Мотивированное апелляционное определение

вынесено 15 сентября 2023 года

Председательствующий Рудаковская Е.Н. дело № 22-5905/2023

АПЕЛЛЯЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ

11 сентября 2023 года г. Екатеринбург

Судебная коллегия по уголовным делам Свердловского областного суда в составе председательствующего Орловой Н.Н.,

судей Полушкиной Н.Г., Цупак Е.А.,

при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Лапиной Н.Д.,

с участием:

осужденного Ашихмина М.С.,

адвоката Ардякова К.С.,

прокурора апелляционного отдела прокуратуры Свердловской области Фирсова А.В.

рассмотрела в открытом судебном заседании с использованием систем видео-конференц-связи уголовное дело по апелляционной жалобе адвоката Ардякова К.С. в интересах осужденного Ашихмина М.С. на приговор Тавдинского районного суда Свердловской области от 01 июня 2023 года, которым

Ашихмин Максим Сергеевич,

родившийся <дата>

в <адрес>,

ранее судимый:

- 15 августа 2019 года Тавдинским районным судом Свердловской области по п. «а» ч. 3 ст. 158 УК РФ к 1 году лишения свободы условно с испытательным сроком 1 год, снят с учёта 15 сентября 2020 года в связи с истечением испытательного срока;

осужден по п. «г» ч. 3 ст. 158 УК РФ к 1 году лишения свободы.

В соответствии с ч. 5 ст. 74 УК РФ отменено условное осуждение по приговору Тавдинского районного суда Свердловской области от 15 августа 2019 года.

На основании ст. 70 УК РФ путём частичного присоединения к назначенному наказанию неотбытой части наказания по приговору Тавдинского районного суда Свердловской области от 15 августа 2019 года окончательно назначено наказание в виде 1 года 2 месяцев лишения свободы с отбыванием в исправительной колонии общего режима.

Мера пресечения подписка о невыезде и надлежащем поведении изменена на заключение под стражу до вступления приговора в законную силу.

Срок отбывания наказания постановлено исчислять с даты вступления приговора в законную силу.

В соответствии с п. «б» ч. 3.1 ст. 72 УК РФ зачтено Ашихмину М.С. в срок лишения свободы время содержания под стражей в порядке меры пресечения с 01июня 2023 года до вступления приговора в законную силу из расчёта один день содержания под стражей за полтора дня отбывания наказания в исправительной колонии общего режима.

Ашихмин М.С. освобожден от возмещения процессуальных издержек, связанных с оплатой труда адвоката на предварительном следствии.

Приговором разрешена судьба вещественных доказательств.

Заслушав доклад судьи Полушкиной Н.Г. о содержании приговора, доводах, изложенных в апелляционной жалобе, выступления осужденного ФИО1, адвоката Ардякова К.С., поддержавших доводы апелляционной жалобы, мнение прокурора Фирсова А.В., возражавшего против доводов апелляционной жалобы, просившего приговор оставить без изменения, судебная коллегия

установила:

приговором ФИО1 признан виновным в совершении кражи, то есть тайного хищения чужого имущества, принадлежащего потерпевшей А.., с банковского счета, с причинением ущерба в сумме 8 165 рублей 30 копеек.

Преступление совершено в период времени с 29 ноября 2019 года по 02 декабря 2019 года в г. Тавда Свердловской области при обстоятельствах, изложенных в приговоре.

В суде первой инстанции ФИО1 вину в предъявленном обвинении признал полностью, от дачи показаний отказался, воспользовавшись правом, предусмотренным ст. 51 Конституции РФ.

В апелляционной жалобе адвокат Ардяков К.С. в интересах осужденного ФИО1 просит приговор изменить, назначить ФИО1 наказание условно с применением ст. 73 УК РФ. Указывает, что вывод суда о необходимости назначения ФИО1 наказания исключительно в виде лишения свободы является необоснованным, не учитывает законных интересов потерпевшей, которая не настаивала на строгом наказании. А.М.СБ. добровольно полностью возместил потерпевшей материальный вред, причиненный преступлением, претензий к нему в настоящее время она не имеет, был официально трудоустроен, возмещение вреда производилось из его заработной платы. Кроме того, полагает, что при назначении ФИО1 наказания судом не в полной мере учтены смягчающие обстоятельства. Просит учесть, что мама ФИО1 является пенсионером, имеет проблемы со здоровьем, находится в тяжелой жизненной ситуации, в результате пожара уничтожено всё их имущество, девушка ФИО1 находится в состоянии беременности, он является биологическим отцом ребёнка.

В возражениях на апелляционную жалобу государственный обвинитель старший помощник Тавдинского городского прокурора Абрамовский Д.А. просит приговор оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

Проверив материалы дела, изучив доводы апелляционной жалобы, судебная коллегия приходит к следующим выводам.

Сторонами не оспариваются фактические обстоятельства совершенного ФИО1 преступления, которые установлены судом на основании совокупности исследованных доказательств.

Так, в своих показаниях в суде и на предварительном следствии потерпевшая А. указала, что в ноябре 2019 года ФИО1 похитил с ее банковского счета денежные средства, путем приобретения товаров и продуктов в магазине, пользуясь без ее разрешения и ведома, принадлежащей ей банковской картой. Об этих же обстоятельствах потерпевшая сообщила в своем заявлении в полицию.

Показания потерпевшей полностью согласуются с показаниями свидетелей: Б. о том, в декабре 2019 узнала, что ее сожитель без разрешения ее и матери пользовался банковской картой последней, в ноябре 2021 года она рассказала матери А. о покупках ФИО1, совершенных без ее разрешения, та решила обратиться в полицию; В. о том, что А. искала свою банковскую карту, пришел ФИО1 и передал ей ту самую карту, которую искала А., она вернула банковскую карту Б., не сообщив, что карта была у ФИО1, а в декабре 2019 года она узнала от А.., что у той со счета карты пропали денежные средства; Г. о том, что с ноября 2019 в пользовании А. находилась банковская карта рассрочки «Совесть», в этот период с ними проживал ФИО1, который нигде не работал, состоял в отношениях с Д.., в конце декабря 2019 он обнаружил в мобильном телефоне А. сообщения о покупках, оплаченных банковской картой «Совесть», про которые А. пояснить ничего не смогла, позже от Д. узнал, что банковской картой по своему усмотрению распоряжался ФИО1, а от А.. узнал, что ФИО1 в ее мобильном телефоне удалял СМС-сообщения о покупках, чтобы оставаться незамеченным; Е. о том, что в ноябре – декабре 2019 года его знакомый ФИО1 расплачивался в магазине «Магнит» за приобретенные продукты питания и пиво банковской картой, которую ранее он видел у матери Б. пытался отремонтировать свой автомобиль марки ВАЗ - 21099; Ж. о том, что зимой 2019 года он, Е. и ФИО1 занимались ремонтом автомобиля ФИО1, запчасти на свой автомобиль ФИО1 приобретал в автомагазинах г. Тавды.

Показания потерпевшей и свидетелей полностью согласуются с признательными показаниями ФИО1, данными на предварительном следствии.

Кроме того, виновность ФИО1 верно установлена судом на основании исследованных документов, подтверждающих открытие на имя потерпевшей А. карты рассрочки «Совесть», выпущенной АО «КИВИ банк», выписками банка по счету, открытому на имя потерпевшей, протоколами осмотров мест происшествия – торговых помещений, где при помощи банковской карты потерпевшей ФИО1 расплачивался за товары путем безналичных расчетов, чеками оплаты покупок, и другими, содержание которых приведено в приговоре.

Суд обоснованно оценил доказательства, как подтверждающие виновность осужденного в совершении преступления.

Вместе с тем в качестве доказательства вины осужденного ФИО1 суд в приговоре сослался на протокол его явки с повинной. В то же время протокол явки с повинной не соответствует требованиям уголовно-процессуального закона, предъявляемым к допустимости доказательств, поскольку ФИО1 при даче явки с повинной не разъяснено право пользоваться услугами адвоката, в протоколе не отражена его позиция желает или не желает воспользоваться правом на участие адвоката, фактически участие защитника не было при этом обеспечено, тем самым, вопреки положениям ч. 1.1 ст. 144 УПК РФ, ему не была обеспечена возможность получения такой защиты, а также не разъяснено право приносить жалобы на действия (бездействие) и решения органов предварительного расследования.

При таких обстоятельствах протокол явки с повинной ФИО1 подлежит исключению из приговора, как недопустимое доказательство, полученное с нарушениями требований уголовно-процессуального закона.

Вместе с тем, исключение из общего объема доказательств по уголовному делу протокола явки ФИО1 с повинной не лишает оставшуюся совокупность доказательств допустимости, достоверности и достаточности для разрешения дела по существу, установления обстоятельств по делу, подлежащих доказыванию в соответствии с требованиями ст. 73 УК РФ, и не влияет на правильность выводов суда о виновности ФИО1 в совершении инкриминируемого преступления.

Оставшиеся исследованные судом доказательства, получили в приговоре надлежащую оценку в соответствии с требованиями ст. ст. 87, 88 УПК РФ, как относимые, допустимые и достоверные, поскольку получены в соответствии с требованиями уголовно-процессуального закона. Оснований для переоценки доказательств, положенных судом в основу обвинительного приговора, суд апелляционной инстанции не усматривает.

Суд правомерно пришел к выводу о том, что ФИО1, имея на руках банковскую карту рассрочки «Совесть», оформленную на имя А.., решил тайно похитить денежные средства, имеющиеся на банковском счете потерпевшей, что и сделал, осуществляя покупки в торговой сети, причинив ущерб на сумму 8165 рублей 30 копеек.

Суд верно квалифицировал действия ФИО1 по п. «г» ч. 3 ст. 158 УК РФ, как кражу, то есть тайное хищение чужого имущества, совершенную с банковского счета.

Вопреки доводам апелляционной жалобы, при назначении наказания ФИО1 судом в полном объеме учтены характер и степень общественной опасности совершенного преступления, его тяжесть, влияние назначенного наказания на его исправление, а также данные о личности осужденного, его характеристики в материалах дела, поведение после совершения преступления, отношение к содеянному, его семейное и материальное положение, влияние назначенного наказания на его исправление и на условия жизни его семьи.

В качестве смягчающих наказание обстоятельств в соответствии с пп. «г», «и», «к» ч. 1 ст. 61 УК РФ, судом обоснованно признаны: наличие малолетнего ребёнка, явка с повинной, активное способствование раскрытию и расследованию преступления, добровольное возмещение имущественного ущерба; в соответствии с ч. 2 ст. 61 УК РФ – признание вины, раскаяние, принесение извинения потерпевшей, состояние здоровья, оказание помощи матери.

Судебная коллегия не усматривает оснований для признания смягчающим наказание обстоятельством рождение у З. ребенка, отцом которого по собственному заявлению является осужденный, поскольку доказательств отцовства осужденного не имеется, суду первой инстанции осужденный о наличии кого-либо на его иждивении не указал, а пояснил, что проживает со своей матерью (т. 2 л.д. 199), помогает своему с Б. ребенку и участвует в его воспитании (т. 2 л.д. 188).

В связи с данным обстоятельством, судом первой инстанции в качестве смягчающего наказание обстоятельства уже признано наличие малолетнего ребенка и применены положения п. «г» ч. 1 ст. 61 УК РФ, что исключает повторное применение указанной нормы уголовного закона и не влечет дальнейшего смягчения назначенного наказания.

Обстоятельств, отягчающих наказание, судом не установлено.

С учетом характера и общественной опасности совершенного преступления, данных о личности осужденного, судом верно принято решение о назначении ФИО1 наказания в виде реального лишения свободы, поскольку лишь такой вид наказания позволит достичь его целей, предусмотренных ч. 2 ст. 43 УК РФ, при этом судом применены положения ч. 1 ст. 62 УК РФ.

С учетом фактических обстоятельств совершенного преступления, его характера и степени общественной опасности, данных о личности осужденного, суд не нашел оснований для изменения категории преступления на менее тяжкую в соответствии с ч. 6 ст. 15 УК РФ, а также обстоятельств, в том числе исключительных, для применения при назначении наказания ФИО1 положений ст. 64 УК РФ, как и положений ст. 53.1 УК РФ. По тем же основаниям не усматривает таковых и судебная коллегия.

Поскольку ФИО1 совершил в период испытательного срока тяжкое умышленное преступление, суд на основании требований ч. 5 ст. 74 УК РФ правомерно отменил условное осуждение по приговору Тавдинского районного суда Свердловской области от 15 августа 2019 года.

Окончательное наказание по совокупности приговоров назначено судом верно, с соблюдением правил, предусмотренных ст. 70 УК РФ.

Судебная коллегия не находит наказание, назначенное по настоящему делу и по совокупности приговоров, чрезмерно суровым, поскольку при его назначении судом установлены и учтены все, влияющие на его вид и размер обстоятельства.

Отбывание наказания ФИО1 верно определено в соответствии с п. «б» ч. 1 ст. 58 УК РФ в исправительной колонии общего режима.

В срок отбытия наказания судом правильно зачтен период содержания ФИО1 под стражей по настоящему уголовному делу в соответствии с п. «б» ч. 3.1 ст. 72 УК РФ.

Нарушений требований уголовного и уголовно-процессуального законов, влекущих отмену либо изменение приговора, кроме указанного, связанного с недопустимостью как доказательства протокола явки с повинной, не установлено.

Оснований для удовлетворения апелляционной жалобы защитника не имеется.

Руководствуясь ст. 389.13, п. 9 ч. 1 ст.389.20, ст.389.28 УПК Российской Федерации, судебная коллегия

определила:

приговор Тавдинского районного суда Свердловской области от 01 июня 2023 года в отношении ФИО1 изменить.

Исключить из описательно-мотивировочной части приговора ссылку суда как на доказательство виновности ФИО1 на протокол его явки с повинной от 22 ноября 2021 года в т. 1 на л.д. 197.

В остальной части приговор составить без изменения, апелляционную жалобу адвоката Ардякова К.С. в интересах осужденного – без удовлетворения.

Апелляционное определение вступает в законную силу немедленно и может быть обжаловано в кассационном порядке, предусмотренном гл. 47.1 УПК РФ, путем подачи кассационной жалобы и кассационного представления в течение шести месяцев со дня вступления настоящего решения в законную силу, а осужденным, содержащимся под стражей, - в тот же срок со дня вручения копии судебного решения, вступившего в законную силу, в Седьмой кассационный суд общей юрисдикции, через суд первой инстанции. Осужденный вправе ходатайствовать об участии в рассмотрении уголовного дела судом кассационной инстанции, назначении ему защитника или поручить свою защиту избранному им защитнику.

Председательствующий

Судьи