дело № 33-12324/2023 (№ 2-15/2023)

УИД 66RS0001-01-2022-003338-21

АПЕЛЛЯЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ

г.Екатеринбург 07.08.2023

Судебная коллегия по гражданским делам Свердловского областного суда в составе: председательствующего Лоскутовой Н.С., судей Страшковой В.А., Юсуповой Л.П., при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Нефедковой В.Н.,

рассмотрела в открытом судебном заседании гражданское дело по иску ФИО1 к Обществу с ограниченной ответственностью «Ботанический сад» о взыскании неустойки за нарушение срока передачи квартиры, расходов по устранению недостатков, неустойки, компенсации морального вреда, штрафа, судебных расходов

по апелляционной жалобе истца на решение Верх-Исетского районного суда г.Екатеринбурга от 23.03.2023.

Заслушав доклад судьи Юсуповой Л.П., объяснения представителя истца ( / / )6, действующего на основании доверенности от 19.05.2022, представителя ответчика ( / / )7, действующей на основании доверенности от 08.04.2023, судебная коллегия

установила:

ФИО1 обратился в суд с иском к ООО «Ботанический сад» о защите прав потребителя, указав в обоснование, что 02.06.2021 заключил с ООО «Вертикаль Ф» договор уступки права требования (цессии) <№>, в соответствии с которым к нему перешло право требования по договору <№> от 01.06.2020 участия в долевом строительстве многоквартирного дома, и по договору уступки права требования (цессии) <№> от 10.07.2020, передачи трехкомнатной квартиры <№>, расположенной по адресу: <адрес>. В соответствии с условиями договора квартира должна была быть передана участнику не позднее 30.06.2021, однако фактически передана по акту приема-передачи 16.08.2021. Кроме того, в квартире были обнаружены строительные недостатки, на устранение которых по заключению специалиста потребуется 877300 руб. Направленная в адрес ответчика претензия о выплате неустойки за нарушение срока передачи объекта долевого строительства, а также о выплате расходов на устранение строительных дефектов объекта была оставлена без удовлетворения.

С учетом изложенного истец ( / / )3 просил суд взыскать с ответчика ООО «Ботанический сад» неустойку за несвоевременную передачу объекта долевого строительства в сумме 137547 руб. 33 коп., расходы на устранение недостатков в размере 877 300 руб., неустойку за нарушение сроков выполнения требований потребителя за период с 26.02.2022 по 18.04.2022 в размере 456 196 руб., потребительский штраф, компенсацию морального вреда - 100 000 руб., расходы на оплату заключения специалиста - 25 000 руб.

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены ООО «СК «Гранд-строй», ООО «Вертикаль Ф».

Решением Верх-Исетского районного суда г.Екатеринбурга от 23.03.2023 с учетом определения суда об исправлении арифметической ошибки от 04.04.2023 требования ФИО1 удовлетворены частично.

Взысканы с ООО «Ботанический сад» в пользу ФИО1 неустойка за нарушение срока передачи квартиры в размере 100 000 руб., расходы по устранению недостатков в размере 124 236 руб., неустойка за нарушение срока выплаты в размере 258 руб. 68 коп., компенсация морального вреда в размере 10 000 руб., штраф в размере 20 000 руб., расходы по оплате услуг специалиста в размере 4452 руб. 50 коп.

В оставшейся части исковые требования оставлены без удовлетворения.

Предоставлена ООО «Ботанический сад» отсрочка исполнения решения в части требования о взыскании неустойки и штрафа до 30.06.2023.

Этим же решением с ООО «Ботанический сад» в пользу эксперта ( / / )2 взысканы расходы по оплате дополнительной экспертизы в размере 3562 руб.

Взысканы с ФИО1 в пользу эксперта ( / / )2 расходы по оплате дополнительной экспертизы в размере 16 438 руб.

Взысканы с ФИО1 в пользу ООО «Ботанический сад» расходы по оплате судебной экспертизы в размере 41 095 руб.

Взыскана с ООО «Ботанический сад» государственная пошлина в доход местного бюджета в размере 5444 руб. 95 коп. (том 3 л.д.158-176).

С таким решением не согласился истец, действуя через представителя по доверенности ( / / )6, просит решение Верх-Исетского районного суда г.Екатеринбурга от 23.03.2023 отменить, рассмотреть дело по правилам производства в суде первой инстанции, назначить по делу повторную или дополнительную строительно-техническую экспертизу и с учетом нового заключения вынести решение.

В обоснование доводов жалобы указывается на необоснованное отклонение судом ходатайства представителя истца о назначении по делу повторной или дополнительной экспертизы. Указывается, что судом не рассмотрена отрицательная рецензия специалиста ( / / )5 на судебную экспертизу, где специалист приводит доводы о том, что в заключение судебной экспертизы существенно занижена стоимость расходов на устранение строительных недостатков, выводы эксперта и специалиста относительно необходимости замены в квартире всех оконных конструкций разнятся, а тех денежных средств, которые были определены заключением судебной экспертизы и дополнительной экспертизы истцу на ремонт не хватит. Судом необоснованно применена к размеру неустойки за просрочку передачи объекта и к штрафу ст. 333 Гражданского кодекса Российской Федерации, взысканные судом неустойка и штраф явно занижены. Следует принять во внимание, разъяснения п. 72 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.03.2016 № 7, что основанием для отмены в кассационном порядке судебного акта в части, касающейся уменьшения неустойки по правилам ст. 333 Гражданского кодекса Российской Федерации могут быть нарушение или неправильное применением норм материального права, к которым в частности, относятся нарушение требований п. 6 ст. 395 Гражданского кодекса Российской Федерации. Ответчик, заявляя ходатайство о снижении неустойки и штрафа, не обосновал его. Кроме того, застройщик уклонился от выплаты компенсации за строительные дефекты,частично выплатив расходы по собственным расчетам в максимально заниженном размере. Сумма морального вреда, взысканная судом не компенсирует истцу нравственные переживания и также является заниженной, в иске указывалось, что истец является пенсионером, пожилым человеком, получил квартиру путем сложных переговоров с застройщиком, хотя она была в полном объеме оплачена, при этом квартира передана с дефектами и несвоевременно. Судом не указано почему было взыскано именно 10000 руб. Расходы на эксперта ( / / )5 необоснованно отнесены судом к судебным издержкам, тогда как эти расходы являются убытками истца и подлежали взысканию в полном объеме на основании ст. 15 Гражданского кодекса Российской Федерации.

В судебное заседание истец ФИО1, третьи лица, должным образом извещенные о месте и времени рассмотрения дела, не явились, об отложении судебного заседания не просили.

Руководствуясь ст.167 Гражданского процессуального кодекса Российской Федерации судебная коллегия сочла возможным рассмотреть дело при установленной явке.

Представитель истца ( / / )6 заявленное ходатайство поддержал, просил поручить проведение повторной строительно-технической экспертизы эксперту самозанятому ( / / )1, высказал недовольство относительно значительного снижения судом всех предъявленных к взысканию требований без наличия к тому законных оснований, без приведения мотивов такого снижения и должной оценки доказательств.

Представитель ответчика ( / / )7 возражала против назначения по делу повторной экспертизы, просила оставить решение суда первой инстанции без изменения, а доводы апелляционной жалобы истца – без удовлетворения, обращая внимание на взыскание значительной суммы неустойки за небольшую просрочку передачи объекта долевого строительства, которая составила всего 47 дней и на принятое застройщиком решение в интересах истца не обжаловать судебный акт.

Заслушав представителей сторон, исследовав материалы дела, проверив законность и обоснованность обжалуемого решения в пределах доводов апелляционной жалобы в соответствии с ч. 1 ст. 327.1 Гражданского процессуального кодекса Российской Федерации, судебная коллегия приходит к следующему.

В соответствии с п. 1 ст. 309, п. 1 ст. 310 Гражданского кодекса Российской Федерации обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов, а при отсутствии таких условий и требований - в соответствии с обычаями или иными обычно предъявляемыми требованиями. Односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее изменение его условий не допускаются, за исключением случаев, предусмотренных настоящим Кодексом, другими законами или иными правовыми актами.

Согласно п. 1 ст. 314 Гражданского кодекса Российской Федерации, если обязательство предусматривает или позволяет определить день его исполнения либо период, в течение которого оно должно быть исполнено (в том числе в случае, если этот период исчисляется с момента исполнения обязанностей другой стороной или наступления иных обстоятельств, предусмотренных законом или договором), обязательство подлежит исполнению в этот день или соответственно в любой момент в пределах такого периода.

В силу ч. 1 ст. 6 Федерального закона от 30.12.2004 N 214-ФЗ «Об участии в долевом строительстве многоквартирных домов и иных объектов недвижимости и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации» застройщик обязан передать участнику долевого строительства объект долевого строительства не позднее срока, который предусмотрен договором и должен быть единым для участников долевого строительства, которым застройщик обязан передать объекты долевого строительства, входящие в состав многоквартирного дома и (или) иного объекта недвижимости или в состав блок-секции многоквартирного дома, имеющей отдельный подъезд с выходом на территорию общего пользования, за исключением случая, установленного ч. 3 настоящей статьи.

Согласно ч. 2 данной статьи в случае нарушения предусмотренного договором срока передачи участнику долевого строительства объекта долевого строительства застройщик уплачивает участнику долевого строительства неустойку (пени) в размере одной трехсотой ставки рефинансирования Центрального банка Российской Федерации, действующей на день исполнения обязательства, от цены договора за каждый день просрочки. Если участником долевого строительства является гражданин, предусмотренная настоящей частью неустойка (пени) уплачивается застройщиком в двойном размере. В случае нарушения предусмотренного договором срока передачи участнику долевого строительства объекта долевого строительства вследствие уклонения участника долевого строительства от подписания передаточного акта или иного документа о передаче объекта долевого строительства застройщик освобождается от уплаты участнику долевого строительства неустойки (пени) при условии надлежащего исполнения застройщиком своих обязательств по такому договору.

В соответствии с ч. 1 ст. 8 Федерального закона от 30.12.2004 N 214-ФЗ передача объекта долевого строительства застройщиком и принятие его участником долевого строительства осуществляются по подписываемым сторонами передаточному акту или иному документу о передаче.

Судом установлено и следует из материалов дела, что 01.06.2020 между ООО «СК «Гранд-Строй» (Участник долевого строительства) и ООО «Ботанический сад» (Застройщик) заключен договор участия в долевом строительстве <№> от 01.06.2020, согласно которому Застройщик в предусмотренный договором срок обязуется своими силами и (или) с привлечением третьих лиц построить четырехсекционный переменной этажности жилой дом со встроенными помещениями общественного назначения (№2 по ПЗУ) – 2 этап строительства, расположенный по адресу: <адрес> на земельном участке площадью 5 964 кв.м. с кадастровым номером <№>, и после получения разрешения на ввод в эксплуатацию многоквартирного дома передать Участнику долевого строительства в единоличную собственность объект долевого строительства - жилое помещение из трех комнат, строительный номер <№>, расположенное на 16 этаже, общей площадью 97,7 кв.м., с учетом лоджии с коэф. 0,5.

Цена Договора согласно п. 5.1. Договора составляет 7 981 470 руб.

Согласно п. 3.1. объект долевого строительства должен быть передан Застройщиком Участнику долевого строительства в срок не позднее 30.06.2021, но не ранее ввода в эксплуатацию многоквартирного дома по передаточному акту.

10.07.2020 между ООО «СК «Гранд-Строй» и ООО «Вертикаль Ф» заключен договор уступки права требования (цессии) <№> по договору участия в долевом строительстве <№> от 01.06.2020.

02.01.2021 между ООО «Вертикаль Ф» и ФИО1 заключен договор уступки права требования (цессии) <№> по договору уступки права требования (цессии) <№> и договору участия в долевом строительстве <№> от 01.06.2020.

Обязательства по оплате объекта долевого строительства истец исполнил полностью, что подтверждается справкой ООО «Ботанический сад» от 06.08.2021 (том 1 л.д. 35).

Застройщиком условия договора по передаче квартиры в установленные сроки нарушены – фактически квартира передана участнику долевого строительства 16.08.2021, что подтверждается актом приема-передачи, период просрочки составил с 01.07.2021 по 16.08.2021, что составляет 47 дней (том 1 л.д. 49).

Установив факт нарушения застройщиком срока передачи объекта долевого строительства на 47 дней, признав произведенный истцом расчет неустойки на сумму 137547 руб. 33 коп. верным, руководствуясь положениями ч. 2 ст. 6 Федерального закона от 30.12.2004 № 214-ФЗ «Об участии в долевом строительстве многоквартирных домов и иных объектов недвижимости и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации», ст. 333 Гражданского кодекса Российской Федерации, суд пришел к выводу о частичном удовлетворении требований о взыскании данного вида неустойки, снизив ее размер до 100000 руб.

В части взыскания неустойки за просрочку передачи объекта долевого строительства судебная коллегия полагает возможным согласиться с выводами суда первой инстанции, поскольку они основаны на фактических обстоятельствах дела, которым дана надлежащая оценка в соответствии с положениями ст. ст. 12, 56, 67 Гражданского процессуального кодекса Российской Федерации, а также на верном применении норм материального права.

Проверяя доводы апелляционной жалобы истца о незаконном и необоснованном снижении размера неустойки за просрочку передачи объекта долевого строительства, судебная коллегия находит их необоснованными.

Согласно ст. 330 Гражданского кодекса Российской Федерации неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства.

В соответствии с ч. 1 ст. 333 Гражданского кодекса Российской Федерации, если подлежащая уплате неустойка (штраф, пени) явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства, суд вправе уменьшить неустойку.

Следовательно, гражданское законодательство предусматривает неустойку в качестве способа обеспечения исполнения обязательств и меры имущественной ответственности за их неисполнение или ненадлежащее исполнение, а право снижения размера неустойки предоставлено суду в целях устранения явной ее несоразмерности последствиям нарушения обязательств.

Из правовой позиции, приведенной в абз. 1 п. 75 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.03.2016 N 7 «О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств» следует, что при оценке соразмерности неустойки (штрафа, пени) последствиям нарушения обязательства необходимо учитывать, что никто не вправе извлекать преимущества из своего незаконного поведения, а также то, что неправомерное пользование чужими денежными средствами не должно быть более выгодным для должника, чем условия правомерного пользования (п. п. 3, 4 ст. 1 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Исходя из позиции Конституционного Суда Российской Федерации, выраженной в п. 2 Определения от 21.12.2000 N 263-0, указывающей на то, что с учетом принципа осуществления гражданских прав своей волей и в своем интересе (ст. 1 Гражданского кодекса Российской Федерации) размер неустойки может быть снижен судом на основании ст. 333 Гражданского кодекса Российской Федерации, поскольку положения п. 1 ст. 333 Гражданского кодекса Российской Федерации содержат обязанность суда установить баланс между применяемой к нарушителю мерой ответственности и оценкой действительного ущерба.

Предоставленная суду возможность снижать размер неустойки в случае ее чрезмерности по сравнению с последствиями нарушения обязательств является одним из правовых способов, предусмотренных в законе, которые направлены против злоупотребления правом свободного определения размера неустойки, т.е., по существу, - на реализацию требования ч. 3 ст. 17 Конституции Российской Федерации, согласно которой осуществление прав и свобод человека и гражданина не должно нарушать права и свободы других лиц.

Именно поэтому в ч. 1 статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации речь идет не о праве суда, а, по существу, о его обязанности установить баланс между применяемой к нарушителю мерой ответственности и оценкой действительного (а не возможного) размера ущерба.

В этой связи правильным по существу, вопреки доводам апелляционной жалобы, является вывод суда первой инстанции о возможности снижения предусмотренной законом неустойки ввиду ее явной несоразмерности последствиям нарушения обязательства с учетом конкретных обстоятельств по данному делу, так как наличие оснований для снижения и определение критериев соразмерности определяются судом первой инстанции в каждом конкретном случае самостоятельно, исходя из установленных по делу обстоятельств. Так судом верно было учтено, что период просрочки является незначительным, объект истцу передан, неустойка должна носить компенсационный характер и не приводить к обогащению потребителя.

Довод жалобы о том, что неустойка за просрочку передачи объекта долевого строительства не может быть взыскана ниже предела, установленного п. 6 ст. 395 Гражданского кодекса Российской Федерации подлежит отклонению как основанный на неправильном применении норм материального права и не учитывают разъяснения абзаца 2 п. 76 Постановления Пленума Верховного суда Российской Федерации от 24.03.2016 N 7 (ред. от 22.06.2021) «О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств», в частности, о том, что правила пункта 6 статьи 395 Гражданского кодекса Российской Федерации не применяются при уменьшении неустойки, установленной за нарушение неденежного обязательства, если иное не предусмотрено законом. В данном случае ответчиком в части передачи объекта долевого строительства был нарушен срок исполнения неденежного обязательства. При таких обстоятельствах и с учетом того, что судебный акт ответчиком не обжалуется, решение суда в части взыскания неустойки за нарушение срока передачи объекта долевого строительства подлежит оставлению без изменения.

В соответствии с ч. 9 ст. 4 Федерального закона от 30.12.2004 № 214-ФЗ «Об участии в долевом строительстве многоквартирных домов и иных объектов недвижимости и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации» к отношениям, вытекающим из договора, заключенного гражданином - участником долевого строительства исключительно для личных, семейных, домашних и иных нужд, не связанных с осуществлением предпринимательской деятельности, применяется законодательство Российской Федерации о защите прав потребителей в части, не урегулированной настоящим Федеральным законом.

В этой связи, судом обоснованно к спорным правоотношениям в части не урегулированной специальным законом применены положения Закона РФ «О защите прав потребителей».

Судом установлено, что квартира передана истцу по передаточному акту 16.08.2021 с проведенными отделочными, сантехническими и электромонтажными работами. Уровень внутренней отделки объекта долевого строительства определен в Приложении№ 1 к договору долевого участия (том 1 л.д. 23 оборотная сторона).

Истцом право собственности на квартиру зарегистрировано в предусмотренном законом порядке. Истец указывает, что в ходе эксплуатации квартиры ему стало известно о допущенных ответчиком недостатках.

Актом от 16.08.2021 с участием представителя правовой компании Гребец зафиксированы незначительные недостатки (следы краски на поверхностях отделки) (том1 л.д.40-44).

Повторный акт осмотра составлен с участием представителя застройщика составлен 08.11.2021, зафиксированы отверстие за батареей, дует холодный ветер, промерзание, радиаторы отопления - верх теплый, низ холодный, дует из примыкания потолка и стены (том 1 л.д.48)

Истец обратился к специалисту ( / / )5, по заключению которого от 06.02.2022 стоимость устранения недостатков в квартире истца составляет 877 300 руб. (том 1 л.д.52-224). Кроме того, за проведение исследования истец оплатил 25 000 руб.

В адрес застройщика истцом направлено требование от 16.02.2022 о выплате неустойки за нарушение срока передачи объекта, о выплате расходов на устранение недостатков объекта, о выплате расходов на заключение специалиста (том 1 л.д.226-231).

По условиям договора долевого участия в строительстве срок устранения недостатков подлежит согласованию сторонами, но не может быть менее 30 календарных дней со дня получения застройщиком соответствующего требования. Требование оставлено застройщиком без удовлетворения.

Считая свои права как потребителя нарушенными, истец 18.04.2022 предъявил настоящий иск в суд.

По ходатайству ответчика судом была назначена строительно-техническая экспертиза, производство которой было поручено эксперту ( / / )15 (том 2 л.д. 106, 107).

По заключениям эксперта ( / / )16 стоимость ремонтно-восстановительных работ в квартире истца составляет 102429 руб. Выявленные недостатки являются строительными (производственными), возникли в результате несоблюдения требований нормативной технической документации в строительстве при выполнении строительно-монтажных работ (том 2 л.д.110-227).

По ходатайству представителя истца была назначена дополнительная строительно-техническая экспертиза, связанная с проверкой доводов истца о продувании и промерзании ограждающих оконных конструкций, поскольку в летнее время в период проведения судебной строительно-технической экспертизы такое исследование с помощью тепловизора провести было невозможно. Проведение дополнительной экспертизы было поручено тому же эксперту ( / / )17 (том 3 л.д.11,12).

По заключению дополнительной строительно-технической экспертизы рыночная стоимость устранения недостатков, связанных с продуванием ограждающих оконных конструкций в квартире по адресу: <адрес> составляет 21806 руб. 40 коп. При этом эксперт ( / / )2 по результатам тепловизионного обследования и обработки термограмм не усмотрел критических недостатков оконных конструкций, в связи с чем пришел к выводу о возможности устранения продувания монтажных швов путем перемонтажа оконных конструкций, без их замены, и смены откосов из сэндвич-панелей балконного блока, перемонтажа подоконных досок ПВХ, заменой изоляции монтажных швов по периметру установленных оконных/балконных блоков ПВХ. Для устранения выявленных строительных недостатков необходимо выполнить комплекс ремонтных работ, в соответствии с ведомостью объемов работ Таблица 3 (лист 25 настоящего заключения) (том 3 л.д. 19-110).

В соответствии с ч. ч. 6, 7 ст. 7 Федерального закона от 30.12.2004 № 214-ФЗ «Об участии в долевом строительстве многоквартирных домов и иных объектов недвижимости и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации» участник долевого строительства вправе предъявить застройщику требования в связи с ненадлежащим качеством объекта долевого строительства при условии, если такое качество выявлено в течение гарантийного срока. Застройщик не несет ответственности за недостатки (дефекты) объекта долевого строительства, обнаруженные в пределах гарантийного срока, если докажет, что они произошли вследствие нормального износа такого объекта долевого строительства или его частей, нарушения требований технических регламентов, градостроительных регламентов, а также иных обязательных требований к процессу его эксплуатации либо вследствие ненадлежащего его ремонта, проведенного самим участником долевого строительства или привлеченными им третьими лицами.

Из п. п. 1, 4 ст. 13 Закона Российской Федерации от 07.02.1992 № 2300-1 «О защите прав потребителей» следует, что за нарушение прав потребителей изготовитель (исполнитель, продавец, уполномоченная организация или уполномоченный индивидуальный предприниматель, импортер) несет ответственность, предусмотренную законом или договором. Изготовитель (исполнитель, продавец, уполномоченная организация или уполномоченный индивидуальный предприниматель, импортер) освобождается от ответственности за неисполнение обязательств или за ненадлежащее исполнение обязательств, если докажет, что неисполнение обязательств или их ненадлежащее исполнение произошло вследствие непреодолимой силы, а также по иным основаниям, предусмотренным законом.

Факт наличия в квартире истца строительных недостатков, с достоверностью следует из материалов настоящего дела и ответчиком не оспаривается.

Разрешая заявленные в настоящем деле исковые требования, суд первой инстанции, оценив в соответствии со ст. 67 Гражданского процессуального кодекса Российской Федерации представленные в материалы дела доказательства, в том числе заключения эксперта ( / / )18, составленные по результатам проведенных судебной строительно-технической и дополнительной строительно-технической экспертиз, назначенных определениями суда, согласно которым в квартире истца имеются строительные недостатки, стоимость устранения которых составляет 124236 руб., пришел к выводу об обоснованности требований истца к ответчику о возмещении стоимости устранения недостатков в таком размере.

Вопреки доводам апелляционной жалобы о несогласии с заключениями судебной строительно-технической и дополнительной строительно-технической экспертиз, такие заключения отвечают требованиям, установленным ст. 86 Гражданского процессуального кодекса Российской Федерации, в ходе их проведения нарушений, влияющих на достоверность выводов эксперта, не допущено.

Суд обоснованно принял во внимание выводы заключения ( / / )19, поскольку оно проведено экспертом, имеющим необходимую квалификацию в соответствующей области знаний. Выводы заключения эксперта достаточно мотивированы, не допускают неясности в толковании, основаны на непосредственном осмотре помещений обследуемого объекта с проведением инструментальных исследований, измерений. Обследование проведено с использованием инструмента и оборудования прошедших поверку и калибровку. Для определения объема работ и идентификации подлежащих замене материалов экспертом была использована необходимая рабочая проектная документация стадии «Р»: шифр 12/05П-2018-Р-02-АР1, листы 11, 53, 65.1, эксперт дал подписку об ответственности за дачу заведомо ложного заключений по ст. 307 Уголовного кодекса Российской Федерации, не заинтересован в исходе дела. Заключение эксперта ( / / )2 согласуется с иными доказательствами по делу, а именно с актами осмотра квартиры от 16.08.2021 и от 08.11.2021, в которых также не зафиксировано наличие в квартире истца каких-либо критических недостатков. Критический дефект – это дефект, при наличии которого использование продукции по назначению практически невозможно или недопустимо.

В свою очередь досудебное экспертное заключение специалиста ( / / )5 <№> от 06.02.2022 не может быть положено в основу определения стоимости устранения недостатков, поскольку не соответствует требованиям, предъявляемым к заключению эксперта, содержащимся в ст. 25 Федерального закона от 31.05.2001 № 73-ФЗ «О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации», при замерах специалистом использованы простейшие измерительные инструменты, не прошедшие калибровку или поверку, что ставит под сомнение правильность заключения. Кроме того, специалистом не использовалась рабочая проектная документация, в связи с чем стоимость устранения недостатков явно завышена. Не установив критических дефектов оконных конструкций специалистом необоснованно обсчитаны все оконные и балконная конструкции под замену, тогда как эксперт установил необходимость смены оконного блока только в жилой комнате № 3. Более того, к строительным дефектам специалистом отнесены ряд эксплуатационных дефектов. Так в заключении эксперта ( / / )20 к эксплуатационным дефектам отнесены следы механических повреждений на лицевых поверхностях дверных блоков в жилой комнате № 3, в кухне, с чем судебная коллеги соглашается, поскольку неоднократно осматривая квартиру на предмет выявления строительных дефектов и составляя акты, в том числе, с участием специалиста правовой компании Гребец, такие дефекты в актах осмотра зафиксированы не были. К эксплуатационному дефекту экспертом отнесен неплотный обжим уплотнительных прокладок по всему контуру уплотнения в притворах запирающих устройств (том 2 л.д.165,166). Расчет специалиста является завышенным и по той причине, что обсчитаны практически все работы с заменой материала. Тогда как экспертом установлено, что ряд работ можно провести с сохранением материала. Например, демонтаж/монтаж напольных плинтусов, демонтаж/монтаж натяжного потолка, демонтаж/монтаж розеток и выключателя, демонтаж/монтаж ванной, умывальника. Не установив критических дефектов специалист также обсчитывает ванную и умывальник под замену. Кроме того экспертом не выявлено наличие таких недостатков в лоджии как превышение ширины швов между штучными изделиями из керамической плитки более 6 мм и уступы более 1 мм.

Не является основанием для назначения повторной экспертизы представленная в материалы дела рецензия специалиста ( / / )5 на сметный расчет эксперта.

По мнению рецензента в смете экспертом допущены операционные, технические методологические ошибки, смета, выполнена с отклонениями от нормативно-эталонной базы по Свердловской области, не соответствует принципам ценообразования и порядку оплаты выполненных работ, ошибочно выбраны единые территориальные расценки, отсутствует информация об использованной версии Гранд-Сметы, экспертом не применен ГОСТ 34378-2018 «Конструкции ограждающие светопрозрачные. Окна и Двери. Производство монтажных работ, контроль и требования к результатам работ».

Вопреки выводам рецензента в конце сметного расчета экспертом применены необходимые индексы для перевода стоимости работ в текущие цены, учтены накладные расходы и непредвиденные затраты, экспертом учтены такие работы как очистка помещение от строительного мусора, затаривание строительного мусора в мешки, и вывоз мусора. Стоимость всех затрат, необходимых для устранения выявленных строительных дефектов на объекте, определена локальным сметным расчетом, выполненном в соответствии с «Методикой определения сметной стоимости строительства, реконструкции, капитального ремонта, сноса объектов капитального строительства, работ по сохранению объектов культурного наследия (памятников истории и культуры) народов Российской Федерации на территории Российской Федерации.», утвержденной приказом Министерства строительства и жилищно-коммунального хозяйства Российской Федерации от 4 августа 2020 г. <№> Локальный сметный расчет составлен базисно-индексным методом.

Доводы апелляционной жалобы истцов о том, что экспертом нарушена методика определения стоимости устранения недостатков, ошибочно выбраны территориальные расценки, судебной коллегией признаются несостоятельными, так как процессуальный закон не регулирует внутреннюю сторону проведения экспертизы - ее научную методику, конкретные способы и пути исследования, которые экспертом выбираются самостоятельно. Однако, несомненно, что любая судебная экспертиза должна проводиться на научной основе, на уровне существующих достижений науки и техники в данной области, а эксперт - обладать определенным уровнем квалификации (компетентности). Как уже было указано ранее эксперт ( / / )2 обладает необходимым образованием и стажем для проведения соответствующего вида экспертизы.

В заключении судебным экспертом указано о технологии выполнении работ, а именно изучение и анализ представленной документации, обследовательские работы на объекте, визуальное и инструментальное обследование, фотофиксация, обработка результатов, формулирование выводов и оформление заключения по результатам проведенного обследования.

Судебная коллегия отмечает, что экспертом ( / / )2 данная технология выполнения работ соблюдена. Описание выявленных дефектов, их вид и характер, соответствие требованиям нормативной документации, причины и способы устранения дефектов приведены в таблице, в связи с чем правильность выводов сомнения не вызывает.

Довод рецензента о том, что в дополнительном заключении не содержится ссылки на ГОСТ 34378-2018 «Конструкции ограждающие светопрозрачные. Окна и Двери. Производство монтажных работ, контроль и требования к результатам работ», не влекут недостоверность заключения, поскольку экспертом был применен специальный ГОСТ 30674-99 для оконных конструкций из ПВХ «Блоки оконные из поливинилхлоридных профилей. Технические условия. ( / / )11 Общие требования к монтажу изделий». При этом указанный ГОСТ был применен правомерно, поскольку досудебный специалист пришел к выводу о необходимости замены всех оконных конструкций, а их замена возможна только в случае ненадлежащего качества самого изделия. Кроме того экспертом был применен ГСТ 30971-2012 «Швы монтажные узлов примыкания оконных блоков к стеновым проемам. Общие технические условия» и выявлен ненадлежащий монтаж оконных конструкций, необходимость утепления монтажных швов по периметру, необходимость перемонтажа оконных конструкций, что включено в стоимость работ.

Таким образом, критическая оценка представителя истца на заключение судебной экспертизы с указанием на его некорректность, сомнения в правильности составленного заключения не вызывает, в связи с чем отсутствуют предусмотренные п. 2 ст. 87 Гражданского процессуального кодекса Российской Федерации основания для назначения по делу повторной экспертизы, а суд пришел к законному и обоснованному выводу о взыскании с ответчика в пользу истца расходов на устранение недостатков объекта долевого строительства в размере 124 236 руб. (102429 руб.60 коп.+ 21806 руб. 40 коп.)

Результаты оценки доказательств отражены судом в решении с приведением мотивов, по которым одни доказательства приняты в качестве средств обоснования выводов суда, другие доказательства отвергнуты судом, а также основания, по которым одним доказательствам отдано предпочтение перед другими, что полностью соответствуют требованиям ч. 4 ст. 67 Гражданского процессуального кодекса Российской Федерации. Установленные процессуальным законом основания для переоценки выводов суда относительно взыскания суммы 124236 руб. у судебной коллегии отсутствуют.

Вопреки доводам истца, размер неустойки за просрочку выплаты расходов на устранение недостатков объекта в размере 258 руб. 68 коп. определен судом не путем снижения неустойки на основании ст. 333 Гражданского кодекса Российской Федерации, а на основании иного периода начисления неустойки в соответствии с п. 13.1 договора участия в долевом строительстве, а также с применением ключевой ставки ЦБ РФ 9,5% годовых, действующей по состоянию на 25.02.2022 на основании п. 1 (1) Постановления Правительства Российской Федерации от 26.03.2022 № 479.

Между тем судебная коллегия не может согласиться с приведенным судом расчетом неустойки как основанным на неправильном применении норм материального права.

Установленный в договоре долевого участия 30-дневный срок для рассмотрения застройщиком претензии участника противоречит ст. 22 Закона РФ «О защите прав потребителей» и ущемляет права истца как потребителя, в связи с чем требование о выплате расходов на устранение недостатков объекта подлежало исполнению в 10-дневный срок с момента его получения.

Из материалов деда следует, что претензия вручена ответчику 16.02.2022, таким образом, неустойка подлежит начислению по истечении 10-дневгног срока с 27.02.2022 по 28.03.2022 (до начала периода моратория, установленного Постановлением Правительства Российской Федерации от 26.03.2022 № 479).

Является ошибочным и применение судом п. 1(1) Постановления Правительства Российской Федерации от 26.03.2022 № 479, поскольку указанный пункт применяется к штрафным санкциям, подлежащим уплате с учетом ч. 9 ст. 4 Федерального закона «Об участии в долевом строительстве многоквартирных домов и иных объектов недвижимости и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации», в отношении которых не применяются особенности, предусмотренные пунктом 1 настоящего постановления. В данном случае п. 1 Постановления Правительства Российской Федерации от 26.03.2022 № 479 распространяется на возникшие между сторонами правоотношения.

Таким образом, при расчете неустойки подлежит применению специальная норма, предусмотренная ч. 8 ст. 7 Федерального закона N 214-ФЗ, в силу которой размер неустойки (пени) рассчитывается как процент, установленный п. 1 ст. 23 Закона о защите прав потребителей, от стоимости расходов, необходимых для устранения такого недостатка (дефекта). С учетом изложенного размер неустойки за период с 27.02.2022 по 28.03.2022 составит 37270 руб. 80 коп. (124236 руб. х 1% х 30 дней). Оснований для снижения размера неустойки по ст.333 Гражданского кодекса Российской Федерации судебная коллегия не усматривает, поскольку размер неустойки не является несоразмерным последствиям допущенного нарушения прав потребителя.

В соответствии со ст. 15 Закона Российской Федерации «О защите прав потребителей» моральный вред, причиненный потребителю вследствие нарушения изготовителем (исполнителем, продавцом, уполномоченной организацией или уполномоченным индивидуальным предпринимателем, импортером) прав потребителя, предусмотренных законами и правовыми актами Российской Федерации, регулирующими отношения в области защиты прав потребителей, подлежит компенсации причинителем вреда при наличии его вины. Размер компенсации морального вреда определяется судом и не зависит от размера возмещения имущественного вреда.

Согласно разъяснениям, изложенным в п. 45 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 28 июня 2012 года N 17 «О рассмотрении судами гражданских дел по спорам о защите прав потребителей», при решении судом вопроса о компенсации потребителю морального вреда достаточным условием для удовлетворения иска является установленный факт нарушения прав потребителя.

Проверяя решение по доводам жалобы о необоснованном снижении судом размера компенсации морального вреда со 100000 руб. до 10000 руб., судебная коллегия не находит оснований для изменения решения, поскольку размер компенсации морального вреда определен судом с учетом конкретных обстоятельств настоящего дела, характера причиненных истцу нравственных страданий, исходя из принципа разумности и справедливости.

В связи с изменением размера неустойки подлежит изменению взысканный с ответчика в пользу истца штраф на основании п. 6 ст. 13 Закона Российской Федерации «О защите прав потребителей», размер которого составит 135753 руб. 40 коп. (100000 руб.+ 124236 руб. + 37270 руб. 80 коп. + 10000 руб.) х 50%.

На основании п. 6 ст. 13 Закона Российской Федерации «О защите прав потребителей», с применением положений ст. 333 Гражданского кодекса Российской Федерации о чем ходатайствовал ответчик в суде первой инстанции, судом с учетом принципов разумности, справедливости, периода нарушения прав истца, конкретных обстоятельств дела, снижен размер штрафа, подлежащего взысканию в пользу истца до 20 000 руб. Однако судебная коллегия считает необходимым увеличить размер штрафа до 50000 руб. в связи с перерасчетом неустойки и штрафа.

Оснований для взыскания штрафа в полном объеме по доводам апелляционной жалобы истца судебная коллегия не усматривает, исходя из конкретных обстоятельств дела: небольшого периода просрочки передачи объекта долевого строительства, передачи объекта с недостатками, не препятствующими проживанию в нем, а также с учетом того, что окончательное установление размера расходов на устранение недостатков жилого помещения произведено только в ходе проведения по делу судебной строительно-технической экспертизы, а изначально указанная в претензии сумма явно не соответствовала объему выявленных и зафиксированных в акте осмотра с участием застройщика недостатков. При этом штраф является разновидностью штрафной неустойки и носит компенсационный характер.

В силу абз. 6 п. 1 постановления Правительства Российской Федерации от 26.03.2022 N 479, в отношении применения неустойки (штрафов, пени), процентов, возмещения убытков и иных финансовых санкций к застройщику в части их уплаты, предусмотренных настоящим пунктом, требования о которых были предъявлены к исполнению застройщику до даты вступления в силу настоящего постановления, предоставляется отсрочка до 30.06.2023 включительно. Указанные требования, содержащиеся в исполнительном документе, предъявленном к исполнению со дня вступления в силу настоящего постановления, в период отсрочки не исполняются банками или иными кредитными организациями, осуществляющими обслуживание счетов застройщика.

Судебная коллегия полагает, что суд законно и обоснованно предоставил ответчику отсрочку исполнения настоящего решения в части взыскания неустойки и штрафа на срок до 30.06.2023.

Согласно п. 3 ст. 98 Гражданского процессуального кодекса Российской Федерации в случае, если суд вышестоящей инстанции, не передавая дело на новое рассмотрение, изменит состоявшееся решение суда нижестоящей инстанции или примет новое решение, он соответственно изменяет распределение судебных расходов.

Вопреки доводам апелляционной жалобы истца суд обоснованно расходы на оплату услуг специалиста ( / / )5 отнесены к судебным издержкам, а не к убыткам, поскольку они были понесены в связи с собиранием истцом доказательств на допущенной стадии и необходимы были для предъявления иска в суд, определения подсудности и цены иска, что не противоречит разъяснениям абзаца 2 п.2 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 21.01.2016 N 1 «О некоторых вопросах применения законодательства о возмещении издержек, связанных с рассмотрением дела».

Принимая во внимание частичное удовлетворение исковых требований, суд верно распределил судебные издержки истца 25000 руб., понесенные на оплату заключения специалиста, пропорционально удовлетворенной части требований в соответствии с ч. 1 ст.98 Гражданского процессуального кодекса Российской Федерации, а также понесенные ответчиком расходы на проведение судебной экспертизы ( / / )21 50000 руб., и не понесенные никем из сторон 20000 руб. на проведение дополнительной судебной экспертизы.

В связи с изменением решения суда изменяется процент удовлетворенной части исковых требований.

Цена заявленного иска составляет 1471043 руб. 33 коп, иск удовлетворен без учета снижения неустойки на 299054 руб. 13 коп. (137547 руб. 33 коп. + 37270 руб. 80 коп. + 124236 руб.) или на 20,33% (299054 руб. 13 коп.х 100/1471043 руб. 33 коп.). Истцу отказано в удовлетворении иска на 79,67% (100% - 20,33%).

50000 руб. х 79,67% = 39835 руб. - судебные расходы подлежащие взысканию с истца в пользу ответчика

20000 руб. х 79,67% = 15934 руб. – судебные расходы, подлежащие взысканию с истца в пользу эксперта ( / / )2

20000 руб. х 20,22% = 4066 руб. – судебные расходы, подлежащие взысканию с ответчика в пользу эксперта ( / / )2

25000 руб. х 20,33% = 5082 руб. 50 коп. – судебные расходы, подлежащие взысканию с ответчика в пользу истца.

Исходя из удовлетворенной части исковых требований 299054 руб. 13 коп. и компенсации морального вреда независимо от суммы, с ответчика в доход местного бюджета подлежит взысканию государственная пошлина в размере 6191 руб. + 300 руб., всего 6494 руб. (в соответствии со ст. 333.19 Налогового кодекса Российской Федерации).

С учетом изложенного апелляционная жалоба подлежит частичному удовлетворению, а решение по доводам жалобы частичному изменению на основании п. 4 ч. 1 ст. 330 Гражданского процессуального кодекса Российской Федерации.

Предусмотренных ч. 4 ст. 330 Гражданского процессуального кодекса Российской Федерации оснований для перехода к рассмотрению дела по правилам производства в суде первой инстанции не установлено, в связи с чем довод жалобы истца о переходе к рассмотрению дела по правилам производства в суде первой инстанции подлежит отклонению.

Руководствуясь ст.ст. 327.1, 328 – 330 Гражданского процессуального кодекса Российской Федерации, судебная коллегия

определила:

решение Верх-Исетского районного суда г.Екатеринбурга от 23.03.2023 с учетом определения Верх-Исетского районного суда г.Екатеринбурга от 04.03.2023 об исправлении арифметической ошибки изменить.

Увеличить размер взысканной с ООО «Ботанический сад» в пользу ФИО1 неустойки за просрочку выплаты расходов на устранение недостатков до 37270 руб. 80 коп., размер штрафа – до 50000 руб., расходов по оплате специалиста – до 5082 руб. 50 коп.

Это же решение изменить, взыскав с ООО «Ботанический сад» в пользу эксперта ( / / )2 расходы по оплате дополнительной экспертизы в размере 4066 руб., взыскав с ФИО1 в пользу эксперта ( / / )2 судебные расходы по оплате дополнительной экспертизы – 15934 руб.

Это же решение изменить, взыскав с ФИО1 в пользу ООО «Ботанический сад» расходы по оплате судебной экспертизы в сумме 39835 руб.

Это же решение изменить, взыскав с ООО «Ботанический сад» в доход местного бюджета государственную пошлину 6491 руб.

В остальной части решение оставить без изменения, апелляционную жалобу истца – без удовлетворения.

Председательствующий: Лоскутова Н.С.

Судьи: Страшкова В.А.

Юсупова Л.П.