в исправительной колонии общего режима.

ФИО1 взят под стражу в зале суда.

Приговором постановлено срок отбытия наказания исчислять со дня вступления приговора в законную силу, с зачетом в срок отбывания наказания в соответствии с п. «б» ч.3.1 ст.72 УК РФ времени содержания под стражей с <...> до дня вступления приговора в законную силу из расчета один день за полтора дня отбывания наказания в исправительной колонии общего режима.

Приговором решен вопрос о процессуальных издержках, решена судьба вещественных доказательств.

Заслушав доклад судьи Волторнист О.А., изложившей обстоятельства дела и доводы апелляционной жалобы, апелляционного представления, позицию прокурора Мамичева Р.Ю., поддержавшего доводы апелляционного представления, мнение адвоката Башкатовой Н.А., осужденного ФИО1, поддержавших доводы апелляционной жалобы, судебная коллегия

УСТАНОВИЛА:

Согласно приговору ФИО1 признан виновным и осужден за незаконное приобретение и хранение без цели сбыта наркотических средств в крупном размере.

Преступление совершено <...> в <...> Омской области при обстоятельствах, подробно изложенных в приговоре.

В судебном заседании суда первой инстанции ФИО1 вину признал полностью.

В апелляционном представлении прокурор Большереченского района Омской области Петряков В.Е., не оспаривая установленные судом обстоятельства, выражает несогласие с приговором ввиду неправильного применения уголовного закона, поскольку судом первой инстанции необоснованно применены положения закона о льготном зачете времени содержания ФИО1 под стражей, которые в силу прямого запрета, установленного ч. 3.2 ст. 72 УК РФ, на него не распространяются.

Просит приговор изменить, решение в части льготного зачета времени содержания ФИО1 под стражей на основании п. «б» ч. 3.1 ст. 72 УК РФ отменить.

В апелляционной жалобе осужденный ФИО1 выражает несогласие с приговором ввиду его чрезмерной суровости. Указывает на наличие обстоятельств, смягчающих наказание, отсутствие обстоятельств, отягчающих наказание, полагая, что совершенное им преступление не представляет повышенной общественной опасности. Полагает, что при таких обстоятельствах у суда имелись основания для применения положений ч. 6 ст. 15 УК РФ, ст.64 УК РФ.

Просит вынести справедливое решение.

На апелляционную жалобу осужденного ФИО1 прокурором Большереченского района Омской области Петряковым В.Е. принесены возражения, в которых просит приговор по доводам жалобы оставить без изменения, жалобу ФИО1 – без удовлетворения.

Проверив материалы дела, выслушав участников судебного заседания, обсудив доводы апелляционного представления, апелляционной жалобы, судебная коллегия приходит к следующим выводам.

В соответствии со ст. 389.9 УПК РФ суд апелляционной инстанции проверяет по апелляционным жалобам, представлениям законность, обоснованность и справедливость приговора, законность и обоснованность иного решения суда первой инстанции.

Согласно положениям ст. 297 УПК РФ приговор признается законным, обоснованным и справедливым, если он постановлен в соответствии с требованиями процессуальных норм и основан на правильном применении уголовного закона.

Выводы суда о доказанности вины ФИО1 в совершении преступления при обстоятельствах, указанных в приговоре, мотивированы, основаны на совокупности доказательств, исследованных в судебном заседании.

Так, вина осужденного ФИО1 в совершении преступления подтверждается признательными показаниями самого осужденного, а также показаниями свидетелей Свидетель №1, Свидетель №2 об обстоятельствах поступления им информации о причастности ФИО1 к незаконному хранению наркотических средств, а также обстоятельствах проведения ОРМ; иными письменными доказательствами, в том числе, протоколом обследования помещений, зданий, сооружений от <...>, в ходе которого на территории домовладения обнаружены и изъяты: фрагмент полимерной бутылки с прикрепленным полимерным пакетом, металлическая чашка, стеклянная бутылка от растворителя с жидкостью, пакет с веществом растительного происхождения; протоколом осмотра места происшествия от <...>, согласно которому осмотрен участок местности, расположенный у <...> в <...>; заключениями эксперта; материалами оперативно-розыскных мероприятий, которые обоснованно положены в основу обвинительного приговора, поскольку таковые получены в соответствии с требованиями УПК РФ и Закона «Об Оперативно-розыскной деятельности», и оснований сомневаться в их достоверности не имеется, а также другими письменными доказательствами, исследованными в ходе судебного следствия.

Действия ФИО1 верно квалифицированы по ч. 2 ст. 228 УК РФ, как незаконное приобретение и хранение без цели сбыта наркотических средства в крупном размере.

Виновность ФИО1 в содеянном, юридическая оценка его действий сторонами не оспариваются.

Нарушений норм уголовно-процессуального закона, которые путем лишения и ограничения, гарантированных прав участников судопроизводства, несоблюдения процесса судопроизводства или иным образом повлияли бы на вынесение законного и обоснованного приговора, судом не допущено.

При назначении наказания суд первой инстанции обоснованно исходил из положений ст. ст. 6, 60 УК РФ, учел характер и степень общественной опасности совершенного преступления, данные о личности виновного, все обстоятельства дела, в том числе, смягчающие наказание, отсутствие обстоятельств, отягчающих наказание, а также влияние назначенного наказания на исправление осужденного и на условия жизни его семьи.

При определении вида и размера наказания суд учел данные о личности ФИО1, который в быту характеризуется удовлетворительно, односельчанами положительно.

Обстоятельствами, смягчающими наказание, суд первой инстанции признал: активное способствование расследованию преступления, признание им своей вины.

Отягчающих наказание обстоятельств судом не установлено.

Оценив все имеющиеся сведения в совокупности, суд пришел к правильному выводу о том, что достижение целей наказания в отношении ФИО1 возможно только при назначении ему наказания в виде реального лишения свободы. Соответствующие мотивы в приговоре приведены, оснований не согласиться с которыми у суда апелляционной инстанции не имеется.

Правовых оснований для применения ч. 6 ст. 15, ст. 73 УК РФ судом обоснованно не усмотрено.

Вопреки доводам жалобы осужденного, каких-либо исключительных обстоятельств, связанных с целями и мотивами совершенного преступления, поведением во время или после его совершения, иных обстоятельств, существенно уменьшающих степень общественной опасности содеянного осужденного и свидетельствующих о наличии оснований для применения ст. 64 УК РФ, судом обоснованно не установлено.

Выводы суда о необходимости отмены условного осуждения по приговору от <...> являются верным.

Вместе с тем приговор подлежит изменению на основании п. 3 ст. 389.15, п. 1 ч. 1 ст. 389.18 УПК РФ, поскольку установив наличие смягчающего обстоятельства, предусмотренного п. «и» ч. 1 ст. 61 УК РФ, суд, в нарушение требований п. 4 ст. 307 УПК РФ, в описательно-мотивировочной части приговора не указал на применение ч. 1 ст. 62 УК РФ, применение которой, исходя из общих правил назначения наказания, является обязательным.

Отсутствие в приговоре ссылки на ч. 1 ст. 62 УК РФ при назначении наказания свидетельствует о том, что суд назначил наказание без учета данной нормы закона, что повлияло на его размер.

Назначение осужденному ФИО1 наказания, не превышающего двух третей максимального срока или размера наиболее строгого вида наказания, само по себе не свидетельствует о применении судом положений ч. 1 ст. 62 УК РФ, поскольку в указанной части решение суда никак не мотивировано.

При таких обстоятельствах приговор подлежит изменению, с указанием в его описательно-мотивировочной части о назначении осужденному наказания по ч. 2 ст. 228 УК РФ с учетом положений ч. 1 ст. 62 УК РФ, а назначенное наказание – смягчению, в том числе, назначенном по правилам ст. 70 УК РФ.

Вид исправительного учреждения, в котором осужденному надлежит отбывать наказание, определен судом правильно.

Кроме того, как следует из описательно-мотивировочной части приговора, суд в обоснование своего вывода о виновности ФИО1 сослался в качестве доказательств на показания сотрудников полиции свидетелей Свидетель №1 и Свидетель №2, допрошенных в качестве свидетелей, в том числе, по обстоятельствам дела, ставших им известными от ФИО1

Вместе с тем, по смыслу закона сотрудник полиции может быть допрошен в суде только по обстоятельствам проведения того или иного следственного действия при решении вопроса о допустимости доказательства, а не в целях выяснения содержания показаний допрошенного лица. Поэтому показания этой категории свидетелей относительно сведений, о которых им стало известно из их бесед либо во время допроса подозреваемого (обвиняемого), свидетеля не могут быть использованы в качестве доказательств виновности подсудимого.

В связи с изложенным, из приговора подлежат исключению в качестве доказательств виновности ФИО1 показания свидетелей Свидетель №1 и Свидетель №2, допрошенных в качестве свидетелей об обстоятельствах происшедшего, ставших им известными от ФИО1 в связи с исполнением ими, как сотрудниками полиции, своих служебных обязанностей.

В то же время исключение указанных показаний в части из числа доказательств не ставит под сомнение выводы суда о доказанности вины ФИО1 в совершении инкриминируемого преступления и квалификации его действий, поскольку иных исследованных судом доказательств достаточно для указанных выводов.

Кроме того, суд первой инстанции засчитал в срок наказания время содержания ФИО1 под стражей в соответствии с положениями п. «б» ч. 3.1 ст. 72 УК РФ из расчета один день за полтора дня отбывания наказания в исправительной колонии общего режима.

Однако, согласно ч. 3.2 ст. 72 УК РФ, время содержания лица под стражей засчитывается в срок лишения свободы из расчета один день за один день в отношении осужденных за преступления, предусмотренные, в том числе ч. 2 ст. 228 УК РФ.

Таким образом, суд применил к ФИО1 положения о льготных условиях зачета времени содержания лица под стражей, которые на него, в силу прямого запрета, установленного в ч. 3.2 ст. 72 УК РФ, не распространяются, в результате чего необоснованно сокращен назначенный осужденному к отбытию срок лишения свободы. Ввиду изложенного, судебная коллегия, соглашаясь с доводами апелляционного представления, вносит соответствующее изменение в приговор.

Иных нарушений уголовного и уголовно-процессуального законов, влекущих отмену или изменение приговора, судом не допущено.

Учитывая имущественное и материальное положение ФИО1, судебная коллегия считает возможным освободить осужденного от уплаты процессуальных издержек за участие адвоката Башкатовой Н.А. в суде апелляционной инстанции.

На основании изложенного, руководствуясь ст. 389.20, 389.28 УПК РФ, судебная коллегия

ОПРЕДЕЛИЛА:

Приговор Большереченского районного суда Омской области от 20 июня 2022 года в отношении ФИО1 изменить.

Исключить из описательно-мотивировочной части приговора показания свидетелей Свидетель №1 и Свидетель №2 в части обстоятельств совершенного преступления, ставших им известными от ФИО1

Применить положения ч. 1 ст. 62 УК РФ при назначении наказания ФИО1 и смягчить наказание по ч. 2 ст. 228 УК РФ до 3 лет лишения свободы.

В соответствии со ст. 70 УК РФ по совокупности приговоров к назначенному наказанию частично присоединить неотбытое наказание по приговору Большереченского районного суда Омской области от <...> и окончательно определить ФИО1 наказание в виде 3 лет 1 месяца лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима.

Зачесть время содержания ФИО1 под стражей с <...> до дня вступления приговора в законную силу в срок лишения свободы на основании ч. 3.2 ст. 72 УК РФ из расчета один день за один день в исправительной колонии общего режима.

В остальной части приговор оставить без изменения, апелляционную жалобу осужденного - без удовлетворения, апелляционное представление прокурора Большереченского района Омской области – удовлетворить.

Освободить ФИО1 от уплаты процессуальных издержек за участие адвоката в суде апелляционной инстанции.

Апелляционное определение может быть обжаловано через суд постановивший приговор в порядке, предусмотренном главой 47.1 УПК РФ, в Восьмой кассационный суд общей юрисдикции в течение шести месяцев со дня вступления приговора в законную силу, а осужденным, содержащимся под стражей в тот же срок со дня вручения ему копии судебного решения, вступившего в законную силу.

Осужденный вправе ходатайствовать о своем участии в судебном заседании суда кассационной инстанции.

Председательствующий:

Судьи: