Председательствующий А.Ю. Вознюк Дело № 22-4903/2023

АПЕЛЛЯЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ

(мотивированное)

город Екатеринбург 10 июля 2023 года

Судебная коллегия по уголовным делам Свердловского областного суда в составе: председательствующего Ибатуллиной Е.Н.,

судей Серебряковой Т.В., Забродина А.В.,

при секретаре судебного заседания Ахметхановой Н.Ф.,

с участием:

осужденных ФИО1, ФИО2,

защитника осужденного ФИО1 – адвоката Назуровой Т.В., представившей удостоверение № 2873 и ордер № 024586 от 04 июля 2023 года, защитника осужденного ФИО2 – адвоката Кезик О.В., представившей удостоверение № 1113 и ордер № 033021 от 04 июля 2023 года, прокурора апелляционного отдела прокуратуры Свердловской области Смоленцевой Н.Ю.,

рассмотрела в открытом судебном заседании с применением системы видеоконференц-связи уголовное дело по апелляционному представлению государственного обвинителя Дейковой С.Н. на приговор Асбестовского городского суда Свердловской области от 01 февраля 2023 года, которым

ФИО1, родившийся <дата> в <адрес>, не судимый,

осужден по ч. 3 ст.30, п. «г» ч. 4 ст. 228.1 УК РФ к 08 годам лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима;

ФИО2, родившийся <дата> в <адрес>, не судимый,

осужден по ч. 3 ст. 30, п. «г» ч. 4 ст. 228.1 УК РФ к 08 годам лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.

Мера пресечения ФИО1 и ФИО2 до вступления приговора в законную силу оставлена прежней в виде заключения под стражу. Срок наказания ФИО1 и ФИО2 постановлено исчислять с момента вступления приговора в законную силу.

На основании п. «а» ч. 3.1 ст. 72 УК РФ в срок отбытия наказания каждому зачтено время их содержания под стражей в период с 17 августа 2021 года до вступления приговора в законную силу из расчета соответствия одного дня содержания под стражей одному дню отбывания наказания в исправительной колонии строгого режима.

Разрешена судьба вещественных доказательств.

Заслушав доклад судьи Ибатуллиной Е.Н., выступление прокурора Смоленцевой Н.Ю., поддержавшей доводы автора апелляционного представления и просившей об изменении приговора по этим доводам, мнения осужденных ФИО1 ФИО2, их защитников – адвокатов Кезик О.В., Назуровой Т.В., поддержавших апелляционное представление в части смягчения наказания и возражавших против конфискации телефонов, судебная коллегия

установила:

приговором суда ФИО1 и ФИО2 каждый признан виновным в покушении на незаконный сбыт наркотических средств в крупном размере, по предварительному сговору группой лиц, с использованием информационно-телекоммуникационных сетей (включая сеть «Интернет»).

В июне 2021 года в г. Березовский ФИО1 под ником «МФ» в приложении «Теlеgrаm» договорился с неустановленным лицом под ником «БЕ» и ФИО2 о совместном сбыте наркотиков бесконтактным способом путем оборудования тайников.

17 августа 2021 года в 12:39 ФИО1 дистанционно получил от лица под ником «БЕ» сведения с географическими координатами о месте оптового тайника около <адрес>, куда ФИО1 и ФИО2 прибыли до 17:00 и из «закладки» возле канализационного люка извлекли переданное соучастником для сбыта наркотическое средство производное N-метилэфедрона, массой не менее 45,91 грамма, упакованное в 43 пакетика «зип-лок», обмотанные изолентой. Из одного пакетика часть наркотического средства ФИО2 употребил, а его остатки массой не менее 0,26 грамма в пакете «зип-лок» хранил для сбыта в пачке из-под сигарет «КENT».

Около 17:00 ФИО1 и ФИО2 приехали на ст. Изумруд, разделили между собой упакованные в свертки из изоленты 42 пакетика с предназначенным для сбыта производным N-метилэфедрона - ФИО1 взял 20 штук, а ФИО2 – 22, и стали оборудовать с ними тайники, которые фотографировали и указывали координаты. ФИО1 оборудовал 3 тайника с наркотическим средством общей массой 4,46 грамма; ФИО2 - 10 тайников с наркотическим средством общей массой 7,16 грамма, разложить остальные пакетики не успели, поскольку около 17:43 были задержаны сотрудниками полиции. В этот же день в ходе личного досмотра у ФИО2 изъяты 13 пакетиков с производным N-метилэфедрона, общей массой 9,22 грамма, в том числе сверток, лежащий в пачке из-под сигарет «KENT»; у ФИО1 - 17 свертков с производным N-метилэфедрона, общей массой 25,07 грамма.

17-18 августа 2021 года из тайников изъяты помещенные в них пакетики с производным N-метилэфедрона общей массой 11,62 грамма.

Преступление совершено в г. Асбесте Свердловской области при обстоятельствах, подробно изложенных в приговоре суда.

В апелляционном представлении государственный обвинитель ДейковаС.Н. просит приговор суда изменить в связи с неправильным применением уголовного закона, в качестве обстоятельства, смягчающего наказание ФИО1 и ФИО2 в соответствии с п. «и» ч. 1 ст. 61 УК РФ учесть также их активное способствование изобличению и уголовному преследованию других соучастников преступления, которое выразилось в том, что на стадии расследования ФИО2 и ФИО1 фактически изобличали друг друга в совершении преступления и подробно указывали на свое взаимодействие с соучастником под ником «БЕ». Ссылаясь на п. 1 ч. 1 ст. 81 УПК РФ, прокурор не согласен с принятым решением о возвращении сотовых телефонов и просит конфисковать изъятые у ФИО1 мобильные телефоны «Redmi», «Samsung Galaxy A32», изъятый у ФИО2 мобильный телефон «Honor», которые являются средствами совершения преступления, поскольку в них содержится переписка с соучастником преступления, установлены специальные приложения для определения координат «закладок» и фотографии оборудованных ими «закладок».

В возражениях на апелляционное представление осужденный А.Д.ЮБ. считает, что телефоны изъяты с нарушением УПК РФ и потому не являются вещественными доказательствами, сами мобильные телефоны и информация в них не имеют юридической силы. Отмечает, что имеет 3 малолетних детей, двое из которых учатся и нуждаются в телефонах для связи и учебы, а возможности купить новые телефоны их мать не имеет из-за трудного финансового положения, поскольку осталась единственным кормильцем в семье. Помимо этого, осужденный ФИО1 просит о смягчении наказания до 06 лет 06 месяцев лишения свободы с применением ст. 64 УК РФ. Полагает, что суд не в полной мере учел его смягчающие данные: активное способствование раскрытию и расследованию преступления, явку с повинной; а также то, что он женат, имеет на иждивении троих малолетних детей (9, 8 лет и 2 года), активно участвует в их воспитании; не судим; мать находится на пенсии и часто болеет, нуждаясь в его помощи в быту; у него и супруги есть кредитные обязательства, возможно изъятие за долги грузового автомобиля, на котором он как индивидуальный предприниматель осуществлял грузоперевозки, совмещая это с основной работой на заводе водителем погрузчика; по местам работы и жительства характеризуется положительно; не употребляет спиртное и наркотики; вину признал полностью и раскаялся; преступление совершил в силу стечения тяжелых жизненных обстоятельств, что влечет применение п. «д» ч. 1 ст. 61 УК РФ, а в совокупности все перечисленные им обстоятельства позволяют применить ст. 64 УК РФ. С решением суда о возвращении телефонов ему или родственникам он полностью согласен.

Заслушав мнения сторон, проверив материалы уголовного дела с учетом доводов апелляционного представления и поданных на него осужденным ФИО1 возражений, суд апелляционной инстанции находит приговор суда подлежащим изменению по следующим основаниям.

Сторонами не оспариваются выводы суда о виновности осужденных, квалификации действий ФИО1 и ФИО2 по ч.3 ст.30, п. «г» ч.4 ст.228.1 УК РФ и соответствующих им фактических обстоятельствах дела, установленным судом на основании доказательств, которые всесторонне, полно, объективно исследованы в судебном заседании, приведены в приговоре и надлежаще оценены в соответствии с требованиями ст.87, 88 УПК РФ как допустимые, относимые, достоверные, в совокупности достаточные для постановления обвинительного приговора. При этом обстоятельств, которые бы ставили под сомнение осуждение ФИО1 и ФИО2 или свидетельствовали об их невиновности, по делу не установлено.

Из протокола судебного заседания следует, что ФИО1 и ФИО2 от дачи показаний отказались, судом в соответствии со ст.276 УПК РФ оглашены их показания в ходе предварительного расследования, данные в присутствии защитников.

Из первоначальных показаний ФИО2 следует, что он оспаривал причастность ФИО1 к преступлению и утверждал, что примерно в июле 2021 года устроился в интернет-магазин «...» закладчиком наркотических средств, прошел в мессенджере «Telegram» обучение и стажировку по размещению «закладок», с расчетом вознаграждения от 350 рублей за тайник, и стал работать закладчиком, используя свой телефон «Honor». ФИО1 возил его только как таксист, он иногда пользовался телефоном Антонова для создания фотографий мест «закладок» наркотических средств и отправки себе или напрямую работодателю в «Telegram». ФИО1 не знал о его деятельности, между собой они не договаривались. 17 августа 2021 года куратор в «Telegram» сообщил ему место тайника в г.Екатеринбурге для размещения наркотического средства в г. Асбесте. ФИО1 не мог отвезти его ввиду поломки машины и предложил поехать на арендованном автомобиле из «Делимобиль». Забрав в г. Екатеринбурге по координатам «закладку» с наркотиком, размещенным в 45 свертков синего и черного цвета, поехали в г. Асбест, по пути он несколько раз употребил наркотическое средство из нескольких свертков. В карманы своих штанов положил свертки черного цвета (слева) и синего цвета (справа), чтобы не перепутать, оставшийся в пачке из-под сигарет наркотик тоже намеревался сбыть. В частном секторе начал размещать в тайники наркотическое средство с использованием магнитов, ФИО1 был рядом, поэтому взял у него телефон и стал фотографировать места «закладок», успел разместить около 10 черных свертков и около 3 синих свертков с наркотиками. Фотографии сделал как на свой телефон, так и на телефон ФИО1 На вопросы ФИО1 что-то соврал и, отдавая тому телефон, увидел полицию. При выезде на места оборудования тайников он показал все сделанные «закладки», там же присутствовал и ФИО1

Показания ФИО2 об оговоре им ФИО1 и отрицании группы лиц по предварительному сговору, о принадлежности всех наркотиков только ему (ФИО2) суд правильно отверг.

Соглашаясь с такими выводами, судебная коллегия обращает внимание на следующее.

Показания ФИО2 о совершении преступления единолично нелогичны, противоречивы, непоследовательны, опровергаются иными доказательствами. Объясняя причину обнаружения наркотиков у обоих задержанных, ФИО2 сначала заявил, что, испугавшись полиции, наркотики из своего правого кармана незаметно подложил ФИО1 в карман шорт, чтобы избавиться от них, а ФИО1 сказал, что это деньги, чтобы тот их не выбрасывал; эти свертки ФИО2 сам не выбросил, опасаясь, что сотрудники полиции найдут на них его отпечатки пальцев. В то же время, ФИО2 заявил, что свои наркотики из левого кармана он хотел незаметно сбросить на землю, но не успел, поскольку на него надели наручники. Потом ФИО2 пояснил, что хотел подложить все наркотики ФИО1, чтобы именно того привлекли за них к ответственности, но не смог переложить ему все свертки, так как наркотики были у него (ФИО2) в разных карманах. В то же время ФИО2 сообщил, что после изъятия сотовых телефонов и наркотиков в отделе полиции сразу стал говорить о непричастности ФИО1 к этим наркотикам, но, испугавшись более строгой ответственности для себя, находясь в состоянии ... и не обладая юридическими познаниями, он согласился с предложенной ему версией о том, что каждому из задержанных принадлежали только те наркотики, которые изъяты у него или ФИО1 соответственно.

Такие в данной части показания ФИО2 не подтвердил и сам ФИО1, который на предварительном следствии показал, что в мае 2021 года узнал об употреблении ФИО2 наркотических средств «соль», которые тот приобретает в интернет-магазинах, где можно еще и подзаработать при устройстве на работу в качестве закладчика наркотических средств. Чуть позднее он сам предложил ФИО2 совместно поработать закладчиками, и тот согласился. 05 июня 2021 года в сети «Интернет» стал искать интернет-сайты по распространению наркотиков, нашел ссылку на магазин «...», о котором узнал от ФИО2, и в мессенджере «Telegram» начал переписку с пользователем ника «БЕ» по поводу работы закладчиком, ответил на все вопросы и получил прайс-лист вакансий «кладчика» или «склада» наркотических средств. Решил устроиться «кладчиком», по полученной в мессенджере «Telegram» ссылке общался с лицом под ником «...», который непосредственно проводил инструктаж по оборудованию «закладок», рассказал о размере вознаграждения. Он и ФИО2 прошли положенную стажировку, разложив несколько раз «закладки» в Чкаловском районе, 30 июня 2021 года «Ситх» назначил им куратора, скинув ссылку в мессенджере «Telegram», по которой стали общаться с ником «Т», скидывать ему фотографии и координаты «закладок» с наркотическими средствами, размещая по 25-40 расфасованных свертков, которые забирали вместе с ФИО2, делили и раскладывали в тайниках в разных городах области, получая за тайник вознаграждение по 400 рублей в биткоинах, деньги выводил на свою банковскую карту «Тинькофф Банк» и делил пополам с ФИО2 С 07 июля 2021 года куратор сменился, адреса «закладок» с крупным весом в расфасованных свертках по 20-45 штук поступали от ника «БЕ», вместе с ФИО2 забирали их и раскладывали по указанию куратора, каждый делал свои фотографии, ФИО2 пересылал свою часть ему, а он отправлял все общие фотографии куратору с ником «БЕ» и осуществлял с ним переписку. 17 августа 2021 года днем от лица под ником «БЕ» в мессенджере «Telegram» получил координаты и фотографии места «закладки» с 45 расфасованными свертками наркотиков, чтобы разложить в г. Асбесте, вместе с ФИО2 в г. Екатеринбурге забрали данную «закладку» и по прибытии с ней в г. Асбест поделили свертки на двоих - он взял себе 20 свертков в синей изоленте, а ФИО2 взял себе 25 свертков в черной изоленте, и стали делать «закладки». Он успел сделать только 3 «закладки», а ФИО2 сделал 13, после чего их задержали сотрудники полиции и в ходе личного досмотра изъяли у него 17 свертков с наркотиками, у ФИО2 - 12 свертков, которые они разложить не успели.

В судебном заседании ФИО1 подтвердил свои первые показания, которые последовательны и логичны, заявил о полном признании вины и раскаянии в содеянном (т.7, л.д. 118).

ФИО2 в судебном заседании признался в том, что приведенные выше показания давал ранее неправдиво с целью помочь родственнику ФИО1 избежать уголовной ответственности за сбыт наркотических средств. При этом он подтвердил суду, что данное преступление они с ФИО1 совершили вместе группой лиц по предварительному сговору при обстоятельствах, указанных в обвинении (т.7, л.д. 119). В суде апелляционной инстанции ФИО2 подтвердил свое полное признание вины и заявил о раскаянии в содеянном.

Суд проверил причины такого изменения прежних показаний (т.7, л.д. 118-119), проанализировал их, сопоставил с иными доказательствами и в основу приговора обоснованно положил нашедшие подтверждение совокупностью доказательств признательные показания ФИО1, а также показания ФИО2 в части, не противоречащей им и его полному признанию вины в суде.

Оснований сомневаться в признательных показаниях ФИО1 или полагать о самооговоре (оговоре) не имелось и не имеется.

Заявления ФИО1, поданные в сентября 2021 года о даче им признательных показаний и первоначальных объяснений под психологическим и иным давлением со стороны оперуполномоченных полиции Р.Р. и О., был проверены в ходе предварительного следствия, как в ходе служебных проверок, так и процессуальным путем в порядке ст.144-145 УПК РФ, по результатам чего вынесены постановление заместителя начальника полиции МО МВД России Асбестовский от 6 октября 2021 года об отсутствии каких-либо нарушений со стороны сотрудников полиции при опросах ФИО1 и даче им показаний, а также постановление следователя СО по г.Асбесту СУ СК по Свердловской области ФИО3 от 23 сентября 2021 года об отказе в возбуждении уголовного дела за отсутствие состава должностного преступления (т.4 л.д. 13, 15-17).

Как подтвердил ФИО1 суду апелляционной инстанции, эти постановления им не обжалованы.

Свое осуждение и квалификацию содеянного ФИО1 и ФИО2 не оспаривают и в суде апелляционной инстанции, подтверждая полное признание вины и заявляя о раскаянии.

Признательные показания ФИО1 и признание вины ФИО2, которые положены в основу приговора, получены в соответствии с уголовно-процессуальным законом, в том числе ст.15, ст.16 УПК РФ, даны ими в присутствии защитников, подтверждены проанализированными в приговоре иными доказательствами, в том числе показаниями свидетелей, данными как в судебном заседании, так и в ходе предварительного следствия, которые с согласия сторон оглашены в порядке и по основаниям, предусмотренным ст.281 УПК РФ.

Из показаний свидетелей К.А. и Р.Р. в судебном заседании установлено, что 17 августа 2021 года на ст. Изумруд с 15:00 они проводили оперативно-розыскные мероприятия по выявлению лиц, причастных к незаконному обороту наркотических средств. Спустя примерно полтора часа прибыл автомобиль «Фольксваген», из которого вышли мужчины (как установлено позднее, ФИО2 и ФИО1) и сразу начали совершать подозрительные действия, похожие на размещение «закладок» с наркотиками: что-то раскладывали и на телефоны фотографировали местность, находясь друг от друга на расстоянии не более 1,5-2 метров. Во время наблюдения за мужчинами из виду их не теряли: он наблюдал из служебного автомобиля на расстоянии 50-60 метров, а К.А. шел за ними пешком. Убедившись, что те делают именно «закладки», задержали, что было для них неожиданным. При задержании в районе садовых домиков ФИО1 фотографировал, ФИО2 на расстоянии около 2 метров что-то раскладывал. Для их доставления в полицию дополнительно прибыли оперуполномоченные О. и М.Н., к задержанным лицам применяли спецсредства - наручники. В отделе полиции при личном досмотре у ФИО1 изъяли 2 сотовых телефона, у ФИО2 – один, у каждого - свертки с наркотическими средствами, при этом ФИО2 хранил один сверток в пачке сигарет. Задержанные ФИО1 и ФИО2 изъявили желание показать места «закладок» с наркотическими средствами, в связи с чем осмотры мест происшествия производились с их участием. Во время осмотров на ст. Изумруд наркотики были изъяты из тайников, на места которых указывали ФИО1 или ФИО2 (3 и 9 соответственно), при этом ввиду наступления темноты одну «закладку» в высокой траве найти не смогли, но на следующий день ее изъяли при осмотре места происшествия с участием ФИО2, который сам ее и нашел. Также досмотрели их автомобиль каршеринга «Делимобиль», в котором нашли денежные средства более 100 тысяч рублей и банковские карты.

Из показаний свидетеля К.А. также следует, что понятые Е.Э., И.Е. были приглашены им из числа лиц, не являющихся его друзьями или родственниками либо участниками производства по делу. Эти понятые принимали участие в ходе личного досмотра ФИО2 и ФИО1, у которых изъяли сотовые телефоны и свертки с наркотическими средствами в черной и синей изоленте. Задержанные разблокировали свои сотовые телефоны и активно сотрудничали с полицией, решив показать места «закладок».

ФИО4 показали, что принимали участие в качестве понятых при личном досмотре ФИО2 и ФИО1, с которыми ранее знакомы не были; подтвердили разъяснение прав, соблюдение порядка досмотра, его ход и результаты, которые зафиксированы в протоколах без замечаний участвующих и досматриваемых лиц. Помнит, что изъяли сотовые телефоны - два у одного задержанного и один - у второго, банковские карты, свертки в изоленте с наркотическими средствами «соль», что стало известно со слов досматриваемых. Все свертки пересчитали и упаковали в отдельные конверты. Также эти свидетели пояснили, что были понятыми при осмотрах мест происшествия на ст. Изумруд с участием ФИО2 и ФИО1, с каждым из которых поочередно по их указанию отыскали места размещения «закладок» с наркотическими средствами в свертках, которые при изъятии упаковали и опечатали. При досмотре автомобиля каршеринга «Делимобиль» нашли деньги и банковские карты. И.Е. и Е.Э. подтвердили ход и результаты осмотров, верно зафиксированные в протоколах, которые все подписали без замечаний. Кроме того, Е.Э. показал, что ночью одну «закладку» в высокой траве не смогли найти, поэтому изъяли на следующий день, когда в качестве второго понятого выступала уже девушка. Из показаний Е.Э. на предварительном следствии следует подробное описание внешности и одежды досматриваемых лиц и изъятых предметов. При этом у ФИО2 изъяты, в том числе, трубка для курения, сигаретная пачка «КENT» со свертком внутри и несколькими сигаретами, а на изъятых свертках из изоленты в количестве более 10-ти были закреплены магниты. У ФИО1 изъято более 10-ти свертков, визуально похожих на те, что найдены у ФИО2

Показания свидетелей К.А. и Р.Р., Е.Э., И.Е. стороны не оспаривают, осужденные подтвердили изложенные ими обстоятельства, согласующиеся с письменными доказательствами по делу.

В рапорте оперуполномоченного МО МВД РФ «Асбестовский» М.Н. изложены обстоятельства задержания 17 августа 2021 года в 17:43 на ст. Изумруд по подозрению в сбыте наркотических средств ФИО1 и ФИО2, не противоречащие вышеприведенным показаниям свидетелей К.А., Р.Р.

Согласно протоколу осмотра следователем на ст. Изумруд с участием ФИО1, ФИО2 автомобиля «Фольксваген Поло», из салона изъяты денежные средства в сумме 129650 рублей, банковские карты, бирки и чеки на ювелирные изделия.

Согласно протоколам личных досмотров от 17 августа 2021 года, в установленном порядке изъяты: у ФИО2 - сотовый телефон «Honor», пакет с веществом в пачке сигарет, из левого кармана штанов 12 свертков в черной изоленте с наркотическим средством «соль»; у ФИО1 - сотовые телефоны «Redmi», «Samsung Galaxy A32», банковская карта «Тинькофф», из правого кармана шорт 17 свертков в синей изоленте с наркотическим средством.

Из протоколов осмотров мест происшествия следует, что в районе ст. Изумруд следователем произведены осмотры участков местности с участием ФИО2 и ФИО1, по указанию которых 17 августа 2021 года в вечернее время найдены места тайников с изъятием из них, соответственно, 9 свертков в черной изоленте и 3 свертков в синей изоленте; а 18 августа 2021 года в утреннее время на участке местности в районе земельного участка № 5 с участием ФИО2 обнаружен и изъят еще 1 сверток в черной изоленте. При этом часть «закладок» найдена недалеко от места, где стоял автомобиль, на котором прибыли осужденные.

Трубка для курения и все свертки, изъятые при личных досмотрах и из тайников, упакованы в конверты и опечатаны на месте, представлены экспертам без нарушения целостности конвертов и следов переупаковки.

Согласно справке № 3403 о предварительном исследовании части свертков и заключениям экспертов № 6765, № 8753 относительно всех изъятых по делу свертков, обнаруженное в них вещество «?-PVP» (другие названия: ?-пирролидиновалерофенон; 1-фенил-2-пирролидин-1-илпентан-1-он) относится к наркотическому средству – производному N-метилэфедрона. Масса наркотического средства данного вида в каждом свертке примерно одинакова и варьируется от 0,66 грамма до 0,80 грамма в свертках, обмотанных черной изолентой, и от 1,37 грамма до 1,58 грамма в свертках, обмотанных синей изолентой. В свертке из пачки «КENT» находился сверток с таким же наркотическим средством – производным N-метилэфедрона, массой 0,26 грамма, и на поверхности приспособления для курения - трубки, изъятой у ФИО2, также содержатся следовые количества этого же вида наркотического средства.

Общее количество изъятого у осужденных и из оборудованных ими тайников наркотического средства составила массу 45,91 грамма, что в соответствии с постановлением Правительства Российской Федерации от 01октября 2012 года № 1002 верно определено как крупный размер производного N-метилэфедрона.

Из протокола осмотра изъятых у ФИО2 и ФИО1 сотовых телефонов моделей «Samsung Galaxy A32», «Redmi», «Honor» следует, что в приложениях «Telegram» есть переписка между ФИО2, ФИО1 и ником «БЕ» о распространении наркотических средств посредством «закладок»; в приложениях «NoteCam» - фотографии мест расположения тайников наркотических средств, в том числе изъятых 17 и 18 августа 2021 года в ходе осмотров места происшествия с участием ФИО2 и ФИО1

Для доступа к содержимому сотовых телефонов, изъятых у ФИО1, использован один и тот же графический ключ. В сотовом телефоне «Redmi» имеются данные о многочисленных соединениях 17 августа 2021 года между абонентами, а в мессенджере «WattsApp» - диалоги осужденных о лице под ником «БЕ» и действиях в сфере незаконного оборота наркотиков в период с 26 июля по 17 августа 2021 года; в банковском приложении «Тинькофф» с 14 июля до 15 августа 2021 года многочисленные операции пополнения и снятия денежных сумм в размерах от 35000 до 139 000 рублей, общая сумма пополнения счета ФИО1 составила 287000 рублей. Тогда как именно в его сотовом телефоне «Samsung Galaxy A32» установлены уже специализированные, используемые в незаконном обороте наркотиков, приложения: «NoteCam» для автоматического определения координат с добавлением их при создании фото, указания записки и времени на самом изображении или отдельным файлом, «Orbot» для шифрования трафика и сокрытия его в ходе пересылки. Аккаунт «МФ» привязан к номеру телефона ФИО1, у которого в мессенджере «Telegram» диалоги о распространении наркотиков с ником «БЕ» зафиксированы, в частности, и 17 августа 2021 года. В папке «Галерея» имеется три фотографии, созданные 17 августа 2021 года ФИО1, как пользователем телефона, с фиксацией на них координат, с указанием возвышений и точности около 4 метров, в период с 17.10 до 17.23. Этим координатам соответствуют координаты тайников, из которых согласно протоколам осмотров, были изъяты 3 свертка с наркотическим средством (объекты № 10, 11, 12 в заключении эксперта).

Доступ к содержимому сотового телефона «Honor» обеспечен сообщенным ФИО2 числовым паролем, в телефоне обнаружены те же специализированные, используемые в незаконном обороте наркотиков, приложения: «NoteCam», «Orbot»; имеются мессенджеры «Telegram» и «WattsApp», в котором имеется переписка абонента ФИО2 о лице под ником «БЕ». В папке «Галерея» обнаружено 10 фотографий, созданных 17 августа 2021 года ФИО2, как пользователем телефона, с фиксацией на них координат, с указанием возвышений и точности в пределах от 4 до 10 метров, в период с 17:11 до 17:30. Этим координатам соответствуют координаты тайников, из которых согласно протоколам осмотров, были изъяты 10 свертков с наркотическим средством (объекты № 1-9, 13 в заключении эксперта).

В суде апелляционной инстанции осужденный ФИО1 заявил об изъятии сотовых телефонов с нарушением уголовно-процессуального закона, которое выразилось в том, что при задержании оперативники забрали телефоны, а вернули только при появлении понятых, после чего изъяли и упаковали, но затем использовали эти же гаджеты при осмотрах мест происшествий и автомобиля, что позволяет ему предположить вскрытие упаковок. Также предполагает, что сотрудники полиции могли что-то делать в телефонах до изъятия, хотя ему это неизвестно.

Судебная коллегия проверила эти доводы и не может согласиться с ними, поскольку они опровергаются представленными доказательствами.

Как следует из материалов дела, задерживая ФИО1 и ФИО2 по подозрению в совершении преступления, сотрудники полиции к ним применили спецсредства - наручники, поскольку задерживаемые лица засовывали руки в карманы, пытаясь избавиться от содержимого.

Из показаний свидетеля Р.Р. следует, что телефоны у задержанных изъяли при личном досмотре (т.7, л.д. 108об), при задержании применили наручники, поэтому из руки ФИО2 и кармана ФИО1 телефоны могли забрать (т.7, л.д. 109).

По мнению судебной коллегии, такие действия сотрудников полиции не являются нарушением закона или процессуальным изъятием телефонов, поскольку в силу п.2 ч.1 ст. 12 Федерального закона от 07 февраля 2011 года № 3-ФЗ «О полиции» сотрудники полиции обязаны обеспечивать сохранность следов преступления, в том числе и предметов, на (в) которых они могут быть оставлены. Они действовали в рамках своих полномочий, установленных ст.13, ст.21 указанного Закона.

Как видно из указанных выше протоколов, каждый телефон был обеспечен графическим или цифровым паролем (кодом), которые предоставили сами осужденные, и об осмотре их телефонов кем-либо до получения этих паролей сведений в материалах дела нет.

При личном досмотре 17 августа 2021 года телефоны «Honor» и «Samsung Galaxy A32» изъяты из рук ФИО2 и ФИО1, телефон «Redmi» изъят из сумки ФИО1, они были упакованы и опечатаны, никаких замечаний при этом досматриваемые лица не высказывали.

В показаниях свидетеля Е.Э. на предварительном следствии указано, что все изъятые предметы сотрудники полиции в присутствии его и второго понятого упаковали в конверты и опечатали.

При осмотре следователем удостоверена сохранность целостности этих подписанных участниками досмотра упаковок, которые были вскрыты для осмотра, следов разрушения или вскрытия упаковок до начала осмотра не имелось, что подтверждает фототаблица к протоколу.

Доводы осужденного о том, что конверты потом вскрывали, чтобы по координатам в телефонах найти тайники и получить доступ к автомобилю, являются несостоятельными.

Ссылки осужденного ФИО1 на то, что салон автомобиля не мог быть осмотрен без использования его сотового телефона, ничем не подтверждаются. Свидетель Р.Р. пояснил, что телефон для этого не требовался, а ключи имелись (т.7, л.д. 110), свидетель И.Е. сообщил, что в г. Асбесте приложение «Делимобиль» не действует (т.7, л.д. 113об), свидетель К.А. не помнит, был ли автомобиль на момент начала осмотра закрыт или открыт (т.7, л.д. 115об), протокол осмотра автомобиля такой информации не содержит.

Судебная коллегия обращает внимание на то, что показания свидетелей К.А., Е.Э. в части использования телефонов при осмотрах мест происшествия приведены в приговоре не точно. Как пояснял суду К.А., изъятые телефоны были упакованы сразу после досмотра, конверты при нем не вскрывали, он не помнит, распаковывались ли они и где находились при выезде на место. Припоминает, что какие-то фотографии в какой-то момент смотрели, но при поиске задержанные не смотрели особо в телефон, а чей это был телефон – он не указывал (т.7, л.д. 114об-115).

Такие неконкретные пояснения по прошествии длительного времени не могут указывать на нарушение упаковки изъятых телефонов, учитывая пояснения ФИО5 о том, что за прошедшие со времени событий три года у него было очень много задержаний, и он может перепутать детали.

Согласно протоколу судебного заседания, из показаний свидетелей К.А. и Е.Э. следует, что в какой-то момент задержанные сами разблокировали телефоны и показали фотографии тайников; а при осмотрах каждый из них знал, где свертки находятся, и самостоятельно показывал непосредственно на эти места. Свидетели не помнят, чтобы задержанные смотрели в телефон при поисках «закладок». Свидетель Е.Э. не может утверждать, что фотографии сотрудники полиции смотрели после досмотра, но помнит, что для определения координат в поисковых строках карт сотрудники полиции использовали свои телефоны (т.7, л.д. 114об-115, 117-117об).

Таким образом, никакие доказательства не содержат сведений об использовании при осмотре мест происшествия именно телефонов задержанных, а не иных лиц; нет и доказательств нарушения целостности упаковки изъятых при личном досмотре телефонов.

В то же время, как следует из протоколов осмотров, имеющихся в материалах дела, именно участие ФИО1 и ФИО2 обеспечило обнаружение по их указанию сделанных каждым тайников, что подтвердили свидетели, в том числе понятые.

Как пояснил суду свидетель Р.Р., задержанные указывали места тайников «по памяти», без использования своих телефонов, что было возможно, учитывая, что прошло совсем немного времени; изъятые телефоны упаковали непосредственно в ходе досмотра и из конвертов больше не доставали (т.7, л.д. 108-109об). Свидетель И.Е. также не сообщал об использовании телефонов, а пояснял о том, что на места тайников указывали сами задержанные (т.7, л.д. 113).

Места найденных с участием осужденных «закладок» в протоколах зафиксированы с указанием определяемых для каждого тайника координат, что возможно сделать с использованием любого телефона и приложения «Карты». Установленные на месте координаты совпали с теми, что обнаружены на фотографиях, сделанных изъятыми телефонами, что и зафиксировано следователем в протоколе осмотра с приведением соответствующих ссылок на уже известные по делу координаты.

Как пояснил судебной коллегии ФИО1, отыскание «закладок» фиксировали съемкой, и он не оспаривает соответствие обнаруженных в телефонах мест и координат «закладок» тем тайникам, откуда изъяли наркотические средства, и положенную в основу приговора информацию о преступлении, обнаруженную в изъятых сотовых телефонах; эти сделанные ими «закладки» предназначались для передачи куратору в целях сбыта, массу и вид наркотических средств не оспаривает.

Фактически ФИО1 отрицает только наличие переписки с куратором по поводу выплаты им 100 тысяч рублей, однако, данная переписка в основу приговора и не положена.

Вопреки предположениям ФИО1, протоколы осмотров сотовых телефонов не содержат никакой информации или фотографий, которые были бы созданы уже после задержания ФИО1 и ФИО2.

В подтверждение признательных показаний ФИО1 имеется протокол осмотра участка местности рядом с домом <№> в переулке Сухумский в г.Екатеринбурге, координаты которого он получил для изъятия «закладки» с наркотиками, переданными лицом с ником «БЕ» для последующего сбыта.

Рассмотрение уголовного дела судом состоялось в соответствии с требованиями уголовно-процессуального закона, судом рассмотрены и правильно разрешены все ходатайства сторон, которые к проведенному судебному следствию не имели дополнений.

Оснований для исключения из приговора показаний свидетелей К.А., Р.Р., И.Е. и Е.Э. в части обстоятельств, указывающих на активное содействие осужденных раскрытию преступления, судебная коллегия не усматривает.

В силу п.2 Определения Конституционного Суда РФ от 06 февраля 2004 года № 44-О, положения ч. 5 ст. 246 и ч. 3 ст. 278 УПК РФ, предоставляющие государственному обвинителю право допрашивать свидетелей, и ч.3 ст. 56 УПК РФ, определяющая круг лиц, которые не могут быть допрошены в качестве свидетелей, не исключают возможность допроса дознавателя и (или) следователя в качестве свидетелей, в том числе об обстоятельствах производства по уголовному делу отдельных следственных и иных процессуальных действий. При этом суды не могут допрашивать дознавателя и следователя именно о содержании показаний, данных подозреваемым или обвиняемым в ходе досудебного производства, в целях их восстановления вопреки правилу п.1 ч.2 ст. 75 УПК РФ, согласно которому к недопустимым относятся показания подозреваемого или обвиняемого, данные в ходе досудебного производства в отсутствие защитника и не подтвержденные в суде.

Между тем, приведенные выше показания свидетелей не содержат сведений о содержании именно показаний ФИО1 и ФИО2, данных в ходе досудебного производства. Указанные свидетелями сведения касаются обстоятельств производства процессуальных действий, в частности, осмотров мест происшествия, в протоколах которых указано на участие ФИО1 и ФИО2, которые своими действиями активно содействовали раскрытию и расследованию преступления, что в итоге было учтено судом в качестве смягчающего наказание обстоятельства. Эти обстоятельства подтвердили в суде сами осужденные, которые и в суде апелляционной инстанции не оспаривают результаты осмотров мест происшествия, в ходе которых с их участием были изъяты «закладки», координаты которых зафиксированы в их сотовых телефонах незадолго до задержания.

В то же время, судебная коллегия отмечает, что совокупность иных приведенных в приговоре допустимых доказательств уже является достаточной для разрешения дела по существу, убедительно и достоверно изобличает ФИО1 и ФИО2 в совершении преступления, за которое они осуждены.

Не имеется оснований для переквалификации содеянного, освобождения от уголовной ответственности или наказания.

Уголовные дела, которые были возбуждены 18 августа 2021 года по ч.1 ст.228 УК РФ и ч.3 ст.30, п. «г» ч.4 ст.228.1 УК РФ, соединены в одном производстве (т.1, л.д. 1, 4, 8), с вынесением постановления от 01 декабря 2021 года о том, что предметом преступления по ч.3 ст.30, п. «г» ч.4 ст.228.1 УК РФ является вся масса изъятых по делу наркотиков (т.1 л.д. 130-134), не согласиться с чем оснований у суда не было, нет таковых и у судебной коллегии. Доказано, что изъятое у ФИО2 в пачке из-под сигарет наркотическое средство массой 0,26 грамма, оставшееся после употребления им части наркотика, также было предназначено для сбыта, о чем он давал последовательно показания и настаивает на этом в суде апелляционной инстанции. Доказательства, опровергающие этот довод, отсутствуют. У суда не имелось оснований не доверять ФИО2, который таким образом изменил свои первоначальные при задержании пояснения о намерении употребить это вещество. Инкриминированная масса наркотиков весом 45,91 грамма, предназначенных для сбыта, соответствует изъятым по делу сверткам, от массы свертка 0,26 грамма не зависит определение размера всего наркотического средства как крупного. Масса полученного из тайника от соучастника вещества справедливо указана как «не менее 45,91 грамма», поскольку некоторую его часть ФИО2 употребил в дороге.

Выводы суда о доказанности виновности ФИО1 и ФИО2 в объеме предъявленного обвинения и квалификации содеянного мотивированы, подробны и убедительны, основаны на уголовном законе, никаких сомнений не порождают, предположений и противоречий не содержат, юридическая оценка содеянного соответствует фактическим обстоятельствам дела.

Суд правильно не усмотрел каких-либо нарушений уголовно-процессуального закона в ходе досудебного производства, в том числе в отношении понятых, привлеченных к участию в производстве по делу. Какой-либо заинтересованности понятых И.Е. и Е.Э. в исходе дела не установлено, требования ст.60 УПК РФ соблюдены. Ни факт знакомства с сотрудником полиции К.А., ни факт возможного участия Е.Э. в качестве понятого по каким-либо иным делам не являются в силу закона препятствием для его участия в качестве понятого в производстве по настоящему уголовному делу.

Умысел осужденных как членов группы на сбыт наркотических средств, изъятых 17 и 18 августа 2021 года, подтвержден приведенными доказательствами, получившими должную оценку в приговоре.

Действия осужденных, совершенные до прибытия на ст. Изумруд, свидетельствуют, что у них самостоятельно сформировался умысел на совершение преступления, вне зависимости от проведения оперативно-розыскной деятельности и задолго до ее начала. Продолжение ими реализации своего умысла после прибытия на станцию осуществлено также в отсутствие какой-либо провокации со стороны сотрудников полиции или иных третьих лиц.

В силу п.10 ч.1 ст.12 указанного выше Закона «О полиции», сотрудники полиции вправе осуществлять оперативно-розыскную деятельность, в том числе в целях выявления, предупреждения, пресечения и раскрытия преступлений.

Как установлено по настоящему делу, оперуполномоченные полиции К.А. и Р.Р. выполняли свои служебные обязанности по выявлению лиц, причастных к незаконному сбыту наркотиков, реализуя проверку оперативной информации в отношении неопределенного круга лиц. При несении службы они обнаружили незнакомых им ФИО1 и ФИО2, за которыми стали осуществлять наблюдение для проверки возникших на месте подозрений об их причастности к незаконному обороту наркотиков, учитывая характерное поведение. Как следует из периода времени, отмеченного на фотографиях тайников с 17:10 до 17:30, задержание ФИО1 и ФИО2 состоялось спустя не более 30 минут после начала их действий по оборудованию «закладок». Данный период объективно потребовался сотрудникам полиции для того, чтобы убедиться в обоснованности подозрений, и потому нет оснований полагать о каком-либо несвоевременном пресечении ими совершаемого преступления. Более того, преступление достаточно быстро пресечено на стадии неоконченного покушения, и часть наркотических средств, предназначенных для размещения в «закладки», изъята у осужденных.

Результаты оперативно-розыскных мероприятий обоснованно использованы в качестве доказательств, они проведены по основаниям и в порядке, установленным ст.2, ст.7, ст.8 Федерального закона от 12 августа 1995 года № 144-ФЗ «Об оперативно-розыскной деятельности», нарушений которого не допущено, полученные сведения представлены органам предварительного расследования в установленном порядке, закреплены путем производства соответствующих судебных действий (изъятые предметы осмотрены и приобщены к делу; обнаруженные вещества подвергнуты экспертным исследованиям; участвовавшие в проведении мероприятий лица допрошены в качестве свидетелей).

Выводы суда о совершении преступления по предварительному сговору в составе группы лиц, куда вошли осужденные и лицо под ником «Батя ЕКБ», являются правильными. Доводы ФИО1 о том, что куратор не знал об участии ФИО2, не влияют на квалификацию. Договоренности о совершении преступления были достигнуты ими до его начала, о чем давал показания ФИО1, что подтвердил и ФИО2 Все они действовали совместно и согласованно как соисполнители, преследуя цель достижения единого преступного результата, согласно распределенным ролям, когда «закладчиками» выступали ФИО1 и ФИО2, направляя куратору сведения о «закладках» для сбыта неопределенному кругу лиц дистанционным способом.

Суд правильно пришел к выводу о доказанности квалифицирующего признака использования информационно-телекоммуникационных сетей (включая сеть «Интернет»), под которыми закон понимает технологическую систему, предназначенную для передачи по линиям связи информации, доступ к которой осуществляется с использованием средств вычислительной техники, при этом не имеют значения количество входящих в нее компьютерных устройств, подключение к ней ограниченного количества пользователей или неопределенного круга лиц, другие характеристики. Достаточно, что такие сети предоставляют возможность двум или более пользователям с помощью любых гаджетов осуществлять проводной или беспроводной доступ к информации, расположенной на подключенных к данной сети устройствах, либо обмен информацией (передачу сообщений) между такими устройствами. Как совершенное с использованием информационно-телекоммуникационных сетей (включая сеть «Интернет»), преступление квалифицируется независимо от стадии его совершения, если лица использовали такие сети для выполнения хотя бы одного из умышленных действий, создающих условия для совершения преступления или входящих в его объективную сторону. Судебная коллегия соглашается с выводами суда о том, что для выполнения объективной стороны преступления осужденные и их соучастник из интернет-магазина использовали по договоренности между собой информационно-телекоммуникационные сети (включая сеть «Интернет»), поскольку таким образом они обменивались информацией о месте нахождения наркотических средств с целью последующего сбыта, вступили в сговор на соучастие в незаконной деятельности по сбыту наркотических средств, когда осужденные выполняли роли закладчиков, работая в интернет-магазине по незаконному дистанционному распространению посредством тайников наркотических средств, в ходе подготовки и совершения преступления обеспечивали связь между собой как лицами, осуществляющими закладку наркотических средств в тайники, и лицом, передавшим им в этих целях наркотические средства.

Доступ к сети «Интернет» они осуществляли с различных устройств, технологически предназначенных для этого, используя функциональные программы (браузеры, мессенджеры, специальные приложения социальных сетей и программы обмена сообщениями, другие программы и приложения, используемые именно в сети «Интернет»). Суд установил, какие именно устройства и программы использовались, какие действия совершены виновными с их помощью, что и указал в описании преступного деяния и привел к тому подтверждающие доказательства.

Суд правильно квалифицировал действия ФИО2 и ФИО1 по ч. 3 ст. 30, п. «г» ч. 4 ст. 228.1 УК РФ как покушение на незаконный сбыт наркотических средств в крупном размере, с использованием информационно-телекоммуникационных сетей (включая сеть «Интернет»), группой лиц по предварительному сговору.

Выводы суда не ставит под сомнение и не порождает противоречий фраза в первом абзаце описательно-мотивировочной части приговора о том, что ФИО1 и ФИО2 «виновны в покушении на незаконный сбыт наркотических средств в крупном размере», которая не представляет собой вывода суда о квалификации содеянного. Все квалифицирующие признаки преступления, с соблюдением требований ст.252, ст.307 УПК РФ, перечислены при квалификации судом действий каждого осужденного, при изложении фактических обстоятельств в описании преступного деяния, признанного доказанным, а также в завершающем это описание итоговом выводе, согласно которому «при вышеуказанных обстоятельствах ФИО1 и ФИО2, действуя группой лиц по предварительному сговору с неустановленным лицом, зарегистрированным в мессенджере «Telegram» под ником «БЕ», используя сеть «Интернет», пытались незаконно сбыть вещества, содержащие синтетическое вещество «?-PVP» (другие названия: ?-пирролидиновалерофенон; 1-фенил-2-пирролидин-1-илпентан-1-он), которое является производным N-метилэфедрона - наркотическим средством, общей массой 45,91 грамма в крупном размере, но не смогли довести свой преступный умысел до конца по независящим от них обстоятельствам, так как были задержаны сотрудниками полиции, а указанное наркотическое средство изъято из незаконного оборота».

При назначении наказания суд учел в соответствии со ст. ст. 6, 43, 60, 66, 67 УК РФ характер и степень общественной опасности совершенного преступления, относящегося к категории особо тяжких, стадию его совершения, данные о личности виновных, смягчающие их наказание обстоятельства, влияние назначаемого наказания на исправление осужденных и условия жизни их семей, что также повлияло и на неприменение судом дополнительного наказания.

Обстоятельства, влияющие на вид и размер наказания, были известны суду, исследованы в судебном заседании и надлежаще учтены в приговоре, в том числе как смягчающие наказание обстоятельства, при этом в сравнении с приговором от 28 апреля 2022 года ухудшения положения осужденных не допущено, поскольку назначенное им наказание существенно смягчено в сравнении с прежним приговором.

Доводы осужденного ФИО1 о несправедливости приговора вследствие его чрезмерной суровости судебная коллегия отвергает, поскольку наказание ему назначено судом, в том числе с учетом всех известных данных о личности виновного и влияния назначенного наказания на исправление осужденного и на условия жизни его семьи.

Обстоятельства, на которые ссылается осужденный в обоснование просьбы о смягчении наказания, суду были известны.

В числе данных о личности ФИО1 и ФИО2 учтено отсутствие судимости и наличие брака, а также то, что на учете у врачей нарколога, психиатра, фтизиатра они не состоят, имеют постоянные места жительства и работы, с положительной стороны характеризуются в быту, а ФИО2 – и по месту работы.

Наличие у осужденных детей и кредитных обязательств учтено судом наиболее существенно, а именно в качестве смягчающих наказание обстоятельств, и потому повторного учета в числе данных о личности не требовало. Указание на наличие у ФИО1 постоянного места работы подразумевает и наличие у него источника дохода.

В качестве смягчающих наказание ФИО1 обстоятельств в порядке ч. 2 ст. 61 УК РФ учтено полное признание своей вины, состояние его здоровья, наличие положительных характеристик и кредитных обязательств, на основании п. «г» ч. 1 ст. 61 УК РФ - наличие на его иждивении троих малолетних детей, в соответствии с п. «и» ч.1 ст.61 УК РФ - активное способствование раскрытию и расследованию преступления (сотрудничество с полицией при задержании, добровольное указание мест приобретения и размещения им закладок с наркотическими средствами, предоставление доступа к информации в мобильном телефоне о местах нахождения наркотиков и переписке с соучастником).

В качестве смягчающих наказание ФИО2 обстоятельств в порядке ч.2 ст.61 УК РФ учтены полное признание им своей вины, раскаяние в содеянном, положительные характеристики, наличие на иждивении несовершеннолетнего ребенка и кредитных обязательств; в соответствии с п. «и» ч. 1 ст. 61 УК РФ - активное способствование раскрытию и расследованию преступления (сотрудничество с полицией при задержании, добровольное указание мест приобретения и размещения им «закладок» с наркотическими средствами, предоставление доступа к информации в мобильном телефоне о местах нахождения наркотиков и переписке с соучастником, обращение с явкой с повинной).

При этом как активное способствование раскрытию и расследованию преступления суд оценил лишь ту явку с повинной, которую ФИО2 подал 17 ноября 2021 года. Мотивируя свое решение, суд указал, что эта явка с повинной дана в условиях очевидности причастности подсудимого к совершению преступления. Однако без внимания суда первой инстанции остались объяснения ФИО2 и ФИО1, данные подробно в ночь на 18 августа 2021 года.

По смыслу закона, под явкой с повинной понимается добровольное сообщение лица о совершенном им или с его участием преступлении, сделанное в письменном или устном виде.

Объяснения даны А-вым и ФИО2 не только в связи с основаниями их задержания по подозрению в размещении ими «закладок». В объяснениях каждый из них добровольно указал и иные обстоятельства преступления, неизвестные на тот момент органам расследования, и эти сведения выходили за пределы осведомленности сотрудников полиции в части причин задержания ФИО2 и ФИО1 (т. 2, л.д. 102, т.3, л.д. 2-6). Дополнительно влияющие на объем содеянного юридически значимые детали преступления, роль в нем соучастников, в том числе и лица под ником «БЕ», предшествующая задержанию деятельность в сфере незаконного оборота наркотиков и иные данные о преступлении, положенные затем в основу обвинения, были впервые подробно изложены ФИО2 и А-вым именно в объяснениях, которые они расценивают как явки с повинной, о чем сообщили суду апелляционной инстанции. Эти объяснения никакой оценки суда не получили, в приговоре никаких суждений о них не приведено.

При таких обстоятельствах данные объяснения представляют собой явки с повинной, подпадающие под действие п. «и» ч.1 ст.61 УК РФ.

Кроме того, соглашаясь с обоснованными доводами автора апелляционного представления, судебная коллегия считает, что в качестве смягчающего наказание для каждого из осужденных обстоятельства необходимо признать активное способствование ими изобличению и уголовному преследованию других соучастников преступления (как друг друга, так и третьего соисполнителя), что также подпадает под действие п. «и» ч.1 ст.61 УК РФ.

Иных обстоятельств, которые могли быть признаны для осужденных смягчающими, помимо тех, что учтены судом первой инстанции и признаны судебной коллегией, по делу не имеется.

Судебная коллегия не усматривает оснований для признания в качестве смягчающего наказание обстоятельства оказания А-вым помощи матери в быту, ее пенсионного возраста и состоянии здоровья либо иных, на которые он ссылается, помимо уже учтенных в приговоре.

Доводы ФИО1 о необходимости признания в качестве смягчающего наказание обстоятельства совершение им преступления в силу стечения тяжелых жизненных обстоятельств являются несостоятельными, такие обстоятельства в его действиях отсутствуют.

Каких-либо доказательств, подтверждающих наличие у осужденного такой ситуации, суду не представлено, а испытываемые им временные материальные затруднения, связанные с долгами и исполнительным производством, желание получить дополнительный доход вызваны обычными бытовыми причинами и не могут расцениваться как совокупность негативных факторов, предусмотренных п. «д» ч. 1 ст. 61 УК РФ. Долги образовались по кредитам, взятым на ремонт квартиры, покупку машины и трехкомнатной квартиры, мебели. По смыслу данной нормы уголовного закона, такие финансовые затруднения осужденного, которые побудили его к совершению преступления, не относятся к тяжелым жизненным обстоятельствам, смягчающим наказание. При этом его пояснения также не свидетельствуют и о невозможности получения денежных средств иными законными способами, каких-либо препятствий для официального трудоустройства и получения стабильного легального дохода у него не имелось, а материальное положение не оправдывает совершение особо тяжкого преступления против здоровья населения, связанного с незаконным оборотом наркотических средств, не снижает его общественную опасность. Тогда как само наличие кредитных обязательств признано смягчающим наказание обстоятельством. Тем, что судом не назначено дополнительное наказание в виде штрафа, учтено также социальное и материальное положение осужденных.

Судебная коллегия соглашается с выводами суда первой инстанции о том, что исправление осужденных возможно только в условиях изоляции от общества в виде реального лишения свободы.

В отсутствие отягчающих наказание обстоятельств суд верно применил каждому положения ч.1 ст. 62 УК РФ, что в совокупности с применением ч.3 ст.66 УК РФ и иными, в том числе смягчающими, обстоятельствами, привело к назначению наказания, ниже низшего предела санкции ч.4 ст.228.1 УК РФ без применения ст.64 УК РФ.

Суд достаточно убедительно мотивировал свои выводы о виде наказания и об отсутствии оснований для применения положений ст.64, ч.6 ст.15, ст.73 УК РФ. Судебная коллегия не находит оснований для иного решения, поскольку исправление каждого осужденного без реального отбывания наказания в виде лишения свободы невозможно, по делу не установлено каких-либо исключительных обстоятельств, связанных с целями и мотивами преступления, ролью виновного, его поведением во время или после совершения преступления, а равно других, существенно уменьшающих степень общественной опасности преступления. Вид исправительного учреждения каждому назначен по п. «в» ч.1 ст.58 УК РФ - исправительная колония строгого режима.

Правовых оснований для обсуждения применения положений ст.82 УК РФ, у суда первой инстанции не имелось, учитывая, что ФИО1 не является единственным родителем своих детей, а ФИО2 собственных детей не имеет, воспитывал несовершеннолетнего ребенка супруги, и этот ребенок уже достиг совершеннолетия в 2022 году.

Таким образом, выводы суда о виде и размере наказания виновным, отсутствии оснований для дополнительного наказания убедительно мотивированы, оснований не согласиться с ними не имеется, назначенное судом наказание не является чрезмерно строгим.

Вместе с тем, вопреки мнению прокурора, назначенное ФИО1у и ФИО2 наказание подлежит смягчению путем снижения срока лишения свободы, учитывая вносимые судебной коллегией в приговор изменения в части объема смягчающих наказание обстоятельств, в том числе и по доводам апелляционного представления.

Выводы о зачете периода содержания под стражей в срок лишения свободы мотивированы и основаны на законе.

Решения суда о судьбе вещественных доказательств – наркотических средств и изъятых у осужденных мобильных телефонов – подлежат отмене ввиду неправильного применения закона с принятием новых решений, в том числе по доводам автора апелляционного представления.

Что касается принятого судом решения об уничтожении вещественного доказательства – наркотического средства, судебная коллегия приходит к следующему.

Согласно постановлению Конституционного Суда РФ от 19 июня 2023 года № 33-П, впредь до внесения в действующее правовое регулирование соответствующих изменений, касающихся разрешения в судебной стадии производства по уголовному делу вопроса о судьбе вещественных доказательств, должно обеспечиваться хранение предметов (образцов), являющихся вещественными доказательствами по двум или более уголовным делам, для их возможного непосредственного исследования по каждому из уголовных дел до вступления приговора суда в законную силу применительно к каждому из этих уголовных дел, если такое сохранение возможно исходя из свойств данных предметов (образцов). Как следует из материалов уголовного дела, в отдельное производство выделено уголовное дело № 12101650006000605, возбужденное 18 августа 2021 года в отношении неустановленного лица по п. «г» ч.4 ст.228.1 УК РФ. Данное уголовное дело не разрешено по существу, и наркотическое средство может быть востребовано как вещественное доказательство. Таким образом, изъятое наркотическое средство, признанное вещественным доказательством, следует оставить по месту нахождения на хранении до принятия итогового решения по выделенному уголовному делу № 12101650006000605 (т.2, л.д. 92, 100).

Доводы апелляционного представления о конфискации сотовых телефонов в доход государства как средств преступления заслуживают внимания, с учетом положений п.1 ч.3 ст.81 УПК РФ.

Судебная коллегия соглашается с просьбой прокурора о конфискации каждого сотового телефона, принадлежащего ФИО1у, и сотового телефона, принадлежащего ФИО2, которые использовали их как средство совершения особо тяжкого преступления с использованием информационно-телекоммуникационных сетей, что инкриминировано в предъявленном им обвинении и установлено судом, подтверждается представленными доказательствами, подробно приведенными в приговоре. Таким образом, предусмотренные ст.104.1 УК РФ, п.4.1 ст.307 УПК РФ обстоятельства и условия соблюдены, осужденные этого не оспаривают, подтвердили их суду апелляционной инстанции.

Вопреки мнению защиты, данные телефоны не только содержат информацию о «закладках» и переписке соучастников преступления, но и сами по себе технологически предназначены для использования в преступных целях установленных в них виновными специальных приложений и функциональных программ, с помощью которых они совершили преступление. Доводы осужденных и защитников о том, что телефоны могут быть использованы по своему прямому назначению членами семей, в том числе детьми, не основаны на законе, а потому и не влекут иного решения.

Судебная коллегия не усматривает других, помимо указанных выше, нарушений требований уголовного и уголовно-процессуального законов, влекущих отмену или иное изменение приговора.

Приведенные ФИО1 в заявлении 13 июня 2023 года просьбы, в том числе о применении положений ст. 10 УК РФ, не конкретизированы, оснований для применения перечисленных им нормативных актов и нормы уголовного закона материалы уголовного дела не содержат.

Руководствуясь ст. 389.13, п. 9 ч. 1 ст.389.20, ст. ст. 389.15, 389.16, 389.18,389.26, 389.28 и 389.33 УПК РФ, судебная коллегия

определила:

приговор Асбестовского городского суда Свердловской области от 01 февраля 2023 года в отношении ФИО1 и ФИО2 изменить.

Смягчающими наказание в соответствии с п. «и» ч.1 ст.61 УК РФ обстоятельствами признать явки с повинной ФИО1 и ФИО2, активное способствование ими изобличению и уголовному преследованию других соучастников преступления.

Назначенное ФИО1 и ФИО2 по ч.3 ст.30, п. «г» ч.4 ст.228.1 УК РФ наказание смягчить каждому до 07 лет 10 месяцев лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.

На основании ст.104.1 УК РФ конфисковать в доход государства сотовые телефоны: принадлежащий ФИО2 мобильный телефон «Honor» (сим-карта «TELE 2»), принадлежащие ФИО1 мобильные телефоны «Redmi» (сим-карты «Мегафон», «МТС») и «Samsung Galaxy A32» (сим-карта «МТС»), изъятые у них.

Признанные вещественными доказательствами наркотические средства – производные N-метилэфедрона, массами 32,99 грамма и 11,36 грамма, и полимерную трубку со следовыми количествами наркотического средства, хранящиеся в камере хранения вещественных доказательств МО МВД РФ «Асбестовский», оставить по месту нахождения для хранения до принятия решения по выделенному уголовному делу № 12101650006000605, возбужденному 18 августа 2021 года в отношении неустановленного лица по п. «г» ч.4 ст.228.1 УК РФ.

Отменить принятые в резолютивной части приговора решения об оставлении сотовых телефонов в пользовании осужденных или передаче их родственникам, об уничтожении указанных выше вещественных доказательств.

В остальной части этот же приговор оставит без изменения, апелляционное представление государственного обвинителя Дейковой С.Н. – удовлетворить.

Апелляционное определение вступает в силу с момента оглашения. Приговор суда и апелляционное определение могут быть обжалованы путем подачи кассационной жалобы (представления) в суд, постановивший приговор, в кассационном порядке, предусмотренном главой 47.1 УПК РФ, в судебную коллегию по уголовным делам Седьмого кассационного суда общей юрисдикции, расположенного в г.Челябинске, в течение шести месяцев со дня вступления в законную силу, а осужденными, содержащимися под стражей, – в тот же срок со дня вручения им копии апелляционного определения. В случае принесения кассационной жалобы (представления) осужденные вправе ходатайствовать о своем участии в рассмотрении уголовного дела судом кассационной инстанции.

Председательствующий Е.Н.Ибатуллина

Судьи Т.В. Серебрякова

А.В. Забродин