Председательствующий – Клуева М.А. Дело №

АПЕЛЛЯЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ

г. Красноярск 20 июля 2023 г.

Судебная коллегия по уголовным делам Красноярского краевого суда

в составе:

председательствующего: Скорняковой А.И.

судей: Луговкиной А.М., Измаденова А.И.

при ведении протокола: помощником судьи Вербицкой Н.А.

рассмотрела в открытом судебном заседании от 20 июля 2023 г. уголовное дело

по апелляционным жалобам осуждённого ФИО1, в его интересах адвоката ФИО8,

апелляционному представлению государственного обвинителя помощника Минусинского межрайонного прокурора ФИО9

на приговор Минусинского городского суда Красноярского края от 22 марта 2023 г., которым

ФИО1, <данные изъяты>,

судимый:

30.12.2004 г. приговором Красноярского краевого суда (с учётом кассационного определения Верховного суда РФ от 11.05.2005 г.) по ч. 3 ст. 30 – п. п. «б», «в» ч. 2 ст. 131, ч. 5 ст. 33 – п. «к» ч. 2 ст. 105 УК РФ к 13 годам лишения свободы, освобождён 14.11.2027 г. по отбытию наказания;

осуждён по ч. 3 ст. 30 – п. «г» ч. 4 ст. 228.1 УК РФ к 10 годам лишения свободы с отбыванием в исправительной колонии особого режима с исчислением срока наказания со дня вступления приговора в законную силу.

Мера пресечения в виде заключения под стражу оставлена без изменения до вступления приговора в законную силу.

Время содержания под стражей со 02.11.2022 г. до дня вступления приговора в законную силу засчитано в срок лишения свободы из расчёта один день за один день.

Разрешена судьба вещественных доказательств.

Заслушав доклад судьи Измаденова А.И., выступление осуждённого ФИО1, адвоката Писаревской А.В., поддержавших доводы апелляционных жалоб, полагавших апелляционное представление не подлежащим удовлетворению, прокурора Гауса А.И., поддержавшего доводы апелляционного представления, полагавшего апелляционные жалобы не подлежащими удовлетворению, судебная коллегия

установила:

ФИО1 осуждён за покушение на незаконный сбыт наркотических средств с использованием информационно – телекоммуникационных сетей (включая сеть «Интернет»), группой лиц по предварительному сговору, в крупном размере.

Преступление совершено в период с <дата> по <дата> в <адрес> и <адрес> при обстоятельствах, подробно изложенных в приговоре.

В судебном заседании осуждённый ФИО1 признал себя виновным в совершении преступления.

В апелляционной жалобе осуждённый ФИО1 считает приговор несправедливым вследствие чрезмерной суровости назначенного наказания. По его мнению, суд не в полной мере учёл смягчающие наказание обстоятельства, так же как и то, что в связи с оказанным им содействием расследованию уголовного дела было завершено в короткий срок. Полагает, что имеются основания для применения ст. 64 УК РФ. Не согласен с квалификацией его действий. Считает, что подлежит исключению квалифицирующий признак – совершение преступления группой лиц по предварительному сговору, так как второй соучастник не установлен, а сообщения ему мог направлять «бот» (система). Также полагает, что он совершил приготовление к преступлению, а не покушение, поскольку готовился к преступлению, но довести свои действия до конца не смог по независящим от него обстоятельствам. Просит приговор изменить и смягчить назначенное наказание.

В апелляционной жалобе адвокат ФИО8 в интересах осуждённого ФИО1 считает приговор несправедливым вследствие чрезмерной суровости назначенного наказания. Указывает, что при назначении наказания суд не в полной мере учёл его влияние на условия жизни семьи осуждённого, сведения о его личности, смягчающие обстоятельства и обстоятельства совершённого преступления. ФИО1 совершил покушение на одно преступление, расследованию которого активно способствовал, участвуя в следственных действиях. Осуждённый самостоятельно воспитывает малолетнего ребёнка, полностью признал свою вину, раскаялся в содеянном. Тяжких последствий в результате совершённого преступления не наступило, а наркотические средства были изъяты из оборота.

До возбуждения уголовного дела ФИО1 дал объяснения, в которых подробно сообщил обстоятельства и мотив совершённого преступления. Во время проверки показаний на месте осуждённый подтвердил свои показания. Считает, что данные обстоятельства свидетельствуют о явке с повинной, которая должна быть признана смягчающим обстоятельством.

Полагает, что смягчающие обстоятельства, как в совокупности, так и по отдельности, свидетельствуют о наличии исключительных обстоятельств, в связи с которыми должна быть применена ст. 64 УК РФ. Просит приговор изменить и смягчить назначенное наказание.

В апелляционном представлении государственный обвинитель помощник Минусинского межрайонного прокурора ФИО9 указал, что в описательно – мотивировочной части приговора суд неверно применил уголовный закон и неправильно квалифицировал действий ФИО1 по ч. 3 ст. 30 – п. «г» ч. 4 ст. 288.1 УК РФ вместо ч. 3 ст. 30 – п. «г» ч. 4 ст. 228.1 УК РФ, в результате чего осуждённому назначено несправедливое наказание вследствие чрезмерной мягкости.

Кроме того, суд произвёл зачёт времени содержания под стражей на основании п. «а» ч. 3.1 ст. 72 УК РФ, в то время как в связи с особо опасным рецидивом преступлений подлежали применению положения ч. 3.2 ст. 72 УК РФ.

Просит приговор отменить, постановить новый обвинительный приговор, признав ФИО1 виновным в совершении преступления, предусмотренного ч. 3 ст. 30 – п. «г» ч. 4 ст. 228.1 УК РФ, усилить наказание на 2 месяца, в резолютивной части указать о зачёте в срок лишения свободы времени содержания под стражей из расчёта один день за один день согласно ч. 3.2 ст. 72 УК РФ.

Проверив материалы уголовного дела, обсудив доводы апелляционных жалоб и представления, судебная коллегия находит приговор подлежащим изменению по доводам апелляционного представления и не усматривает оснований для удовлетворения апелляционных жалоб.

Фактические обстоятельства совершённого ФИО1 деяния установлены судом верно и полно, а его вина подтверждается совокупностью представленных и исследованных доказательств

Так, вина ФИО1 подтверждается его собственными признательными показаниями в судебном заседании, согласно которым <дата> в мессенджере «<данные изъяты>» он договорился с оператором интернет магазина «<данные изъяты>» заниматься сбытом наркотических средств, а после прошёл обучение. Затем, в <адрес> он поднял оптовую закладку с наркотическим средством, которую в <адрес> края расфасовал в 63 пакета. Потом, в СНТ «Нива» он разложил 41 пакет с наркотическими средствами, а оставшиеся 21 пакет выкинул, поскольку увидел полицейских. После, он был задержан сотрудниками правоохранительных органов, которые в присутствии понятых обнаружили и изъяли, как выброшенные, так и разложенные им пакеты с наркотиками. Кроме того, в вышеуказанной квартире был найден и изъят ещё один пакет с наркотическим средством.

Показания осуждённого соотносятся с показаниями свидетелей Свидетель №1, Свидетель №2, Свидетель №3, Свидетель №5, Свидетель №4, Свидетель №6 и Свидетель №7

Свидетель Свидетель №1 в судебном заседании и в ходе предварительного расследования сообщал, что <дата> около 16 часов 05 минут в СНТ «Нива» <адрес> края был задержан ФИО2, который что-то выбросил в оконный проём заброшенного дома. Затем, в присутствии понятых в названном доме были обнаружены и изъяты 21 свёрток с веществами внутри, а у ФИО1 во время личного досмотра изъяли два сотовых телефона (т. 1 л.д. 84-86).

Свидетель №2, будучи свидетелем, в судебном заседании пояснила, что <дата> прибыла в составе следственно – оперативной группы в СНТ «Нива», где в заброшенном доме в присутствии понятых были обнаружены и изъяты 21 свёрток. После, в квартире ФИО1 были найдены и изъяты полимерные пакеты с контактными застёжками, электронные весы и свёрток с веществом.

Свидетель Свидетель №3, в ходе предварительного расследования пояснял, что <дата> СНТ «Нива» <адрес> он был очевидцем личного досмотра ФИО1, во время которого у него были изъяты два сотовых телефона. Так же он участвовал в осмотре места происшествия, во время которого в заброшенном доме был обнаружен и изъят 21 свёрток с веществами внутри (т. 1 л.д. 90-92).

Свидетель №5, являясь свидетелем, в ходе предварительного расследования сообщала, что <дата> около 22 часов была очевидцем осмотра <адрес> края, где проживал ФИО1 Во время следственного действия в жилом помещении были обнаружены и изъяты рулон изоляционной ленты синего цвета, прозрачные полимерные пакеты с контактными застёжками, электронные весы и полимерный пакет с контактной застёжкой с веществом внутри (т. 1 л.д. 93-95).

Свидетель Свидетель №4, будучи допрошенным во время предварительного расследования, пояснял, что <дата> на территории СНТ «Нива» <адрес> края во время следственного действия в присутствии понятых были обнаружены и изъяты 41 свёрток с веществами (т. 1 л.д. 96-98).

Свидетель №6 и Свидетель №7, будучи свидетелями, сообщали во время предварительного расследования, что <дата> в СНТ «Нива» <адрес> края они были очевидцами того, как во время следственного действия полицейские обнаружили и изъяли 41 свёрток с веществами внутри (т. 1 л.д. 99-100, 101-102).

Исходя из трёх протоколов осмотра места происшествия от <дата>, на территории СНТ «Нива» <адрес> края найдены и изъяты 62 свёртка с веществами внутри, в том числе: в заброшенном доме найдены 21 свёрток; в тайниках 41 свёрток.

Кроме того, во время осмотра <адрес> края обнаружены и изъяты: полимерный пакет с контактной застежкой с находящимся внутри веществом; электронные весы; полимерные пакеты с контактными застежками и рулон изоляционной ленты синего цвета (т. 1 л.д. 34-35, 40-45, 51-77).

Согласно протоколу личного досмотра от <дата> у ФИО1 были найдены и изъяты два мобильных телефона (т. 1 л.д. 19).

В одном из изъятых у ФИО1 телефоне в мессенджере «<данные изъяты>» обнаружена переписка с пользователем «<данные изъяты>», а в другом телефоне сохранённые фотографии, на которых изображены участки местности с указанием географических координат местонахождения 41 тайника. Фотографии созданы <дата> в период времени с 14 часов до 15 часов 59 минут. Данные сведения содержатся в протоколе осмотра предметов от <дата> (т. 1 л.д. 147-150, 151-165).

Обнаруженные вещества были направлены на исследования, по результатам проведения которых стало известно, что они содержат в своём составе PVP (синонимы: ?-пирролидиновалерофенон; 1-фенил-2-(пирролидин-1-ил)пентан-1-он), который является производным наркотического средства N-метилэфедрон. Общая масса вещества составляет 18.005 грамм. Данные выводы указаны в справках об исследовании №, №, № от <дата> и заключениях экспертов № от <дата>, № от <дата>, № от <дата> (т. 1 л.д. 26-28, 47, 79-80, 115-119, 123-126, 130-134).

Кроме того, вина ФИО1 подтверждается другими доказательствами, подробно приведёнными в приговоре.

Всем предоставленным и исследованным во время судебного следствия доказательствам, суд первой инстанции дал надлежащую оценку в соответствии с требованиями ст. 88 УПК РФ, верно признав их достоверными, допустимыми, относимыми, а в своей совокупности достаточными для разрешения уголовного дела и вывода о виновности ФИО1 в совершении тех действий, за которые он осуждён.

Приняв во внимание заключение судебно – психиатрической экспертизы № от <дата>, суд обоснованно признал осуждённого вменяемым и подлежащим уголовной ответственности.

Действия ФИО1 суд правильно квалифицировал, как покушение на незаконный сбыт наркотических средств, совершённый с использованием информационно – телекоммуникационных сетей (включая сеть «Интернет»), группой лиц по предварительному сговору, в крупном размере.

Однако, в описательно – мотивировочной части приговора при квалификации действий осуждённого суд допустил техническую ошибку, указав, что квалифицирует его действия по ч. 3 ст. 30 – п. «г» ч. 4 ст. 288.1 УК РФ.

В связи с этим, суд апелляционной инстанции, соглашаясь с доводами апелляционного представления, считает необходимым уточнить, что действия ФИО1 необходимо квалифицировать по ч. 3 ст. 30 – п. «г» ч. 4 ст. 228.1 УК РФ.

Суд апелляционной инстанции находит несостоятельным довод осуждённого о том, что из осуждения подлежит исключению такой квалифицирующий признак, как совершение преступления группой лиц по предварительному сговору, так как не был установлен второй соучастник преступления, а сообщение ему мог направлять «бот» (система).

В судебном заседании ФИО1 указал на то, что в мессенджере «<данные изъяты>» пользователь «<данные изъяты>», являющийся оператором интернет – магазина «<данные изъяты>», предложил ему заняться сбытом наркотических средств. На данное предложение он ответил согласием. В последующем данное лицо в течение длительного периода времени проводило его обучение (инструктаж).

Протокол осмотра предметов от <дата> и приложенная к нему фототаблица содержат переписку между осуждённым и пользователем «<данные изъяты>», из которой видно, что между ними происходит общение по поводу сбыта наркотических средств под видом бытовых тем.

Достижение договорённости о сбыте наркотических средств, проведение обучения в течение определённого периода времени, содержание переписки объективно свидетельствуют о том, что ФИО1 взаимодействовал не с «ботом» (системой), а с человеком, с которым он заранее договорился о совместном совершении преступления.

Неустановление органом предварительного расследования второго соучастника преступления не опровергает правильный вывод суда о совершении преступления группой лиц по предварительному сговору.

Не может быть принят довод осуждённого о том, что его действия следует квалифицировать, как приготовление к преступлению, а не покушение на преступление.

Согласно ст. 30 УК РФ приготовлением к преступлению признаются приискание, изготовление или приспособление лицом средств или орудий совершения преступления, приискание соучастников преступления, сговор на совершение преступления либо иное умышленное создание условий для совершения преступления, если при этом преступление не было доведено до конца по не зависящим от этого лица обстоятельствам (ч. 1).

Покушением на преступление признаются умышленные действия (бездействие) лица, непосредственно направленные на совершение преступления, если при этом преступление не было доведено до конца по не зависящим от этого лица обстоятельствам (ч. 3).

Исходя из фактических обстоятельств совершённого преступления, ФИО1 поднял закладку с наркотическим средством, расфасовал наркотик по пакетам, прибыл к СНТ «Нива», где до задержания разложил большую часть ранее подготовленных наркотических средств в тайники.

Поскольку осуждённый до момента пресечения его действия совершал действия, составляющие часть объективной стороны незаконного сбыта наркотических средств, его действия правильно квалифицированы, как покушение на преступление, а не приготовление к преступлению.

Назначая наказание суд первой инстанции вопреки доводам апелляционных жалоб в соответствии с требованиями ст. 6, ст. 43, ст. 60 УК РФ в полной мере учёл сведения о личности ФИО1, характер и степень общественной опасности совершённого преступления, смягчающие обстоятельства и отягчающее обстоятельство, а так же влияние назначаемого наказания на исправление осуждённого и условия жизни его семьи.

Так, ФИО1 совершил покушение на особо тяжкое преступление, характеризуется участковым уполномоченным полиции удовлетворено, в быту положительно, на учёте у врача – психиатра не состоит, числится на учёте у врача – нарколога, работает.

Суд учёл в качестве смягчающих наказание обстоятельств в соответствии с п. п. «г», «и» ч. 1, ч. 2 ст. 61 УК РФ наличие малолетнего ребёнка, активное способствование раскрытию и расследованию преступления, признание вины, раскаяние в содеянном. Иных обстоятельств, которые могли бы быть расценены в качестве смягчающих наказание, суд апелляционной инстанции не усматривает.

По смыслу закона под явкой с повинной, которая в силу п. «и» ч. 1 ст. 61 УК РФ является обстоятельством, смягчающим наказание, следует понимать добровольное сообщение лица о совершенном им или с его участием преступлении, сделанное в письменном или устном виде.

Не может признаваться добровольным заявление о преступлении, сделанное лицом в связи с его задержанием по подозрению в совершении этого преступления. Признание лицом своей вины в совершении преступления в таких случаях может быть учтено судом в качестве иного смягчающего обстоятельства в порядке ч. 2 ст. 61 УК РФ или, при наличии к тому оснований, как активное способствование раскрытию и расследованию преступления.

Осуждённый был застигнут сотрудниками правоохранительных органов во время совершения преступления и задержан ими по подозрению в совершении последнего, в связи с чем сделанное им в письменных объяснениях заявление о совершенном преступлении вопреки доводам апелляционной жалобы нельзя расценить, как явку с повинной.

Отягчающим наказание обстоятельством в соответствии с п. «а» ч. 1 ст. 63 УК РФ суд правильно признал рецидив преступлений.

Учтя изложенное, суд пришёл к обоснованному выводу о назначении ФИО1 наказания в виде лишения свободы, поскольку именно данный вид наказания повлечёт восстановление социальной справедливости, исправление осуждённого и предупредит его о недопустимости совершения новых преступлений.

Поскольку осуждённый совершил покушение на преступление, и было установлено такое отягчающее обстоятельство, как рецидив преступлений, суд применил при назначении наказания правила ч. 3 ст. 66, ч. 2 ст. 68 УК РФ и не усмотрел оснований для применения правил ч. 1 ст. 62 УК РФ, положений ч. 6 ст. 15 УК РФ.

Несмотря на наличие совокупности смягчающих обстоятельств, отсутствуют основания для применения ч. 3 ст. 68 УК РФ.

Вопреки доводам апелляционных жалоб исключительные обстоятельства, связанные с целями и мотивами преступления, поведением осуждённого во время или после совершения преступления, и другие обстоятельства, существенно уменьшающие степень общественной опасности преступления, отсутствуют, в связи с чем суд обоснованно не усмотрел оснований для применения ст. 64 УК РФ.

Так как исправление осуждённого без реального отбывания наказания невозможно, суд пришёл к верному выводу об отсутствии оснований для применения положений ст. 73 УК РФ.

Назначенное ФИО1 наказание, его вид и срок, является справедливым и вопреки доводам жалоб и представления смягчению либо усилению не подлежит.

В связи с наличием особо опасного рецидива преступлений суд в соответствии с п. «г» ч. 1 ст. 58 УК РФ правильно назначил для отбывания лишения свободы исправительную колонию особого режима.

Вместе с тем, суд зачёл время содержания под стражей в срок лишения свободы на основании п. «а» ч. 3.1 ст. 72 УК РФ, в то время как при особо опасном рецидиве зачёт должен производиться на основании ч. 3.2 ст. 72 УК РФ, о чём обоснованно указано в апелляционном представлении.

В связи с изложенным суд апелляционной инстанции считает необходимым исключить из резолютивной части приговора ссылку на применение положений п. «а» ч. 3.1 ст. 72 УК РФ, указав на то, что время содержания под стражей засчитывается в срок лишения свободы на основании ч. 3.2 ст. 72 УК РФ из расчёта один день за один день.

Нарушений уголовного – процессуального закона, влекущих отмену приговора, вопреки доводам апелляционного представления, судом не допущено.

На основании изложенного, руководствуясь ст. 389.13, ст. 389.20, ст. 389.28 УПК РФ, судебная коллегия

определила:

приговор Минусинского городского суда Красноярского края от 22 марта 2023 г. в отношении ФИО1 изменить:

в описательно – мотивировочной части уточнить, что действия ФИО1 необходимо квалифицировать по ч. 3 ст. 30 – п. «г» ч. 4 ст. 228.1 УК РФ;

исключить из резолютивной части ссылку на применение положений п. «а» ч. 3.1 ст. 72 УК РФ;

считать, что время содержания под стражей засчитывается в срок лишения свободы на основании ч. 3.2 ст. 72 УК РФ из расчета один день за один день.

В остальной части приговор оставить без изменения, а апелляционное представление государственного обвинителя помощника Минусинского межрайонного прокурора ФИО9 без удовлетворения.

Апелляционные жалобы осуждённого ФИО1, в его интересах адвоката ФИО8 оставить без удовлетворения.

Апелляционное определение и приговор могут быть обжалованы в кассационном порядке по правилам гл. 47.1 УПК РФ в течение шести месяцев со дня вынесения данного определения, осуждённым, содержащимся под стражей, – в тот же срок со дня вручения ему копии апелляционного определения, вступившего в законную силу. Осуждённый вправе ходатайствовать об участии в рассмотрении уголовного дела судом кассационной инстанции.

Председательствующий:

Судьи:

<данные изъяты>

<данные изъяты>