судья Сподынюк Л.В. № 22-3043/23

АПЕЛЛЯЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ

19 июля 2023 года город Ставрополь

Судебная коллегия по уголовным делам Ставропольского краевого суда в составе:

председательствующего судьи Вершковой О.Ю.,

судей Юрасова Ю.А. и Мальцевой Е.Н.,

при секретаре Батчаевой Д.Н.,

помощнике судьи Кубекове Э.Э.,

с участием:

прокурора Семченко М.И.,

осужденного ФИО2,

адвоката Ильтинского В.Г.,

рассмотрела в открытом судебном заседании дело по апелляционной жалобе адвоката Ильтинского В.Г. в интересах осужденного ФИО2, представлению заместителя прокурора Промышленного района г. Ставрополя Чуднова А.И. на приговор Промышленного районного суда г. Ставрополя от 27 апреля 2023 года, которым

ФИО2 <данные изъяты> не судимый,

осужден:

-по ч. 2 ст. 228 УК РФ к лишению свободы срок на 3 года;

-по ч. 3 ст. 30, п. «г» ч. 4 ст. 228.1 УК РФ к лишению свободы срок на 8 лет.

На основании ч. 3 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений путем частичного сложения назначенных наказаний окончательно назначено наказание в виде лишения свободы срок на 8 лет 6 месяцев, с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.

Мера пресечения в виде заключения под стражу до вступления приговора в законную силу оставлена прежней.

Срок наказания исчислен со дня вступления приговора в законную силу.

В соответствии с ч. 3.2 ст. 72 УК РФ зачтено в срок отбывания наказания время содержания под стражей в период с 1 марта 2022 года до вступления приговора в законную силу, из расчета один день содержания под стражей за один день отбывания наказания в исправительной колонии строгого режима.

Разрешена судьба вещественных доказательств по делу.

Заслушав доклад судьи Юрасова Ю.А. изложившего обстоятельства дела, доводы апелляционных жалобы, представления и возражений к жалобе, выступления осужденного ФИО2 и адвоката Ильтинского В.Г. в поддержку доводов жалобы, прокурора Семченко М.И. в поддержку доводов представления, судебная коллегия

установила:

ФИО2 признан виновным и осужден за покушение на незаконный сбыт наркотических средств с использованием информационно-телекоммуникационных сетей (включая сеть «Интернет»), группой лиц по предварительному сговору, в крупном размере.

Он же, признан виновным и осужден за незаконное приобретение и хранение без цели сбыта наркотических средств, в крупном размере.

Преступление ФИО2 совершено при обстоятельствах, изложенных в приговоре.

В апелляционной жалобе адвокат Ильтинский В.Г. с приговором суда не согласен ввиду его незаконности и необоснованности, приводя следующие доводы. Действия ФИО2 по приобретению наркотического средства и его хранению, должны быть расценены как приискание средств или орудий совершения преступления, а также создание условий для совершения преступления, если при этом преступление не было доведено до конца по независящим от этого лица обстоятельствам. То есть как приготовление к преступлению - ч. 1 ст. 30, п. «г» ч. 4 ст. 228.1 УК РФ. Суду не представлено доказательств и судом таковые не исследовались, подтверждающих использование ФИО2 информационно-телекоммуникационных сетей (включая сеть «Интернет») для совершения сбыта изъятого у него наркотического средства «N-метилэфедрон». Сотрудники полиции, на основании постановления суда № 93 о разрешении проведения оперативно-розыскного мероприятия «Обследование помещений, зданий, сооружений, участков местности и транспортных средств» от 17 января 2022 года, провели не предусмотренное ст. 6 ФЗ «Об оперативно-розыскной деятельности» оперативно-розыскное мероприятие, результаты которого сотрудники полиции оформили не предусмотренным законом - «протоколом обследования» от 24 февраля 2022 года. При проведении 24 февраля 2022 года, не предусмотренного законом ОРМ - «Обследование» кроме, указанных в соответствующем протоколе лиц, принимали участие сотрудники полиции, обеспечивающие физическое сопровождение данного ОРМ, данные о которых в указанный протокол не были внесены, права и обязанности им не разъяснялись. Нахождение в материалах уголовного дела фототаблицы, являющейся приложением к данному протоколу не законно, потому как нигде не указано об ее изготовлении и приобщении к данному протоколу. Право на участие при проведении данного ОРМ защитника, ФИО2 разъяснено не было. Понятым при проведении ОРМ «Обследование», также не разъяснялись права и обязанности. Вещественные доказательства - изъятые в ходе указанного ОРМ, заключения судебных экспертиз изъятых вещественных доказательств, протоколы осмотров не могут быть использованы в качестве доказательств по данному уголовному делу. Не могут использованы в качестве доказательств ОРМ - исследование предметов и документов от 24 февраля 2022 года, в ходе которого с участием ФИО2 были осмотрены, изъятые у него мобильные телефоны, и акт опроса ФИО2 от 24 февраля 2022 года. Не разъяснение права на защиту при проведении ОРМ «Исследование предметов и документов» является грубым нарушением Конституционного права ФИО2, а следовательно и нарушение требований закона, что влечет признание самого ОРМ «Исследование предметов и документов», протокола, составленного по его результатам и приложенных компакт-дисков к нему недопустимыми доказательствами. Аналогичные нарушения закона были допущены сотрудниками полиции и при проведении ОРМ - «Опрос» от 24 февраля 2022 года, в ходе которого был опрошен ФИО2 также без разъяснения ему прав на участие защитника при проведении указанного ОРМ, что также влечет признание результатов указанного ОРМ, а именно самого протокола, компакт-диска и производных от них доказательств, полученных следователем, недопустимыми, так как результаты оперативно-розыскной деятельности получены с нарушением требований ст. 75, 89 УПК РФ. Судом первой инстанции не дана надлежащая оценка доводам стороны защиты о том, что не могут быть положены в основу обвинительного приговора ФИО2, такие доказательства, как протокол осмотра предметов от 10 октября 2022 года, согласно которому осмотрены пластиковая карта, изъятая у ФИО2 24 февраля 2022 года и компакт диск, содержащий электронный вариант выписки из лицевого счета № <***>, которые по версии следствия якобы подтверждают тот факт, что ФИО2 выводил денежные средства на указанную карту, полученные в интернете биткоинами за сбыт наркотических средств. Кроме того, судом первой инстанции не дана оценка доводам стороны защиты о том, что не является допустимым доказательством по настоящему делу - протокол осмотра местности от 21 ноября 2022 года, так как данный протокол не отвечает требованию относимости доказательства к настоящему уголовному делу. Показания свидетелей ФИО3 и ФИО4, в части обстоятельств совершенных ФИО2 преступлений, ставшими им известными от самого ФИО2, о чем в ходе судебного заседания пояснили ФИО4 и ФИО3, не могут быть признаны допустимыми доказательствами по настоящему уголовному делу и положены в основу обвинительного приговора суда. Кроме того, суд немотивированно признал показания свидетеля ФИО5 допустимым доказательством, сославшись при этом на показания свидетелей ФИО4 и Якубы, которые якобы опровергают доводы стороны защиты, обосновывающие признание протокола допроса ФИО5 на предварительном следствии недопустимым доказательством. В постановлении о привлечении ФИО2 в качестве обвиняемого, в обвинительном заключении и приговоре суда указаны обстоятельства, подлежащие доказыванию, в соответствии с требованиями ст. 73 УПК РФ, не основанные на полученных доказательствах. Также указаны фактические обстоятельства не соответствующие материалам уголовного дела и полученным доказательствам, кроме того не указано место приобретения неустановленным лицом наркотического средства, что является обязательным в соответствии с требованиями ст. 73 УПК РФ. Обвинение ФИО2 предъявлено за рамками сроков предварительного расследования, о чем было сообщено суду в прениях стороны защиты, однако указанным доводам, приведенным ниже, суд первой инстанции дал неверную правовую оценку, подменив термины, указав, что дело было возвращено следователю на доследование, а не для пересоставления обвинительного заключения. Суд не установил и не верно, указал в приговоре время и место совершения преступления, предусмотренного ч. 2 ст. 228 УК РФ. В приговоре отражено лишь предполагаемое место приобретения ФИО2 наркотического средства, которое не подтверждается собранными по делу доказательствами, а также указано время обнаружения и изъятия наркотических средств, правоохранительными органами, а также обстоятельства изъятия у него наркотических средств, тогда как период их незаконного хранения в приговоре не отражен. Суд, не верно указал в описательно-мотивировочной части, что ФИО2 по эпизоду, предусмотренному ч. 3 ст. 30, п. «г» ч. 4 ст. 228.1 УК РФ частично признал вину, тогда как в судебном заседании в ходе допроса ФИО2 полностью раскаялся в совершенных преступлениях, признал вину. После выступления защитника в прениях, также признал себя виновным, что подтверждается протоколами судебного заседания. Однако указанное обстоятельство не в полной мере учтено судом при определении срока наказания ФИО2. Просит приговор суда отменить, уголовное дело передать на новое судебное рассмотрение в суд первой инстанции или приговор изменить, квалифицировать действия ФИО2 по ч. 1 ст. 30, п. «г» ч. 4 ст. 228.1 УК РФ. Применить ч. 6 ст. 15 УК РФ, учесть полное признание ФИО2 вины, в качестве обстоятельства смягчающего наказание в соответствии с ч. 2 ст. 61 УК РФ, снизив назначенное судом наказание.

В апелляционном представлении заместитель прокурора Промышленного района г. Ставрополя Чуднов А.И. находит приговор суда подлежащим изменению ввиду неправильного применения уголовного закона. Отмечает, что сама передача реализуемых наркотических средств, приобретателю могла быть осуществлена ФИО2 любыми способами, в том числе непосредственно или путем сообщения приобретателю о месте их хранения или проведения закладки в обусловленном с ним месте без использования информационно-телекоммуникационных сетей (включая сеть Интернет). Считает, что в нарушение правовой позиции Конституции суда РФ, суд незаконно признал показания свидетелей ФИО11, ФИО9 в части пояснения со слов ФИО2 о том, что найденное сотрудниками, наркотическое средство хранил для сбыта путем закладок. Обращает внимание на то, что ФИО2 фактически задержан 24 февраля 2022 года, однако судом время содержания под стражей зачтено с 1 марта 2022 года. На основании изложенного просит приговор суда изменить, исключить из числа доказательств виновности ФИО2 показания свидетелей ФИО11, ФИО9 в части изложения ими содержания пояснений ФИО2 в ходе ОРМ; зачесть в срок наказания время задержания и содержания под стражей с 24 февраля 2022 года из расчета один день за один день лишения свободы; исключить из приговора осуждение ФИО2 по квалифицирующему признаку «с использованием информационно-телекоммуникационных сетей (включая сеть Интернет)» и считать его осужденным по второму эпизоду по ч. 3 ст. 30, п. «г» ч. 4 ст. 228.1 УК РФ - покушение на незаконный сбыт наркотических средств, в крупном размере.

В возражениях на апелляционную жалобу адвоката Ильтинского В.Г. помощник прокурора Промышленного района г. Ставрополя Уракчиев З.Х. просит апелляционную жалобу адвоката Ильтинского В.Г. оставить без удовлетворения.

Судебная коллегия, проверив материалы дела, обсудив доводы апелляционных жалобы, представления и возражений к жалобе, приходит к следующему.

Выводы суда о виновности ФИО2 в совершении покушения на незаконный сбыт наркотических средств с использованием информационно-телекоммуникационных сетей (включая сеть «Интернет»), группой лиц по предварительному сговору, в крупном размере основаны на совокупности доказательств, представленных органами предварительного следствия, исследованных в судебном заседании и правильно изложенных в приговоре.

Так, согласно оглашенным показаниям ФИО2, он в мае 2021 года зарегистрировался на сайте интернет-платформы «Гидра», где нашел интернет-магазин по продаже наркотиков. Владелец магазина объяснил ему, что для начала работы необходимо внести залог в размере от 2 000 до 100 000 рублей, который пойдет на первую закладку наркотика. Ему сперва необходимо поднять оптовый вес с «наркотиком», координаты места которого тот ему скинет, принести и расфасовать в определенных дозах, которые тот ему обозначит, затем разложить на обозначенных районах г. Ставрополя с фотографировать места произведенных ним тайников-«закладок» с наркотиком и отправить на сайт интернет-магазина. После чего, как пояснил ему владелец магазина, тот проверил места тайников, как правило в течении нескольких дней, и затем перечислил ему на аккаунт в валюте сайта - биткойн, оплату за сделанные закладки. Его устроили условия работы, и он согласился на работу курьера. Сколько он сделал закладок и где уже не помнит, и указать не сможет. С декабря 2021 года до момента задержания он не делал тайники-«закладки» с наркотиком. Учитывая, что у владельца магазина перед ним образовался долг, сумму которого он не помнит, то он решил получить обратно все деньги, однако в ходе переписки с владельцем магазина тот настаивал, чтобы он поднял вес, расфасовал, сделал тайники-«закладки», и только в этом случае тот вернет ему деньги. До февраля 2022 года он несколько раз пробовал наркотическое средство «соль», путем вдыхания через нос, ему понравилось его эйфорическое действие, в связи с чем он решил заказать на сумму долга этот наркотик, и оставить его себе для личного потребления, номер поменять и прервать все связи с владельцем магазина. В двадцатых числах февраля 2022 года он с указанной целью обманывал владельца магазина об истинных своих намерениях на территории Ставропольского края, где именно он не помнит и указать не сможет, он поднял по указанию владельца магазина оптовый вес с наркотиком «соль», которое переместил в рюкзаке по месту его жительства, где в последующем «соль» и была изъята сотрудниками полиции в этом же рюкзаке. С момента поднятия клада до изъятия у него 24 февраля 2022 года его сотрудниками полиции, он, не желая сбывать данное наркотическое средство и не имея возможности поменять номер телефона в эти дни, вел переписку с владельцем магазина по его инициативе, обманывал его и говорил, что уже расфасовал наркотики и подготовил его к сбыту, не намереваясь этого делать.

Свидетель ФИО13, состоящий в должности старшего оперуполномоченного по особо важным делам отдела ЛОН УНК ГУ МВД России по <адрес>, дал показания об обстоятельствах проведения ОРМ «Обследования»; «Опроса»; «Исследования предметов и документов» в отношении ФИО2

Согласно показаниям свидетелей ФИО11, ФИО9, ФИО14 при проведении обследования квартиры, где были изъяты наркотические средства, каких-либо замечаний от участников данного мероприятия не поступало.

Как следует из заключением эксперта №-Э от ДД.ММ.ГГГГ, представленное на экспертизу вещество белого цвета, массой 97,330 г, изъятое ДД.ММ.ГГГГ в ходе проведения оперативно-розыскного мероприятия «Обследование помещений, зданий, сооружений, участков местности и транспортных средств» в жилище ФИО1 по адресу: <адрес>, содержит в своем составе «а- пирролидиновалерофенон», который является производным наркотического средства «N-метилэфедрон», и является наркотическим средством. На внутренней поверхности электронных весов, на поверхностях упаковок полимерных пакетов с полимерными застежками и двух мотках полимерной липкой ленты красного цвета, изъятых ДД.ММ.ГГГГ в ходе оперативно-розыскного мероприятия «Обследование помещений, зданий, сооружений, участков местности и транспортных средств» в жилище ФИО2 по адресу: <адрес>, выявлены следы наркотического средства - «мефедрон (4-метилкатинон)», следы «а-пирролидиновалерофенона», который является производным наркотического средства «N-метилэфедрон».

Этим и другим приведенным в приговоре доказательствам суд первой инстанции дал оценку, отвечающую требованиям ст. 87, 88 УПК РФ.

Выводы суда о виновности ФИО2 в совершении приобретения и хранения без цели сбыта наркотических средств, в крупном размере основаны на совокупности доказательств, представленных органами предварительного следствия, исследованных в судебном заседании и правильно изложенных в приговоре.

Каких-либо заслуживающих доверия данных, свидетельствующих о фальсификации доказательств и применении незаконных методов ведения предварительного следствия, материалы уголовного дела не содержат.

Оснований для оговора свидетелями осужденного суд первой инстанции не установил, не усматривает таких оснований и судебная коллегия.

Доказательства, исследованные судом, правомерно оценены как последовательные и логичные, положены в основу приговора, поскольку они согласуются между собой по всем существенным обстоятельствам дела.

Оперативно-розыскные мероприятия в отношении ФИО2 проведены в соответствии с требованиями Федерального закона от 12 августа 1995 года N 144-ФЗ «Об оперативно-розыскной деятельности». Полученные в результате ОРМ доказательства правомерно положены судом в основу обвинительного приговора как допустимые, соответствующие требованиям уголовно-процессуального закона.

В протоколах оперативно-розыскных мероприятий, произведенных 24 февраля 2022 года с участием ФИО2 каких-либо записей, заявлений или замечаний относительно хода проведения указанных мероприятий, в том числе со стороны ФИО2 о предоставлении ему защитника, не имеется. Что также подтверждается показаниями свидетелей ФИО13, ФИО11 и ФИО9, допрошенных в судебном заседании, которые пояснили, что ФИО2 разъяснялись его права, в том числе на предоставление ему защитника, о чем последним заявлено не было.

Имеющаяся у сотрудников полиции оперативная информация о преступной деятельности подсудимого ФИО2 и неустановленным лицом по сбыту наркотических средств, подтвердилась при проведении оперативно-розыскного мероприятия «Обследование помещений, зданий, сооружений, участков местности и транспортных средств» по месту жительства ФИО2, а также последующем осмотре предметов.

Проведение оперативно-розыскного мероприятия «Обследование помещений, зданий, сооружений, участков местности и транспортных средств» было разрешено постановлением судьи Ленинского районного суда г. Ставрополя от 17 июня 2022 года.

При этом результаты проведенного мероприятия были зафиксированы протоколом обследования, в котором указано о проведении обследования помещений, зданий, сооружений по месту жительства ФИО2

Таким образом, каких-либо нарушений при проведении данного ОРМ, вопреки доводам адвоката, не допущено.

Оснований для обязательного участия адвоката в ходе оперативно-розыскных мероприятий не имелось.

Сведения, сообщенные ФИО2 в беседе с оперативным сотрудником в отсутствие защитника при проведении оперативно-розыскного мероприятия «Опрос», использованы в соответствии с законом. Оснований для признания указанного мероприятия недопустимым не имеется, учитывая положения п. 1 ч. 2 ст. 75 УПК РФ, а также то, что в судебном заседании осужденный виновность в совершении преступлений не оспаривал, при проведении «опроса» ему разъяснялись положения ст. 51 Конституции РФ.

Вопреки доводам жалобы, после возвращения прокурором 17 ноября 2022 года уголовного дела № 12201070035290121 для пересоставления обвинительного заключения, оно 18 ноября 2022 года принято к производству следователем - заместителем начальника отдела СЧ по РОПД ГСУ ГУ МВД России по Ставропольскому краю ФИО6

18 ноября 2022 года руководителем следственного органа - заместителем начальника ГСУ ГУ МВД России по Ставропольскому краю ФИО7 срок предварительное следствия установлен до 18 декабря 2022 года, в связи с чем доводы жалобы о том, что следователь ФИО6 после возвращения уголовного дела прокурором для пересоставления обвинительного заключения не имела полномочий на выполнение иных следственных и процессуальных действий, за исключением устранения недостатков в обвинительном заключении, как на то указывал прокурор в своем постановлении, ничем не обоснованы и противоречат действующим нормам уголовно-процессуального закона.

В соответствии с ч. 2 ст. 162 УПК РФ, в срок предварительного следствия включается время со дня возбуждения уголовного дела и до дня его направления прокурору с обвинительным заключением.

Исходя из содержания вышеуказанных норм уголовно-процессуального закона, после установления срока предварительного следствия, в не зависимости оснований для этого, следователь вправе проводить необходимые следственные действия, а также составить обвинительное заключение.

Для признания лица виновным в сбыте наркотических средств с использованием информационно-телекоммуникационных сетей (включая сеть «Интернет») необходимо установить, что лицо выполняло действия, образующие объективную сторону данного преступления, через использование вышеназванных сетей.

Поскольку деятельность ФИО2 и неустановленного лица по сбыту наркотических средств осуществлялась с использованием сети «Интернет» на интернет-платформе «hydraruzxpnew4af.onion», учетная запись «Aristotel5432», а в интернет-мессенджере «Telegram» - «Aristotel», путем переписки в интернет-магазине «Momental», то его действия судом верно квалифицированы по признаку совершения преступления с использованием информационно-телекоммуникационных сетей, включая сеть «Интернет».

Вывод о наличии в действиях осужденного квалифицирующего признака совершения преступления с использованием информационно-телекоммуникационной сети «Интернет» полностью согласуется с разъяснениями, содержащимися в п. 20 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 15 декабря 2022 года N 37 «О некоторых вопросах судебной практики по уголовным делам о преступлениях в сфере компьютерной информации, а также иных преступлениях, совершенных с использованием электронных или информационно-телекоммуникационных сетей, включая сеть "Интернет", согласно которым преступление квалифицируется как совершенное с использованием электронных или информационно-телекоммуникационных сетей, включая сеть «Интернет», независимо от стадии совершения преступления, если для выполнения хотя бы одного из умышленных действий, создающих условия для совершения соответствующего преступления или входящих в его объективную сторону, лицо использовало такие сети.

По указанному признаку квалифицируется и совершенное в соучастии преступление, если связь между соучастниками в ходе подготовки и совершения преступления обеспечивалась с использованием электронных или информационно-телекоммуникационных сетей, включая сеть «Интернет» (например, при незаконном сбыте наркотических средств обеспечивалась связь между лицом, осуществляющим закладку наркотических средств в тайники, и лицом, передавшим ему в этих целях наркотические средства).

При изложенных обстоятельствах доводы апелляционных жалобы и представления в части исключения квалифицирующего признака с использованием средств массовой информации либо электронных или информационно-телекоммуникационных сетей (включая сеть «Интернет»), судебная коллегия находит несостоятельными.

Согласно пункту 13.2 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 30 июня 2015 года «О судебной практике по делам о преступлениях, связанных с наркотическими средствами, психотропными, сильнодействующими и ядовитыми веществами» - если лицо в целях осуществления умысла на незаконный сбыт наркотических средств, психотропных веществ или их аналогов, а также растений, содержащих наркотические средства или психотропные вещества, либо их частей, содержащих наркотические средства или психотропные вещества, незаконно приобретает, хранит, перевозит, изготавливает, перерабатывает эти средства, вещества, растения, тем самым совершает действия, направленные на их последующую реализацию и составляющие часть объективной стороны сбыта, однако по не зависящим от него обстоятельствам не передает указанные средства, вещества, растения приобретателю, то такое лицо несет уголовную ответственность за покушение на незаконный сбыт этих средств, веществ, растений.

В этой связи доводы апелляционной жалобы адвоката о необходимости квалифицировать действия ФИО2, связанные с приобретением, хранением и размещением наркотических средств в тайниках с целью последующего сбыта как приготовление к незаконному сбыту наркотических средств в крупном размере, являются необоснованными, поскольку осужденным были совершены действия, составляющие часть объективной стороны незаконного сбыта наркотических средств, то есть покушение на незаконный сбыт, а не приготовление к незаконному сбыту наркотических средств.

Таким образом, действия ФИО2 верно квалифицированы судом по ч. 2 ст. 228 и ч. 3 ст. 30, п. «г» ч. 4 ст. 228.1 УК РФ.

Не подлежат удовлетворению, и доводы апелляционного представления в части зачета в срок наказания ФИО2 время его задержания и содержания под стражей с 24 февраля 2022 года.

Так согласно протоколу ФИО2 задержан 1 марта 2022 года, что и учтено судом, в апелляционном представлении не приведено каких-либо данных подтверждающих задержание ФИО2 24 февраля 2022 года. Сам осужденный также не настаивает на том, что он был задержан в указанный прокурором день.

Наказание ФИО2 назначено с соблюдением требований ст. ст. 6, 43, 60, 61 УК РФ, с соблюдением принципов законности и справедливости, в соответствии с которыми мера наказания, применяемая к лицу, совершившему преступление, должна соответствовать характеру и степени общественной опасности преступления, обстоятельствам его совершения и личности виновного.

Решая вопрос о виде и размере наказания, суд учел характер и степень общественной опасности совершенных ФИО2 преступлений, данные о личности виновного.

Учтены судом смягчающие наказание обстоятельства, по всем преступлениям в соответствии с п.п. «г, и» ч. 1 ст. 61 УК РФ - наличие малолетнего ребенка у виновного, активное способствование раскрытию и расследованию преступлений. По преступлению, предусмотренному ч. 3 ст. 30, п. «г» ч. 4 ст. 228.1 УК РФ в соответствии с ч. 2 ст. 61 УК РФ – частичное признание вины. По преступлению, предусмотренному ч. 2 ст. 228 УК РФ в соответствии с ч. 2 ст. 61 УК РФ – полное признание вины, наличие на иждивении престарелой матери - инвалида 2 группы.

Обстоятельства, отягчающие наказание ФИО2, судом не установлены.

С учетом степени тяжести преступлений, степени их общественной опасности, данных о личности виновного, а также при отсутствии оснований для признания совокупности смягчающих обстоятельств исключительной, суд первой инстанции обоснованно не усмотрел оснований для применения положений ст.ст. 64 и 73 УК РФ.

Вывод суда о возможности достижения целей наказания лишь в условиях изоляции ФИО2 от общества в приговоре мотивирован и является обоснованным.

Вместе с тем приговор подлежит изменению по следующим основаниям.

В силу положений п. 2 ст. 389.15 УПК РФ существенное нарушение уголовно-процессуального закона является основанием отмены или изменения судебного решения в апелляционном порядке.

В обоснование своего решения о виновности ФИО2 суд сослался на показания свидетелей ФИО13, ФИО9 и ФИО11 в части пояснения со слов ФИО2 о том, что найденное сотрудниками, наркотическое средство хранил для сбыта путем закладок.

Между тем недопустимо воспроизведение в ходе судебного разбирательства содержания показаний подозреваемого, обвиняемого, данных в ходе досудебного производства по уголовному делу в отсутствие защитника и не подтвержденных им в суде, путем допроса в качестве свидетеля дознавателя или следователя, производивших дознание или предварительное следствие (Определении Конституционного Суда Российской Федерации от ДД.ММ.ГГГГ N 44-О).

Суд не вправе допрашивать сотрудника полиции, о содержании показаний, данных в ходе досудебного производства подозреваемым или обвиняемым, восстанавливать содержание этих показаний вопреки закрепленному в п. 1 ч. 2 ст. 75 УПК РФ правилу, согласно которому показания подозреваемого, обвиняемого, данные в ходе досудебного производства по уголовному делу в отсутствие защитника и не подтвержденные им в суде, относятся к недопустимым доказательствам. Тем самым закон исключает возможность любого, прямого или опосредованного, использования содержащихся в них сведений.

В связи с изложенным, показания свидетелей ФИО13 и ФИО9, как и понятого ФИО11 содержащие сведения, которые им стали известны от ФИО2 в отсутствие его защитника, не могут быть использованы в качестве доказательств виновности осужденного и подлежат исключению.

Доводы апелляционных жалобы и представления в этой части судебная коллегия находит обоснованными.

Также судебная коллегия считает необходимым исключить из описательно-мотивировочной части приговора ссылку суда на участок местности, имеющий географические координаты 45.138873333, 42.080351666, расположенный на территории Шпаковского муниципального округа Ставропольского края, как место приобретения наркотического средства «а-пирролидиновалерофенон», указав, о его приобретении в неустановленном месте.

Из материалов уголовного дела, в том силе и признательных показаний осужденного не следует, что наркотического средства «а-пирролидиновалерофенон» было приобретено в указанном судом месте, которое не установлено и органом предварительного следствия.

При таких обстоятельствах из числа доказательств подлежит исключению и протокол осмотра местности от 21.11.2022 года.

Не указание в описании преступления конкретного места приобретения наркотического средства никоим образом не влияет на квалификацию действий осужденного и доказанность его вины. Считать данное обстоятельство ухудшением положения ФИО2 оснований не имеется. Описание действий ФИО2, направленных на сбыт наркотического средства, в приговоре дано достаточно подробное.

Вносимые в указанной части изменения не влияет на правильность выводов суда о виновности ФИО2, поскольку имеется совокупность иных доказательств, которые соответствуют требованиям ст. 87, 88 УПК РФ.

Кроме того, при назначении ФИО2 наказания судом не в полной мере выполнены требования уголовного закона.

В силу ч. 3 ст. 60 УК РФ при назначении наказания учитываются характер и степень общественной опасности преступления, личность виновного, в том числе обстоятельства, смягчающие и отягчающие наказание, а также влияние назначенного наказания на исправление осужденного и на условия жизни его семьи.

Наказание и иные меры уголовно-правового характера, применяемые к лицу, совершившему преступление, должны быть справедливыми, то есть соответствовать характеру и степени общественной опасности преступления, обстоятельствам его совершения и личности виновного.

Так, в качестве одного из смягчающих наказание обстоятельств по ч. 3 ст. 30, п. «г» ч. 4 ст. 228.1 УК РФ суд учел частичное признание вины. В тоже время суд оставил без внимания, что в основу обвинительного приговора были положены признательные показания осужденного ФИО2, которые были признаны судом допустимыми доказательствами. ФИО2 дал подробные показания об обстоятельствах получения наркотических средств, и их хранении в квартире. При этом указал, в ходе изъятия, сотрудникам полиции свою принадлежность к данным наркотическим средствам, называя также и их вид и наименование, что также нашло свое объективное подтверждение другими собранными по делу доказательствами.

Указанные обстоятельства по настоящему уголовному делу свидетельствуют о том, что ФИО2 в части покушения на незаконный сбыт наркотических средств в установленном судом размере свою вину признал полностью, в связи с чем на основании ч. 2 ст. 61 УК РФ следует признать смягчающим наказание обстоятельством полное признание вины, а не частичное, как указал суд первой инстанции.

С учетом установления смягчающего наказания обстоятельства - полное признание вины следует смягчить назначенное наказание как по ч. 3 ст. 30, п. «г» ч. 4 ст. 228.1 УК РФ, так и по совокупности преступлений.

При таких обстоятельствах в судебные решения следует внести соответствующие изменения.

Иных оснований для изменения приговора, в том числе по доводам апелляционных жалобы и представления, судебная коллегия не усматривает.

Руководствуясь ст. ст. 389.13, 389.20, 389.28 УПК РФ, судебная коллегия

определила:

приговор Промышленного районного суда г. Ставрополя от 27 апреля 2023 года в отношении ФИО2 ФИО19, изменить:

-исключить из описательно-мотивировочной части ссылку суда на участок местности, имеющий географические координаты 45.138873333, 42.080351666, расположенный на территории Шпаковского муниципального округа Ставропольского края, как место приобретения наркотического средства «а-пирролидиновалерофенон», указав, о его приобретении в неустановленном месте;

-исключить из числа доказательств, протокол осмотра местности от 21.11.2022 года;

-исключить из числа доказательств виновности ФИО2 показания свидетелей ФИО13, ФИО9 и ФИО11 в той части, в которой свидетели воспроизводят содержание показаний ФИО2 об обстоятельствах совершенных им преступлений;

-признать обстоятельством, смягчающим наказание ФИО2 полное признание вины в совершении преступления, предусмотренного ч. 3 ст. 30,п. «г» ч. 4 ст. 228.1 УК РФ;

-смягчить назначенное наказание по ч. 3 ст. 30,п. «г» ч. 4 ст. 228.1 УК РФ до 7 лет лишения свободы.

На основании ч. 3 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений путем частичного сложения назначенных наказаний окончательно назначить 7 лет 6 месяцев лишения свободы, с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.

В остальном, приговор суда оставить без изменения, апелляционные жалобу адвоката Ильтинского В.Г. и представление заместителя прокурора Промышленного района г. Ставрополя Чуднова А.И. – удовлетворить в части.

Апелляционное определение может быть обжаловано в Пятый кассационный суд общей юрисдикции в порядке сплошной кассации, предусмотренном статьями 401.7 и 401.8 УПК РФ, в течение 6 месяцев со дня его вынесения, через суд первой инстанции.

Пропущенный по уважительной причине срок кассационного обжалования может быть восстановлен судьей суда первой инстанции по ходатайству лица, подавшего кассационные жалобу, представление. Отказ в его восстановлении может быть обжалован в апелляционном порядке в соответствии с требованиями гл.45.1 УПК РФ.

В случае пропуска шестимесячного срока на обжалование судебных решений в порядке сплошной кассации, предусмотренном статьями 401.7 и 401.8 УПК РФ, или отказа в его восстановлении, кассационные жалоба, представление на приговор или иное итоговое судебное решение подаются непосредственно в Пятый кассационный суд общей юрисдикции и рассматриваются в порядке выборочной кассации, предусмотренном статьями 401.10 – 401.12 УПК РФ.

При этом осужденный вправе ходатайствовать о своем участии в рассмотрении уголовного дела судом кассационной инстанции.

Мотивированное решение составлено 19 июля 2023 года.

Председательствующий судья

Судьи