АПЕЛЛЯЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ

** ДД.ММ.ГГГГ

Судебная коллегия по уголовным делам Верховного Суда Республики Тыва в составе:

председательствующего Осмоловского И.Л.,

судей Ондар А.А.-Х., Сарыглара Г.Ю.,

при секретаре Ооржак Л.Т. рассмотрела в открытом судебном заседании апелляционные жалобы осужденного ФИО1, защитника Оюн Л.О. на приговор ** суда ** от ДД.ММ.ГГГГ, которым

ФИО1 родившийся ** судимый:

- ДД.ММ.ГГГГ ** судом ** по п. «в» ч.2 ст. 158 УК РФ к 1 году 10 месяцам лишения свободы, освободившему условно-досрочно ДД.ММ.ГГГГ на неотбытый срок 11 месяцев 17 дней;

- ДД.ММ.ГГГГ ** судом ** по п. «а» ч.3 ст. 158 УК РФ к 2 годам лишения свободы условно, с испытательным сроком 2 года,

осужден по ч. 2 ст. 228 УК РФ к 4 годам лишения свободы, в соответствии с ч. 5 ст. 74 УК РФ отменено условное осуждение по приговору от ДД.ММ.ГГГГ, с применением ст. 70 УК РФ по совокупности приговоров путем частичного присоединения неотбытой части наказания окончательно назначено наказание в виде 5 лет лишения свободы с отбыванием в исправительной колонии строгого режима.

Заслушав доклад судьи Ондар А.А.-Х., выступления осужденного ФИО1, защитника Оюн Л.О., поддержавших доводы апелляционных жалоб и просивших смягчить наказание, возражения прокурора Саая А.А., полагавшего приговор оставить без изменения, судебная коллегия

УСТАНОВИЛА:

ФИО1 признан виновным и осужден за незаконные приобретение и хранение без цели сбыта наркотических средств в крупном размере.

Согласно приговору, преступление им совершено при следующих обстоятельствах.

ДД.ММ.ГГГГ в период времени с ДД.ММ.ГГГГ ФИО1 на участке местности в ** умышленно без цели сбыта для личного потребления известным себе способом приобрел наркотическое средство—гашиш массой 31,27 граммов, что относится к крупному размеру. Указанное наркотическое средство упаковал в фольгированный пакет из-под чая и хранил в печной трубе нежилого помещения на расстоянии **, где умышленно хранил до ДД.ММ.ГГГГ ДД.ММ.ГГГГ, после чего данное наркотическое средство положил в правый носок и направился в **.

ДД.ММ.ГГГГ около ДД.ММ.ГГГГ в ходе проведения оперативно-розыскного мероприятия «**» на расстоянии ** был установлен сотрудниками ** и доставлен в здание **, где в период времени с ** в ходе личного досмотра у него обнаружено наркотическое средство—гашиш массой 31,27 граммов, что относится к крупному размеру.

В апелляционной жалобе и в дополнениях к ней осужденный ФИО1 просит приговор отменить ввиду чрезмерной суровости назначенного наказания. В обоснование жалобы указано, что судом в полной мере не учтены смягчающие обстоятельства, такие как полное признание вины, дача подробных признательных показаний, раскаяние в содеянном, наличие постоянного место жительства и положительной характеристики, **. С учетом указанных обстоятельств, у суда имелись основания для применения ст. 64, ч. 3 ст. 68 УК РФ, поскольку, находясь на подписке о невыезде и надлежащем поведении, а также под запретом определенных действий он доказал, что перестал быть общественно опасным.

В апелляционной жалобе защитник Оюн Л.О. просит приговор отменить, ввиду чрезмерной суровости назначенного наказания.

В возражении государственный обвинитель Ховалыг В.В. просит приговор оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения, полагая, что назначенное наказание является справедливым, учтены смягчающие наказание обстоятельства, судом правильно применена ст. 70 УК РФ.

Проверив материалы уголовного дела, обсудив доводы апелляционных жалоб осужденного ФИО2, защитника Оюн Л.О., возражения государственного обвинителя, выслушав стороны, судебная коллегия приходит к следующему.

Виновность ФИО1 в незаконном приобретении и хранении без цели сбыта наркотического средства в крупном размере подтверждается доказательствами, исследованными в судебном заседании, которым судом первой инстанции дана надлежащая оценка, в частности:

- показаниями осужденного ФИО2 о том, что ДД.ММ.ГГГГ он положил в носок наркотическое средство для личного употребления, приобретенное на поле в 50 метрах от ** в ** за несколько дней до этого, которое было изъято;

- протоколом проверки показаний на месте ФИО1, согласно которому он показал, что ДД.ММ.ГГГГ в период времени с 9 часов 30 минут до 10 часов 30 минут на участке местности в 100 метрах восточнее от ** приобрел известным себе способом наркотическое средство гашиш, которое хранил в трубах кирпичного помещения в **

- показаниями свидетеля Б. о том, что в ДД.ММ.ГГГГ в ходе оперативно-розыскных мероприятий напротив стоматологической клиники ** у ФИО1 обнаружены и изъяты наркотические средства, также проведен сбор образцов для сравнительного исследования;

- показаниями свидетеля М. о том, что он участвовал понятым при изъятии наркотического средства у ФИО1;

- заключением эксперта № установлено, что представленное на исследование вещество является наркотическим средством гашиш общей массой на момент исследования 31,09 граммов; на срезах ногтевых пластин и на смывах с рук ФИО1 обнаружено наркотическое средство тетрагидроканнабинол;

- заключением эксперта № о том, что ФИО1 в момент совершения инкриминируемого ему деяния и в настоящее время мог осознавать фактический характер и общественную опасность своих действий и руководить ими;

- вещественными доказательствами: протоколом досмотра ФИО1, в присутствии понятых, согласно которому обнаружен и изъят сверток с содержимым в виде комков вещества темного цвета с признаками наркотического; протоколом сбора образцов для сравнительного исследования, согласно которому у ФИО1 отобраны образцы смывов с ладоней рук и срезы ногтевых пластин, отпечатки пальцев и ладоней, контрольный тампон; справкой об исследовании №, согласно которой представленное на исследование вещество является гашиш в высушенном состоянии 31,27 граммов, протоколом осмотра: пакета с содержимым веществом с характерным запахом, присущим наркотическому, бумажного пакета с образцами смывов с ладоней рук и срезов ногтевых пластин, отпечатками пальцев и ладоней, контрольным тампоном; протоколом осмотра: рапорта об обнаружении признаков состава преступлении, предусмотренного ст. 228 УК РФ в действиях ФИО1; объяснение М. объяснение Ш. отношение № о направлении на исследование 1 прозрачного пакета с одним свертком; отношение № о направлении на исследование прозрачного пакета с веществом темного цвета с признаками наркотического; дактилокарта ФИО1 с отпечатками пальцев и ладоней рук ФИО1; направление на медицинское освидетельствование на состояние опьянения ФИО1; акт медицинского освидетельствования № об отсутствии состояния опьянения у ФИО1; справка о проведении ОРМ «Наблюдение» согласно которой ДД.ММ.ГГГГ около 16 часов 30 минут задержан ФИО1 ; справка-меморандум об обнаружении и изъятии у ФИО1 гашиша массой 31,27 граммов; сопроводительное письмо № о направлении постановления о представлении результатов оперативно-розыскной деятельности для приобщения к материалам уголовного дела; справка об исследовании №; бумажный пакет с наркотическим средством, постановление о представлении результатов оперативно-розыскной деятельности; справка об исследовании № об обнаружении 5 фрагментов вещества близкого по цвету к серо-коричневому.

Выводы суда о виновности ФИО1 в совершении преступления при указанных в описательно-мотивировочной части приговора обстоятельствах основаны на исследованных в судебном заседании доказательствах, содержание которых в приговоре раскрыто.

При этом каждое доказательство судом оценено с точки зрения относимости, допустимости, достоверности, а в совокупности - достаточности для постановления обвинительного приговора, как того требует ст.88 УПК РФ.

Мотивы принятого решения по результатам оценки доказательств изложены в приговоре и они соответствуют требованиям закона.

С учетом вышеизложенного, суд правильно установил фактические обстоятельства дела и правильно квалифицировал действия ФИО1 по ч. 2 ст. 228 УК РФ как незаконные приобретение и хранение без цели сбыта наркотических средств в крупном размере.

Вопреки доводам апелляционных жалоб осужденного и защитника, назначенное ФИО1 наказание в виде реального лишения свободы соответствует целям и задачам, определенным уголовным законом, назначено с учетом тяжести и общественной опасности содеянного, смягчающих и отягчающего обстоятельств, данных о личности осужденного, а также влияния наказания на его исправление и на условия жизни его семьи, поэтому является справедливым.

Судебная коллегия не соглашается с доводами апелляционной жалобы осужденного о том, что судом недостаточно учтены смягчающие наказание обстоятельства, поскольку в качестве смягчающих наказание обстоятельств судом учтены полное признание вины и раскаяние, активное способствование расследованию преступления путем добровольного участия при проверке показаний на месте, положительные характеристики, плохое состояние здоровья.

Обстоятельством, отягчающим наказание, суд учел наличие в действиях осужденного рецидива преступлений.

Не соглашаясь с доводами апелляционной жалобы осужденного, исключительных обстоятельств, при наличии которых ФИО1 могло быть назначено наказание с учетом правил ст. 64 УК РФ, суд первой инстанции не усмотрел, не находит таких оснований и суд апелляционной инстанции.

Принимая во внимание фактические обстоятельства дела, а также характер и степень общественной опасности совершенного ФИО1 преступления, выводы суда об отсутствии оснований для применения при назначении наказания положений ст. 73 УК РФ, а также ч. 6 ст. 15 УК РФ об изменении категории преступления на менее тяжкую, являются обоснованными.

При определении размера наказания суд с учетом наличия рецидива преступлений обоснованно применил ч. 2 ст. 68 УК РФ и назначил наказание не менее одной трети максимального срока наиболее строгого вида наказания, предусмотренного ч. 2 ст. 228 УК РФ.

Вид исправительного учреждения судом определен в соответствии с требованиями п. «в» ч. 1 ст. 58 УК РФ, как исправительная колония строгого режима.

Таким образом, оснований для смягчения наказания по доводам апелляционной жалобы осужденного и защитника судебная коллегия не усматривает.

Вместе с тем, приговор подлежит отмене в части решения о взыскании с осужденного процессуальных издержек на основании п. 2 ст. 389.15 УПК РФ—из-за существенного нарушения уголовно-процессуального закона.

Согласно стст. 131, 132 УПК РФ к процессуальным издержкам относятся суммы, выплачиваемые адвокату за оказание им юридической помощи в случае участия адвоката в уголовном судопроизводстве по назначению следователя или суда. Процессуальные издержки взыскиваются с осужденных или возмещаются за счет средств федерального бюджета.

В соответствии с правовой позицией, закрепленной в п. 11 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 19 декабря 2013 года N 42 «О практике применения судами законодательства о процессуальных издержках по уголовным делам», принятие решения о взыскании процессуальных издержек с осужденного возможно только в судебном заседании. При этом осужденному предоставляется возможность довести до сведения суда свою позицию относительно суммы взыскиваемых издержек и своего имущественного положения.

Как следует из материалов дела, защиту в ходе предварительного следствия и в суде первой инстанции в порядке стст. 50, 51 УПК РФ осуществлял адвокат Оюн Л.О., при рассмотрении дела судом кассационной инстанции ФИО3

Обжалуемым приговором с осужденного в доход государства взыскана половина суммы процессуальных издержек в виде вознаграждения, выплаченного данным адвокатам за оказание ими юридической помощи в размере 24 554 рублей 65 копеек.

Между тем, из протокола судебного заседания от ДД.ММ.ГГГГ следует, что сумма процессуальных издержек составляет 49 109 рублей 30 копеек, однако из исследованных документов: постановления следователя о выплате вознаграждения адвокату, постановления об оплате услуг адвоката следует, что сумма процессуальных издержек составляет 26395 рублей. Также указано, что судом исследовалось заявление адвоката Оюн Л.О. о выплате вознаграждения, тогда как не указано в протоколе, о какой сумме речь идет речь. Аудиопротокол судебного заседания от ДД.ММ.ГГГГ отсутствует, в связи с чем не имеется возможности проверить данную сумму.

Принимая во внимание изложенное, суду первой инстанции следовало правильно определить размер процессуальных издержек, исследовать документы, однако этого выполнено не было.

При таких обстоятельствах приговор в части взыскания с осужденного ФИО1 в доход государства процессуальных издержек законным и обоснованным признать нельзя, в связи с чем в этой части он подлежат отмене, а уголовное дело направлению на новое судебное рассмотрение в порядке, предусмотренном стст. 396, 397, 399 УПК РФ.

На основании изложенного, руководствуясь стст. 389.20, 389.26, 389.28, 389.33 УПК РФ, судебная коллегия

ОПРЕДЕЛИЛА:

Приговор ** суда ** от ДД.ММ.ГГГГ в отношении ФИО1 отменить в части взыскания с осужденного процессуальных издержек, связанных с выплатой вознаграждения адвокату за оказание юридической помощи, уголовное дело в этой части направить на новое судебное рассмотрение в ином составе в порядке, предусмотренном стст. 396, 397, 399 УПК РФ.

В остальной части приговор оставить без изменения, апелляционные жалобы осужденного и защитника – без удовлетворения.

Настоящее апелляционное решение может быть обжаловано в кассационном порядке, установленном главой 47.1 УПК РФ, в судебную коллегию по уголовным делам Восьмого кассационного суда общей юрисдикции через ** суд ** в течение шести месяцев со дня вступления его в законную силу, то есть с ДД.ММ.ГГГГ, а осужденным, содержащимся под стражей,- в тот же срок со дня получения его копии.

Осужденный вправе ходатайствовать об участии в рассмотрении уголовного дела судом кассационной инстанции.

Председательствующий

Судьи