Дело № 22-2095 Судья Епифанова Ю.В.

АПЕЛЛЯЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ

31 августа 2023 года г. Тула

Судебная коллегия по уголовным делам Тульского областного суда в составе:

председательствующего Сахаровой Е.А.,

судей Кузнецовой Е.Б., Флегонтовой А.А.,

при ведении протокола секретарем Дудиным А.О.,

с участием

прокурора Манохиной К.П.,

осужденного ФИО14,

защитника – адвоката Пяткова Д.В.,

рассмотрела в открытом судебном заседании уголовное дело по апелляционной жалобе адвоката Пяткова Д.В. в интересах осужденного ФИО14 на приговор Щекинского межрайонного суда Тульской области от 2 мая 2023 года, по которому

ФИО14<данные изъяты> ранее несудимый,

осужден:

- по ч. 1 ст. 228.1 УК РФ с применением ст. 64 УК РФ к 1 году 6 месяцам лишения свободы;

- по ч. 3 ст. 30, п. «г» ч. 4 ст. 228.1 УК РФ к 5 годам лишения свободы.

На основании ч. 3 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений, путем частичного сложения назначенных наказаний, окончательно назначено ФИО14 6 лет лишения свободы с отбыванием в исправительной колонии строгого режима.

Мера пресечения в виде подписки о невыезде и надлежащем поведении изменена на заключение под стражу, взят под стражу в зале суда.

Срок отбывания наказания постановлено исчислять с даты вступления приговора в законную силу, с зачетом в срок наказания на основании ч. 3.2 ст. 72 УК РФ времени содержания под стражей со 2 мая 2023 года до дня вступления приговора в законную силу из расчета один день содержания под стражей за один день лишения свободы в исправительной колонии строгого режима.

Решена судьба вещественных доказательств.

Заслушав доклад судьи Флегонтовой А.А., выслушав объяснения осужденного ФИО14 в режиме видеоконференц-связи, защитника – адвоката Пяткова Д.В., поддержавших доводы апелляционной жалобы, мнение прокурора Манохиной К.П., полагавшей приговор оставить без изменения, судебная коллегия

установил а:

ФИО14 осужден:

- за незаконный сбыт наркотических средств;

- за покушение на незаконный сбыт наркотических средств, в крупном размере, а также частей растений, содержащих наркотические средства при этом преступление не было доведено до конца по независящим от него обстоятельствам.

Обстоятельства преступлений подробно изложены в приговоре.

В апелляционной жалобе защитник – адвокат Пятков Д.В. выражает несогласие с приговором, считает, что при возбуждении уголовных дел допущены существенные нарушения норм УПК РФ, возбужденных за пределами сроков процессуальных проверок, анализирует материалы дела и выражает несогласие с мнением суда, который не усмотрел нарушений норм УПК РФ при возбуждении уголовных дел. Ссылается, что осмотр места происшествия – <адрес> проведен ненадлежащим лицом участковым уполномоченным ФИО2 (том 1 л.д. 41-42). В протоколе указано, что осмотр проводился в соответствии с сообщением начальника смены дежурной части ФИО1 о том, что ФИО14 хранит по месту жительства наркотическое средство около 100 г марихуаны по адресу: <адрес> зарегистрирован ДД.ММ.ГГГГ за номером 7002 (л.д. 35), то есть указанный рапорт является сообщением о преступлении, доследственная проверка по нему должна проводиться в порядке ст. 144-145 УПК РФ. Между тем, проверка по сообщению участковому уполномоченному ФИО2 руководством не поручалась, на что указывает отсутствие резолюции, а на рапорте имеется резолюция, свидетельствующая о поручении проверки по данному сообщению другому лицу – ФИО13 Из чего делает вывод, что именно указанное лицо приняло решение о передаче сообщения о преступлении по подследственности в СО ОМВД России по Щекинскому району, поэтому ФИО2 не имел права проводить по данному сообщению проверочные мероприятия, к числу которых относится осмотр места происшествия. Государственным обвинителем суду представлен ответ ОМВД России по Щекинскому району о том, что в составе следственно-оперативной группы выезжал участковый уполномоченный ФИО2 однако, по мнению защиты, вхождение в состав группы не является основанием для признания законным проведение осмотра места происшествия ФИО2 Полагает, что недопустимость протокола осмотра от 25 мая 2022 года влечет также незаконность изъятия в ходе осмотра наркотического средства марихуаны общей массой 164 г в трех полимерных пакетах и четырех бумажных свертках, а также частей растений конопли, содержащих наркотическое средство массой 0,4 г, в одном бумажном свертке. Также по этим же причинам не являются допустимыми доказательствами акты, проведенных по изъятым объектам исследований и заключение эксперта № от ДД.ММ.ГГГГ. Отмечает, что досмотр транспортного средства под управлением ФИО3 от 25 мая 2022 года проведен без его участия, данные, содержащиеся в протоколе не соответствуют фактическим обстоятельствам проведения досмотра, поэтому протокол является недопустимым доказательством. В судебном заседании ФИО3 подтвердил, что протокол составлялся в его отсутствие, поскольку сразу после задержания его посадили в автомобиль сотрудников полиции. Понятые, присутствующие при досмотре его не видели, поэтому в присутствии понятых он не пояснял, где приобрел наркотические средства, также не помнит, где обнаружены изъятые свертки. Протокол досмотра подписал после того, как понятые ушли, находясь в автомобиле сотрудников полиции. При задержании сотрудники полиции утвердительно сообщили, что знают, что он приобрел марихуану у ФИО14, он не отрицал указанный факт, но понятых при этом не было. Изъятие наркотических средств производилось в его отсутствие. Однако суд в приговоре указал, что ФИО3 подтвердил, что ход и содержание досмотра полно и правильно отражены в составленном с его участием протоколе досмотра транспортного средства. Указанный вывод является противоречивым и противоречия не устранены судом. Отсутствие ФИО3 при проведении указанного досмотра подтвердила свидетель ФИО4, являющаяся понятой и понятой ФИО5, который не помнил событий, поэтому его показания были оглашены и он подтвердил оглашенные показания. Полагает, что досмотр транспортного средства проведен оперативными сотрудниками в рамках ОРД, ход и результаты проведенного досмотра отражены неверно, в содержание протокола внесены пояснения лица, которое не принимало участие в его проведении, поэтому указанный протокол нельзя признать допустимым доказательством по делу, а также и акт исследования и заключение эксперта № 2259 от 21 июня 2022 года. Сообщает, что в автомобиле ФИО3 обнаружены и изъяты еще два свертка с пеплом от курения марихуаны, что означает, что он раньше приобретал марихуану, обстоятельства и места следствием не установлены, в судебном заседании не исследованы, то есть, полагать, что марихуану он приобретал только у ФИО14 нет оснований. Ссылается, что при проведении ФИО14 стационарной судебно-психиатрической экспертизы допущены нарушения требований УПК РФ, выразившиеся в том, что в заключении отсутствуют сведения об эксперте-психологе, не указаны его фамилия, имя, отчество, место работы, информация о его образовании, специальности, стаже работы, занимаемой должности, не предупрежден об ответственности за дачу ложного заключения. Из протокола допроса эксперта ФИО12 от 17 января 2023 года (том 2 л.д. 102-105) следует, что при проведении ФИО14 экспертизы для полного и всестороннего исследования психолог привлечен в качестве консультанта, поэтому он в данном случае не является экспертом, указание сведений о нем, не обязательно и не предусмотрено учетной формой. Выражает несогласие с указанным мнением эксперта и ссылается на ст. 9 Федерального закона от 31 мая 2001 года № 73-ФЗ «О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации», дает свой анализ заключению эксперта. Обращает внимание, что экспертом – психологом не подписана та часть заключения № 172 от 19 октября 2022 года, содержащая описание проведенных им исследований. Сообщает, что эксперты не дали ответ на вопрос следователя о возможности в настоящее время осозновать общественную опасность своих действий, а указано лишь на то, что ФИО14 в настоящее время может осозновать фактический характер своих действий и руководить ими. Приходит к выводу, что заключение комиссии судебно-психиатрической экспертизы является недопустимым доказательством по делу. Обращает внимание, что в приговоре неверно изложена формулировка обвинения в части совершения ФИО14 преступления, предусмотренного ч. 3 ст. 30, п. «г» ч. 4 ст. 228.1 УК РФ. Полагает, что формулировка должна быть изложена следующим образом: он же, ФИО14 совершил покушение на незаконный сбыт наркотических средств в крупном размере и частей растений, содержащих наркотические средства в крупном размере и частей растений, содержащих наркотические средства, то есть умышленные действия, непосредственно направленные на незаконный сбыт наркотических средств, в крупном размере, а также частей растений, содержащих наркотические средства, при этом преступление не было доведено до конца по обстоятельствам, независящим от виновного. Выражает несогласие с квалификацией действий его подзащитного по покушению на незаконный сбыт, при этом ссылается на показания ФИО14, свидетелей, материалы дела и приходит к выводу, что действия ФИО14 могли быть квалифицированы по ч. 2 ст. 228 УК РФ. Полагает, что приговор является чрезмерно суровым и несправедливым, не соблюден принцип индивидуального подхода к назначению наказания. Просит приговор отменить и вынести оправдательный приговор.

Проверив доводы апелляционной жалобы, изучив материалы уголовного дела, выслушав участвующих в деле лиц, судебная коллегия приходит к следующему.

В соответствии со ст. 389-9 УПК РФ суд апелляционной инстанции проверяет по апелляционным жалобам, представлениям законность, обоснованность, справедливость приговора, законность и обоснованность иного решения суда первой инстанции.

На основании ст. 389.15 УПК РФ основаниями отмены или изменения судебного решения в апелляционном порядке являются: несоответствие выводов суда, изложенных в приговоре, фактическим обстоятельствам уголовного дела, установленные судом первой инстанции; существенное нарушение уголовно-процессуального закона; неправильное применение уголовного закона; несправедливость приговора; выявление обстоятельств, указанных в части первой и п. 1 части первой -2 ст. 237 УПК РФ; выявление данных, свидетельствующих о несоблюдении лицом условий и невыполнение им обязательств, предусмотренных досудебным соглашением о сотрудничестве.

Судебная коллегия полагает, что такие нарушения уголовно-процессуального закона по настоящему уголовному делу не допущены.

По результатам состоявшегося разбирательства суд пришел к обоснованному выводу о виновности ФИО14 в совершении инкриминированных ему преступлений и в обоснование привел доказательства по ч. 1 ст. 228.1 УК РФ: показания осужденного ФИО14, признавшего свою вину в незаконном сбыте наркотического средства; показания свидетелей ФИО6 ФИО7, ФИО4, ФИО3, протоколы досмотра транспортного средства, осмотра оптического диска с результатом ОРМ, протокол прослушивания фонограммы- аудизаписей с результатами ОРМ, заключение эксперта № 2522 от 6 июля 2022 года о содержании на поверхностях электронных весов в следовых количествах наркотического средства, протокол осмотра электронных весов, заключение эксперта № 2259 от 21 июня 2022 года. Согласно которого представленная на экспертизу растительная масса (обнаруженная в газетном свертке), изъятая 25 мая 2022 года в ходе досмотра транспортного средства марки <данные изъяты>» является наркотическим средством – каннабис ( марихуана) массой 2,21 ; иными исследованными доказательствами; по ч. 3 ст. 30, п. «г» ч. 4 ст. 228.1 УК РФ ФИО14 вину не признал, ссылаясь, что изъятые наркотические средства и части растения приобретены им для своих личных нужд, суд привел доказательства его вины: показания свидетелей ФИО8, ФИО9, ФИО10, ФИО6, ФИО3 об обстоятельствах, ставших им известны в рамках уголовного дела; протокол осмотра места происшествия – <адрес>, где были обнаружены на кухне и изъяты три полимерных пакета с массой растительного происхождения зеленого цвета, четыре бумажных свертка с массой растительного происхождения зеленого цвета, электронные весы, мобильный телефон; протокол осмотра оптического диска с результатами ОРМ прослушивания телефонных переговоров; заключения эксперта № 2522 от 6 июля 2022 года, протокол осмотра электронных весов, заключение эксперта № 2259 от 21 июня 2022 года, заключения эксперта № 2258 от 21 июня 2022 года согласно выводам которой, представленные на экспертизу растительные массы, изъятые из <адрес> являются наркотическими средствами – каннабис ( марихуана) массой 132 г, 5г, 20,5г, 3,9 г, 2,3 г, 2,4 г, 2,4 г, общая масса 164 г. растительная масса, является частями растения конопли, содержащих наркотические средства – тетрагидроканнабинол массой 0,4 г, иными исследованными доказательствами.

Анализируя представленные стороной обвинения доказательства, суд первой инстанции обоснованно пришел к выводу, что указанные доказательства получены в полном соответствии с требованиями уголовно-процессуального законодательства, то есть являются допустимыми для доказывания обстоятельств, предусмотренных ст. 73 УПК РФ, имеют непосредственное отношение к предъявленному ФИО14 обвинению и в своей совокупности являются достаточными для постановления обвинительного приговора.

Выводы суда, касающиеся оценки доказательств, основаны на надлежащем их анализе, убедительно аргументированы и не вызывают сомнений в своей правильности.

Противоречивых доказательств, которые могли бы существенно повлиять на выводы суда и которым суд не дал бы оценки, в деле не имеется. Все изложенные в приговоре доказательства, суд в соответствии с требованиями ст. ст. 87 и 88 УПК РФ проверил, сопоставив их между собой, и каждому из них дал оценку с точки зрения относимости, допустимости и достоверности, а в совокупности признал их достаточными для разрешения уголовного дела по существу.

Правильность оценки судом первой инстанции доказательств у судебной коллегии сомнений не вызывает.

Суд правомерно использовал в качестве доказательств по делу заключения проведенных по делу экспертиз, проверив их на предмет допустимости, достоверности и относимости, учитывал при этом полноту проведенных исследований и заключений экспертов, логичность и непротиворечивость проведенного исследования и сделанных выводов, взаимосвязь с другими доказательствами по делу; руководствовался при этом также положениями ч.2 ст. 17 УПК РФ, согласно которой никакие доказательства не имеют заранее установленной силы.

Материалы дела свидетельствуют, что оперативно-розыскные мероприятия проведены при отсутствии признаков провокации преступления со стороны правоохранительных органов, в соответствии со ст.ст. 6 -8,11-15 Федерального закона от 12 августа 1995 г. N 144-ФЗ "Об оперативно-розыскной деятельности", их результаты представлены органам следствия с соблюдением "Инструкции о порядке представления результатов оперативно-розыскной деятельности органу дознания, следователю или в суд", а осмотр изъятых по результатам оперативно-розыскных мероприятий предметов, имеющих отношение к уголовному делу, и признание их вещественными доказательствами произведены с соблюдением положений уголовно-процессуального кодекса РФ.

Приговор соответствует требованиям ст. ст. 297,304, 307-309 УПК РФ. В нем указаны обстоятельства преступлений, установленные судом, проанализированы доказательства, обосновывающие вывод суда о виновности осужденного в содеянном, мотивированы выводы относительно квалификации преступлений и назначенного наказания. Каких-либо противоречий в выводах судом не допущено, они основаны на достоверных доказательствах и полностью соответствуют фактическим обстоятельствам дела.

Описание деяний, признанных судом доказанными, содержит все необходимые сведения о месте, времени, способе их совершения, форме вины, целях и об иных данных, позволяющих судить о событии преступлений, причастности к ним осужденного и его виновности, а также об обстоятельствах, достаточных для правильной правовой оценки содеянного.

Всесторонне, полно и объективно исследовав обстоятельства дела, проверив доказательства, представленные как стороной обвинения, так и стороной защиты, сопоставив их друг с другом, оценив собранные доказательства в их совокупности, суд пришел к обоснованному выводу о достаточности доказательств для разрешения дела, признал ФИО14 виновным в совершении преступлений, предусмотренных ч. 1 ст. 228.1 УК РФ и ч. 3 ст. 30, п. «г» ч. 4 ст. 228.1 УК РФ оснований для иной квалификации действий судебная коллегия не усматривает.

Что касается доводов апелляционной жалоба защитника, которая фактически сводится к переоценке исследованных судом доказательств, то судебная коллегия

не соглашается с ними по следующим основаниям.

Порядок возбуждения уголовного дела соблюден, проверка сообщений о преступлении соответствует требованиям ст. ст. 144-145 УПК РФ, сроки продлевались в установленном законом порядке, что подтверждается показаниями свидетеля ФИО11 Уголовное дело было возбуждено по ч. 2 ст. 228 УК РФ в отношении ФИО14 и в последующем квалификация его действий была изменена следователем, что не противоречит требованиям закона о предъявлении обвинения. Протокол осмотра места происшествия, составленный участковым уполномоченным ФИО2 не имеет нарушений, поскольку ФИО2, находился в составе следственно-оперативной группы 25 мая 2022 года и он, как сотрудник органа внутренних дел, согласно ст. 40 УПК РФ является органом дознания и наделен полномочиями по осмотру места происшествия, который проведен в соответствии с требованиями ст. ст. 176,177 УПК РФ до возбуждения уголовного дела 25 мая 2022 года, а уголовные дела были возбуждены следователем 24 июня 2022 года. Нарушений при передаче материала проверки в следственные органы для решения вопроса о возбуждении уголовного дела также не имеется.

Кроме того, судебная коллегия не усматривает нарушений норм УПК РФ при досмотре транспортного средства, в котором достоверно зафиксированы действия сотрудников полиции по проведенному досмотру с участием понятых ФИО5 и ФИО4, изъятию наркотических средств, а также ФИО3, о чем свидетельствуют подписи указанных лиц в протоколе и замечаний от них не поступило.

Также нельзя согласиться и с доводами стороны защиты о нарушениях норм УПК при проведении судебно-психиатрической экспертизы в отношении ФИО14, что подтверждается экспертом ФИО12, пояснившим, о приглашении в качестве консультанта при проведении экспертизы психолога, который не является экспертом, поэтому отсутствуют сведения о нем, он не предупреждается об уголовной ответственности за дачу ложного заключения, что соответствует учетной форме № 100/у-3, утвержденной Приказом Министерства здравоохранения РФ от 26 октября 2020 года № 114911.

Ссылка жалобы о том, что эксперт не полностью дал ответы на вопросы следователя, указанные в постановлении о назначении судебно-психиатрической экспертизы, не является основанием к признанию заключения эксперта, вынесенным с нарушением норм УПК РФ, поскольку эксперт ФИО12 пояснил, что при составлении заключения при ответе на вопрос № 6 экспертами было указано, что ФИО14 в настоящее время может осозновать фактический характер своих действий и руководить ими. Учитывая, что в настоящее время ФИО14 никаких общественно-опасных действий не совершает и на момент проведения экспертизы не совершал, поэтому не было отражено в ответе на данный вопрос, что он осознает общественную опасность своих действий, но отражено, что ФИО14 осознает фактический характер своих действий и может руководить ими в настоящее время.

Таким образом, доводы защитника являются голословными.

Также диспозиция ч. 3 ст. 30, п. «г» ч. 4 ст. 228.1 УК РФ в отношении ФИО14 изложена судом верно, оснований для переквалификации действий осужденного на ч. 2 ст. 228 УК РФ, как об этом просит сторона защиты, судебная коллегия не усматривает. Об умысле ФИО14 на сбыт, изъятых у него наркотических средств и частей растений свидетельствуют их объем, размещение в удобной упаковке и расфасовке, наличие изъятых электронных весов, с остатками следов наркотических средств, а также проведенными оперативно-розыскными мероприятиями. Оснований считать, что он приобретал для своего личного пользования у суда первой инстанции не имелось, не имеется таких оснований и у судебной коллегии. Свой умысел ФИО14 не довел до конца по независящим от него обстоятельствам, поскольку был задержан правоохранительными органами.

Квалифицирующий признак «крупный размер» также нашел свое полное подтверждение в приговоре.

Наказание осужденному ФИО14 назначено в соответствии с требованиями ст. ст. 6, 43, 60 УК РФ, с учетом всех обстоятельств, имеющих юридическое значение и влияющих на его вид и размер, с учетом характера и степени общественной опасности совершенных преступлений, данных о личности осужденного, влияние назначенного наказания на его перевоспитание и на условия жизни его семьи, смягчающих наказание обстоятельств, которыми признано активное способствование раскрытию и расследованию преступлений, раскаяние в содеянном, <данные изъяты> по преступлению по ч. 1 ст. 228.1 УК РФ – полное признание вины, по ч. 3 ст. 30, п. «г» ч. 4 ст. 228.1 УК РФ – фактически частичное признание вины, отсутствия обстоятельств, отягчающих наказание. При этом суд применил положения ст. 64 УК РФ при назначении наказания ФИО14 по ч. 1 ст. 228.1 УК РФ и при назначении наказания по ч. 3 ст. 30, п. «г» ч. 4 ст. 228.1 УК РФ применил положения ч. 1 ст. 62 УК РФ и ч. 3 ст. 66 УК РФ и не усмотрел оснований для применения положений ч. 6 ст. 15, 53.1, 73 УК РФ, не усматривает их и судебная коллегия.

Назначенное наказание по своему виду и размеру является справедливым, соразмерным содеянному, соответствующим общественной опасности совершенных преступлений и личности виновного, полностью отвечающим задачам исправления осужденного и предупреждения совершения им новых преступлений. Оснований для смягчения размера наказания не имеется.

Вид исправительного учреждения, в котором осужденному надлежит отбывать наказание, судом определен верно.

Поскольку существенных нарушений требований закона, повлиявших на исход дела, не установлено, оснований для удовлетворения апелляционной жалобы стороны защиты к отмене и изменению приговора не имеется.

Руководствуясь ст. ст. 389.20, 389.28, 389.33 УПК РФ, судебная коллегия

определил а:

приговор Щекинского межрайонного суда Тульской области от 2 мая 2023 года в отношении ФИО14 оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

Апелляционное определение может быть обжаловано в кассационном порядке, установленном главой 47.1 УПК РФ в течение шести месяцев в Первый кассационный суд общей юрисдикции, а осужденным - в тот же срок со дня вручения копии определения.

Осужденный вправе ходатайствовать о своем участии в рассмотрении дела судом кассационной инстанции.

Председательствующий

Судьи