Судья Овчинников Е.Н. Дело № 22-1231/2023
Дело № 1-7/2023
УИД 67RS0001-01-2021-003315-49
АПЕЛЛЯЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ
15 августа 2023 года г. Смоленск
Судебная коллегия по уголовным делам Смоленского областного суда в составе:
председательствующего судьи Манаковой О.В.,
судей Бондаревич О.А., Степанова С.А.,
при помощнике судьи Макаровой Е.В.,
с участием ст. помощника прокурора Смоленского района Смоленской области Каплиной Н.А.,
осужденного ФИО2,
защитника - адвоката Сливкина И.В.,
рассмотрела в открытом судебном заседании с использованием систем видео-конференц-связи материалы уголовного дела по апелляционной жалобе адвоката Сливкина И.В. в защиту интересов осужденного Г.Р.ЗБ., апелляционной жалобе с дополнениями осужденного ФИО2 на приговор Заднепровского районного суда г. Смоленска от 29 мая 2023 год.
Выслушав мнение осужденного ФИО2 и его адвоката СливкинаИ.В., поддержавших доводы апелляционных жалоб и дополнений, мнение ст. помощника прокурора Каплиной Н.А., возражавшей против удовлетворения доводов апелляционных жалоб и дополнений, полагавшей приговор суда оставить без изменения, судебная коллегия
УСТАНОВИЛА:
указанным приговором
ФИО2, <дата> года рождения, уроженец <адрес>, гражданин Российской Федерации, не судимый,
осужден
по ч. 3 ст. 159 УК РФ (по факту хищения в период с 14 февраля 2018 года по 23апреля 2018 года мясной продукции ИП ФИО3 №1 на сумму 797333 рубля) к 2 годам 6 месяцам лишения свободы;
по ч. 3 ст. 159 УК РФ (по факту хищения в период с 16 февраля 2018 года по 24апреля 2018 года мясной продукции ООО «Компании «Элитгрупп» на сумму 718075 рублей 93 копейки) к 2 годам 6 месяцам лишения свободы;
по ч. 4 ст. 159 УК РФ (по факту хищения в период времени с 14 марта 2018года по 12 апреля 2018 года мясной продукции ООО ТД «Вектор-С» на сумму 1526793 рубля 54 копейки) к 3 годам лишения свободы;
по ч. 3 ст. 159 УК РФ (по факту хищения в период времени с 15 марта 2018года по 27 апреля 2018 года мясной продукции ООО «Мясокомбинат «Тамошь» на сумму 841044 рубля) к 2 годам 6 месяцам лишения свободы;
по ч. 3 ст. 159 УК РФ (по факту хищения в период времени с 3 апреля 2018года по 23 апреля 2018 года мясопродуктов ООО «Русич» на сумму 930882 рубля 24 копейки) к 2 годам 6 месяцам лишения свободы;
по ч. 3 ст. 159 УК РФ (по факту хищения в период времени с 3 апреля 2018года по 23 апреля 2018 года мясной продукции ООО «Эдельвейс» на сумму 466912 рублей 58 копеек) к 2 годам лишения свободы.
Согласно ч. 3 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений путем частичного сложения окончательное наказание ФИО2 назначено в виде лишения свободы на срок 4 года 6 месяцев с отбыванием в исправительной колонии общего режима.
В целях исполнения приговора ФИО2 избрана в зале суда мера пресечения в виде заключения под стражу. Срок наказания постановлено исчислять с даты вступления приговора в законную силу.
Согласно п. 1.1 ч. 10 ст. 109 УПК РФ в срок содержания под стражей зачтено время запрета, предусмотренного п. 1 ч. 6 ст. 105.1 УПК РФ, с 7 мая 2021 года до 21 сентября 2021 года из расчета два дня его применения за один день содержания под стражей.
Зачтено ФИО2 в срок наказания: согласно п. «б» ч. 3.1 ст. 72 УК РФ время содержания под стражей с 29 мая 2023года до дня вступления приговора в законную силу, время содержания под стражей в порядке ст.ст. 91-92 УПК РФ с 22 ноября 2020 года по 26 ноября 2020 года, а также время применения запрета, предусмотренного п. 1 ч. 6 ст. 105.1 УПК РФ, с 7мая 2021 года до 21 сентября 2021 года (с учетом его зачета согласно п. 1.1 ч.10 ст.109 УПК РФ из расчета два дня его применения за один день содержания под стражей) из расчета один день содержания под стражей за полтора дня нахождения в исправительной колонии; согласно ч. 3.4 ст. 72 УК РФ время нахождения под домашним арестом с 27 ноября 2020 года по 6 мая 2021 года из расчета два дня нахождения под домашним арестом за один день пребывания в исправительной колонии.
Исковые требования представителей потерпевших юридических лиц удовлетворены. Согласно ст. 1064 ГК РФ в возмещение причиненного материального ущерба взыскано с ФИО2 в пользу:
ООО «Мясокомбинат «Тамошь» (переименовано в ООО «Мясной Дом») - 841044 рубля 94 копейки;
ИП ФИО3 №1 797333 рубля;
ООО ТД «Вектор-С» 1526793 рубля 54 копейки;
ООО «Эдельвейс» 466912 рублей 58 копеек;
ООО «Русич» 930882 рубля 24 копейки;
ООО «Компания «Элитгрупп» 718075 рублей 90 копеек.
Решен вопрос о вещественных доказательствах по делу.
ФИО2 признан виновным и осужден за совершение пяти мошенничеств, то есть хищение чужого имущества путем обмана и злоупотребления доверием, группой лиц по предварительному сговору, с использованием своего служебного положения, в крупном размере, а также за совершение мошенничества, то есть хищение чужого имущества путем обмана и злоупотребления доверием, группой лиц по предварительному сговору, с использованием своего служебного положения, в особо крупном размере, при обстоятельствах, подробно изложенных в приговоре суда.
В апелляционной жалобе адвокат Сливкин И.В. в защиту интересов осужденного ФИО2 считает приговор суда незаконным, необоснованным, несправедливым вследствие чрезмерной суровости. Оспаривает квалификацию действий осужденного по всем преступлениям и указывает, что согласно материалам уголовного дела, ни с одним из потерпевших ФИО2 не обсуждал заключение договоров, а также порядок оплаты и получения товара, ООО «Бизнес Плюс» он зарегистрировал по просьбе постороннего лица, получал денежные средства за то, что формально являлся директором и изредка являлся в офис организации, где никакую хозяйственную и предпринимательскую деятельность лично не вел, а лишь выполнял поручения лица (М.), которое фактически и осуществило мошенничество, похитив товар потерпевших. Считает, что судом не учтено, что фактически ФИО2 не завладел похищенным товаром, не получил денежные средства от его продажи, не договаривался о поставках конкретного товара в конкретных объемах за определенную сторонами сумму, решений в рамках хозяйственной деятельности общества ФИО2 не принимал, в том числе не решал с кем и когда, на каких условиях заключать договоры, не определял цену договоров, а также их стоимость. Поясняет, что все указанные действия фактически осуществлял М., а сам ФИО2 лишь выполнял его технические распоряжения, будучи полностью уверенным, что все действия носят законный характер, и что деятельность организации является предпринимательской. Выражает несогласие с данной судом оценкой показаниям свидетелей и потерпевших, которые говорили, что все договоренности они достигали только с менеджерами организации в переговорах, а с ФИО2 никто переговоры не вел, на подписании договоров его не видели. Поясняет, что суд неверно определил роль Г.Р.ЗБ. в инкриминируемых преступлениях, так как осужденный не вводил поставщиков в заблуждение, не обманывал их, и выводы суда носят предположительный характер. Поясняет, что судом неверно интерпретированы факты и обстоятельства по делу, а также показания свидетелей, а выводы суда, изложенные в приговоре, не соответствуют фактическим обстоятельствам уголовного дела, в том числе установленным судом. Указывает, что действия осужденного неверно квалифицированы, полагает, что в действиях Г.Р.ЗБ. содержатся признаки преступления, предусмотренного ст. 173.1 УК РФ, что он признавал в судебном заседании. Отмечает, что действия подлежат квалификации как единое продолжаемое преступление. Также отмечает, что при постановлении обвинительного приговора по ст. 159 УК РФ, квалификацию действий ФИО2 необходимо было определять с учетом ч. 5 ст. 33 УК РФ. Обращает внимание, что судом не учтено наличие у Г.Р.ЗБ. троих детей, из которых двое малолетних находятся на его единоличном воспитании и содержании, так как органы опеки забрали детей у матери ввиду ненадлежащего исполнения ею родительских обязанностей и передали их отцу, который более 3 лет растит их один. Указывает, что судом не в полной мере дана оценка возможности применения ст. 82 УК РФ с учетом роли ФИО2 в инкриминируемом преступлении в сфере предпринимательской деятельности, а также имеющихся смягчающих обстоятельств по делу - судом не учтено наличии третьего ребенка. Обращает внимание, что судом не рассмотрен вопрос о назначении условного наказания в соответствии с положениями ст. 73 УК РФ, не дана оценка возможности исправления осужденного без реального отбывания наказания. Считает, что приговор суда является чрезмерно суровым и не отвечает общественным интересам, так как может быть нанесен непоправимый ущерб психологическому состоянию малолетних детей, оставшихся без родителей. Просит приговор суда отменить, вынести по делу новый приговор, которым ФИО2 оправдать.
В апелляционной жалобе с дополнениями осужденный ФИО2 считает приговор суда незаконным, необоснованным, несправедливым вследствие чрезмерной суровости. Указывает, что судом необоснованно установлена его вина в совершении мошенничества. Поясняет, что он являлся номинальным директором организации, от имени которой работали мошенники, что подтверждается показаниями свидетелей и потерпевших, с которыми он лично никогда не общался, о поставках с ними не договаривался, хозяйственную деятельность не вел. Оспаривает квалификацию его действий и считает, что его действия могут содержать признаки преступления, предусмотренного ст. 173.1 УК РФ, вину по которому он признавал в судебном заседании. Полагает, что суд неверно квалифицировал преступления как отдельные, а не как продолжаемое. Обращает внимание, что признавал и признает себя виновным в незаконной организации юридического лица ООО «Бизнес плюс», которое он зарегистрировал по просьбе Свидетель №5, и получал денежные средства за то, что формально являлся директором, а также выполнял поручения неустановленного следствием лица (М.), которое фактически осуществило мошенничество, похитив товар потерпевших. Отмечает, что на стадии осуществления формальных функций директора ему не было известно о том, что кто-либо совершает хищение и мошенничество. Поясняет, что похищенный товар и денежные средства от его продажи он не получал, решений в рамках хозяйственной деятельности общества не принимал. Считает, что неверно определил его роль в совершении инкриминируемых ему преступлений, поясняя, что не вводил поставщиков в заблуждение, не обманывал их, а выводы суда не соответствуют фактическим обстоятельствам уголовного дела. Указывает, что следствие выделило в отдельное производство дело в отношении настоящих виновников совершенного мошенничества, но реальных и эффективных мер к их поиску не предпринималось. Считает, что суд необоснованно не применил к нему отсрочку исполнения наказания, поскольку он один более трех лет воспитывает и содержит двоих малолетних детей (<данные изъяты> лет), которых органы опеки забрали у матери ввиду ненадлежащего исполнения ею родительских обязанностей. Указывает, что судом не учтено, что у него имеется шестнадцатилетняя дочь, которая проживает отдельно с его бывшей супругой от другого брака, в воспитании которой он принимает активное участие, стабильно платит алименты. Указывает, что судом не рассмотрен вопрос о назначении ему условного наказания, так как он ранее не судим и не привлекался к ответственности, трудоустроен, характеризовался положительно. Просит приговор суда отменить, вынести по делу оправдательный приговор.
В возражениях на апелляционную жалобу осужденного ФИО2 помощник прокурора Заднепровского района г. Смоленска Белякова В.В. приводя доводы о законности и обоснованности оспариваемого приговора, просит приговор суда оставить без изменения, апелляционную жалобу осужденного без удовлетворения.
Проверив материалы уголовного дела и обсудив доводы, изложенные в апелляционных жалобах, дополнениях, возражениях, а также в выступлениях сторон в судебном заседании, судебная коллегия находит выводы суда о виновности осужденного в совершении инкриминируемых ему преступлений соответствующими фактическим обстоятельствам дела. Данные выводы в полной мере основываются на исследованных в судебном заседании и надлежащим образом проанализированных в приговоре доказательствах, отвечающих требованиям относимости, допустимости и достоверности.
Осужденный ФИО2 в суде первой инстанции вину в совершении преступлений не признал, пояснив, что являлся номинальным директором фирмы, умысла на хищение имущества потерпевших не имел.
Виновность ФИО2 в совершении преступлений подтверждается показаниями представителей потерпевших: индивидуального предпринимателя ФИО3 №1 - ФИО4, ООО «Компания «Элитгрупп» - К.М.СА., ООО ТД «Вектор-С» - ФИО5, ООО «Мясокомбинат «Тамошь» - ФИО6, ООО «Русич» - ФИО7, ООО «Эдельвейс» - ФИО8, о том, что после заключения договоров с ООО «Бизнесплюс» в лице генерального директора ФИО9, они, будучи введенными в заблуждение и уже имея доверительные отношения с ФИО2, поскольку ранее поставка товара в меньшем количестве была оплачена, осуществили поставку мясной продукции в адрес ООО «Бизнесплюс» на территорию склада, однако оплата товара не была произведена, либо была произведена в небольшом размере для придания вида исполнения обязательств, в результате чего указанным коммерческим организациям и индивидуальному предпринимателю ФИО3 №1 был причинен материальный ущерб в размере: индивидуальному предпринимателю ФИО3 №1 - 797333 руб., ООО «Компания «Элитгрупп» 718075, 93 руб., ООО ТД «Вектор-С» 1526793,54 руб., ООО «Русич» 930882,24 руб., ООО «Мясокомбинат «Тамошь» 841044, 94 руб., ООО «Эдельвейс» 466912, 58 руб.
Из показаний свидетеля Свидетель №5 следует, что он несколько месяцев работал в ООО «Бизнесплюс» в должности менеджера и занимался поиском поставщиков и клиентов для продажи замороженной мясной продукции. ФИО2 решил с ним познакомиться из-за того, что он занимался продажей мясной продукции. Ветеринарные свидетельства на продукцию получал ФИО2 Он (Свидетель №5) с рабочего телефона обзванивал предполагаемых клиентов и поставщиков, а также находил их в Интернете, поставщиками ООО «Бизнесплюс» являлись ООО «Компания «Элитгрупп», ООО ТД «Вектор-С», ООО «Мясокомбинат «Тамошь», ООО«Русич».
Из показаний свидетеля Свидетель №1 следует, что она работала секретарем-офис-менеджером в ООО «Бизнесплюс», руководителем являлся ФИО2, ФИО2 встречался с клиентами, подписывал договоры и давал ей указания. В ее обязанности входило присутствие при поставке и загрузке мяса. ФИО2 говорил, что мясо перевозится на склад в г. Тула, откуда перепродается. В апреле 2018 года в офисе ФИО2 и ФИО3 №1 заключили договор на поставку мяса. Затем ФИО3 №1 требовал оплатить поставленное мясо. Также в офис приходили представители других компаний (ООО «Компания «Элитгрупп», ООО ТД «Вектор-С», ООО «Мясокомбинат «Тамошь»), которые хотели встретиться с ФИО2 в связи с образовавшейся задолженностью по оплате за поставку мяса. На рабочий телефон звонили представителя ООО «Русич» и ООО «Эдельвейс», которые также хотели узнать про оплату по поставке мяса. ФИО2 отвечал, что он все решит. Через две недели ФИО2 сообщил, что организация обанкротилась, и что это нужно отвечать всем представителям организаций, перед которыми имеется задолженность по оплате. Затем она пришла в офис и увидела, что он полностью убран, нет никаких признаков работы организации, с ее рабочего компьютера удалили всю информацию.
Также вина осужденного в совершении преступлений подтверждается показаниями свидетелей Свидетель №6, о том, что его в качестве водителя для перевозки мясной продукции привлекал ФИО2 Свидетель №7, Свидетель №4, Свидетель №3, заключениями проведенных по делу почерковедческих экспертиз, согласно которым в договорах, товарных накладных и других документах, связанных с поставкой потерпевшими в адрес ООО «Бизнесплюс» мясной продукции, вероятно, выполнены ФИО2, выпиской из ЕГРЮЛ о том, что ООО «Бизнесплюс» зарегистрировано 14сентября 2017 года, вид деятельности – торговля оптовая мясом и мясными продуктами, учредитель и директор – ФИО2, сведениями, предоставленными ИФНС России по г. Смоленску от 9 июня 2018 года, из которых следует, что ООО «Бизнесплюс» имеет расчетные счета, копией договора между ООО «Бизнесплюс» в лице директора ФИО2 и ОГБУВ «Госветслужба» № 126 от 4 декабря 2017 года, протоколами выемок, протоколами осмотра места происшествия, протоколами осмотра договоров поставки товаров, платежных поручений, товарных накладных, и другими доказательствами по делу, приведенными в приговоре.
По факту хищения имущества ООО «Компания «Элитгрупп» вина осужденного также подтверждается показаниями свидетеля Свидетель №8 о том, что с 2016 года по 2018 год он работал менеджером по продажам в ООО«Компания «ЭлитГрупп», которое занималось оптовой поставкой мяса. В феврале 2018 года менеджер Свидетель №9 по объявлению в Интернете нашел ООО «Бизнесплюс», с которым заключил договор на поставку мясной продукции, согласно которому ООО «Бизнесплюс» обязалось оплачивать поставляемую продукцию в течение 1 дня со дня выставления счета в полной стоимости. Несколько первых партий товара были полностью оплачены. 20апреля 2018 года ООО «Бизнесплюс» по телефону заказало очередную партию товара на общую сумму 719851,34 руб., 23 апреля 2018 года в адрес ООО «Бизнесплюс» поставлено мясо. При отгрузке в товарной накладной расписался руководитель ФИО2 После чего 23 апреля 2018 года в адрес ООО«Компания «ЭлитГрупп» было направлено платежное поручение № 25 на вышеуказанную сумму, согласно которому ООО «Бизнесплюс» перечислило в АКБ «Фора Банк» г. Москва, с которым сотрудничает ООО «Компания «ЭлитГрупп», в качестве оплаты за товар денежные средства в сумме 712 800 рублей. При проверке счета было установлено, что по данному платежному поручению в банк поступили денежные средства в сумме 1775,41 рублей. Кладовщик ООО «Бизнесплюс» по телефону пояснил, что деньги были перечислены в полном объеме, почему они не поступили на счет ООО«Компания «ЭлитГрупп» ему не известно. ФИО2 утверждал, что деньги поступят, но сейчас у организации проблемы со счетами, однако деньги не поступили; показаниями свидетеля Свидетель №10 о том, что он работал в ООО«Компания «ЭлитГрупп» и в феврале 2018 г. по поручению менеджера Свидетель №8 перевозил мясную продукцию ООО «Компания «ЭлитГрупп» в адрес ООО «Бизнесплюс»; показаниями свидетеля Свидетель №9, а также другими доказательствами делу.
По факту хищения имущества ООО «Мясокомбинат «Тамошь» вина осужденного также подтверждается показаниями свидетеля Свидетель №11, из которых следует, что в феврале 2018 года он работал региональным менеджером по продажам в ООО «Мясокомбинат «Тамошь» и, связавшись по телефону с представителем ООО «Бизнесплюс», обсудил с ним условия сотрудничества. После этого был подписан договор поставки с директором ООО «Бизнесплюс» ФИО2 Около трех раз мясокомбинат поставлял в адрес ООО«Бизнесплюс» мясную продукцию, которая была оплачена. На четвертый раз оплаты за поставку не поступило. Представитель ООО «Бизнесплюс» на связь не выходил, поэтому он и директор Свидетель №12 приехали в г. Смоленск и увидели, что офис ООО «Бизнесплюс» уже не работал; показаниями свидетеля Свидетель №12 о том, что в марте 2018 года он являлся генеральным директором ООО «Мясокомбинат «Тамошь», первоначальные партии товара, поставленные в адрес ООО «Бизнесплюс», были оплачены, однако товар, поставленный 27 апреля 2018 года, не оплачен.
Кроме того, по факту хищения имущества ООО «Русич» вина осужденного подтверждается показаниями свидетеля Свидетель №14 - генерального директора ООО «Русич», согласно которым на торговой площадке «meatinfo.ru» размещено объявление ООО «Русич» с предложением продажи продукции, в апреле 2018 года с ООО «Русич» связался менеджер ООО «Бизнесплюс», и была достигнута договоренность о поставке продукции, по электронной почте 3 апреля 2018 года был заключен договор № 76-Р/18 между ООО «Русич» и ООО «Бизнесплюс», который подписал ФИО2, 16 апреля 2018 года по предварительной предоплате ООО «Русич» поставило в адрес ООО «Бизнесплюс» продукцию на сумму 1 281 804,58 рубля, 23 апреля 2018 года по частичной предоплате в размере 352804,58 рубля ООО «Русич» в адрес ООО «Бизнесплюс» поставило продукцию на сумму 1 281 804,58 рубля, 20 апреля 2018 года ООО «Бизнесплюс» по электронной почте предоставило гарантийное письмо о полном погашении долга в размере 890 000 рублей до 27 апреля 2018 года, но долг не погашен; показаниями свидетеля Свидетель №13 о том, что она работала оператором в ООО «Русич», в 2018 году между ООО «Русич» и ООО «Бизнесплюс» был заключен договор поставки мясной продукции, она проверяла и принимала два раза документы по загрузке товара водителями ООО «Бизнесплюс»; копиями договоров, гарантийного письма, претензии.
Показаниям представителей потерпевших, свидетелей судом дана верная оценка, они обосновано признаны достоверными, с чем соглашается судебная коллегия. Оснований не доверять данным показаниям у суда первой инстанции не имелось, не усматривает таковых и судебная коллегия, поскольку они являются последовательными, согласуются как между собой, так и с письменными доказательствами, подробно изложенными в приговоре.
Судебная коллегия не находит оснований ставить под сомнение данную судом оценку доказательств, отмечая, что в показаниях представителей потерпевших, свидетелей, письменных доказательствах, на которых основаны выводы суда о виновности осужденного, каких-либо противоречий, которые свидетельствовали бы об их недостоверности, не имеется. Какой-либо заинтересованности со стороны представителей потерпевших и свидетелей при даче показаний в отношении осужденного, как и оснований для их оговора, судом не установлено.
Судебное разбирательство проведено судом объективно и всесторонне, с соблюдением требований закона о состязательности и равноправии сторон и выяснением всех юридически значимых для правильного разрешения уголовного дела обстоятельств, а сторонам были созданы необходимые условия для исполнения процессуальных обязанностей и осуществления предоставленных им прав, которыми они реально воспользовались.
Все заявленные стороной защиты ходатайства, были разрешены председательствующим и по ним приняты мотивированные решения, нарушений процессуальных прав участников, повлиявших или могущих повлиять на постановление законного, обоснованного и справедливого приговора, по делу не допущено.
Оценка доказательствам судом дана верная, в соответствии с правилами, установленными ст.ст. 87, 88 УПК РФ.
Приговор суда соответствует требованиям ст. 307 УПК РФ. Суд подробно изложил в приговоре описание преступного деяния с указанием места, времени, способа его совершения, формы вины, мотивов, целей. Все обстоятельства, подлежащие доказыванию в соответствии со ст. 73 УПК РФ, судом установлены.
Доводы апелляционных жалоб о недоказанности вины осужденного в совершении указанных преступлений ввиду отсутствия у него умысла на хищение денежных средств потерпевших и корыстного мотива, судебная коллегия находит несостоятельными, поскольку они противоречат изложенным выше обстоятельствам и материалам дела. Указанные доводы проверялись судом, обоснованно опровергнуты имеющимися в деле доказательствами, вывод суда об этом надлежащим образом мотивирован в приговоре.
Суд верно критически отнесся к показаниям осужденного, данным в ходе предварительного расследования и оглашенным в судебном заседании о том, что его вина состоит только в формальном открытии по предложению другого лица фирмы ООО «Бизнесплюс» на свое имя, где он занимал должность номинального директора, поскольку данные показания опровергаются показаниями представителей потерпевших, из которых следует, что договоры и платежные документы были подписаны ФИО2, свидетеля Свидетель №6. о том, что его в качестве водителя для перевозки мясной продукции привлекал подсудимый, свидетеля Свидетель №1 о том, что Г.Р.ЗГ., лично встречался с клиентами, подписывал договоры, присутствовал при получении и отгрузке мясной продукции, давал поручения работникам компании, сам привлекал к работе других лиц, вел переговоры по оплате, свидетеля Свидетель №5 о том, что ФИО2 с ним познакомился из-за того, что он занимался продажей мясной продукцией, после чего он стал работать в ООО «Бизнесплюс» в должности менеджера и занимался поисками поставщиков, которые согласуются между собой, подтверждаются заключениями проведенных по делу почерковедческих экспертиз о подписании ФИО2 от имени ООО «Бизнесплюс» договоров поставки, товарных накладных.
При этом из показаний представителя индивидуального предпринимателя ФИО3 №1 - ФИО4, представителя ООО «Компания «Элитгрупп» - ФИО10, свидетеля Свидетель №8, следует, что по факту не оплаты товара они связывались с ФИО2, который обещал оплатить товар, говоря, что сейчас у организации проблемы со счетами.
Нарушений процессуальных требований закона при допуске в качестве представителя индивидуального предпринимателя ФИО3 №1 – Г.А.ЮБ. в ходе предварительного расследования и в судебном заседании не имеется.
Доводы стороны защиты о том, что в заключениях почерковедческих экспертиз № 67 от 12 марта 2021 года и № 32 от 10 февраля 2021 года не установлено, кем подписаны документы, опровергаются заключением данных экспертиз, из которых следует, что в представленных на экспертизу договорах поставки, хранения, транспортных накладных, вероятно, выполнены ФИО2
Доводы стороны защиты о том, что Свидетель №1 поясняла в судебном заседании, что «ФИО2 поставили для этой деятельности, человек явно не разбирался в этом во всем», не опровергают выводы суда о виновности осужденного в совершении преступления, поскольку установлено, что фирма ООО «Бизнесплюс» организована ФИО2 и иным лицом не с целью осуществления предпринимательской деятельности, а с целью хищения чужого имущества путем обмана и злоупотребления доверием.
Согласно протоколу и аудиозаписи судебного заседания (т. 12 л.д. 149), в судебном заседании суда первой инстанции 12 января 2022 года был допрошен свидетель Свидетель №2 из показаний которого следует, что к нему как юристу обращался за юридической консультацией ФИО2, а также к нему обращался Свидетель №5, который интересовался организациями на продажу, а также есть ли лицо, которое можно назначить директором в «Смолкомфорт», о чем он (Свидетель №2) сообщил ФИО2, который стал учредителем «Смолкомфорта», Свидетель №5 ему не озвучивал, что он ищет номинального директора.
Доводы стороны защиты о том, что судом не дана оценка данным показаниям свидетеля Свидетель №2 не является существенным нарушением требований уголовно-процессуального законодательства, влекущим отмену приговора суда, поскольку вина осужденного в совершении преступлений подтверждается приведенной совокупностью доказательств по делу, и данные показания не свидетельствуют о невиновности осужденного, а также не содержат сведений о деятельности ООО «Бизнесплюс».
Ссылка стороны на деятельность иных лиц не опровергает фактические обстоятельства по делу, поскольку осужденный действовал согласно распределенным ролям в группе лиц по предварительному сговору.
Каких-либо искажений в приговоре показаний свидетелей, как на то ссылается сторона защиты, судебная коллегия не усматривает, изложение показаний соответствует показаниям, данным в судебном заседании и в ходе предварительного расследования.
Доводы стороны защиты о том, что сотрудники склада Свидетель №3 и Свидетель №4 не видели на отгрузке и погрузке товара ФИО2, не влияют на установление фактических обстоятельств по делу, поскольку из показаний свидетеля Свидетель №1 в судебном заседании, с учетом ее показаний, данных в ходе предварительного расследования, оглашенных в судебном заседании и поддержанных свидетелем в полном объеме, следует, что она работала секретарем-офис-менеджером в ООО «Бизнесплюс» с 5 февраля 2018 года по середину апреля 2018 года и в ее обязанности входило присутствие при поставке мяса и при загрузке мяса для его перевозки, при этом руководитель ФИО2 подписывал договоры, заключение договоров происходило по электронной почте, давал ей указания как руководитель.
Вопреки доводам апелляционной жалобы защитника и осужденного судом на основании совокупности исследованных в судебном заседании доказательств установлено, что умысел осужденного на совершение хищения товара, принадлежащего конкретному потерпевшему, формировался каждый раз самостоятельно, в связи с чем доводы стороны защиты о совершении единого продолжаемого преступления безосновательны.
Несостоятельны доводы стороны защиты об отсутствии в действиях осужденных квалифицирующего признака «группой лиц по предварительному сговору».
Анализ исследованных в судебном заседании доказательств в их совокупности позволяет придти к выводу о том, что осужденный и иное лицо из корыстных побуждений договорились о совместном совершении хищения в группе лиц по предварительному сговору чужого имущества путем обмана и злоупотребления доверием, в связи с чем квалифицирующий признак «группой лиц по предварительному сговору» обоснованно судом признан доказанным.
О совершении каждого преступления группой лиц по предварительному сговору свидетельствуют совместные согласованные умышленные действия осужденного с иным лицом и их единый умысел, направленный на завладение чужим имуществом, распределение между собой ролей, выразившееся в том, что ФИО2 в г. Смоленске должен был создать ООО «Бизнесплюс», в котором он будет единоличным учредителем и генеральным директором, то есть будет осуществлять организационно-распорядительные и административно-хозяйственные функции, а также должен оформить банковские счета на ООО «Бизнесплюс», а доступ к банковским картам и чековым книжкам по ним передать в совместное пользование с иным лицом с целью дальнейшего совместного распоряжения. ФИО9 и иное лицо договорились на торговых Интернет площадках meatinfo.ru и agroserver.ru разместить объявление от имени ООО «Бизнесплюс» о готовности оптовой закупки мясной продукции, а затем с помощью Интернет сайта www.biznes-plus.xyz и электронных почт meatworld2014@mail.ru, biznesplus67@mail.ru, принадлежащих ООО «Бизнесплюс», заключать договоры поставки с представителями юридических лиц под видом оптовой покупки мясной продукции с неопределенным количеством поставок, для создания доверительных отношений между ООО «Бизнесплюс» и представителями юридических лиц совершить неопределенное количество заявок на поставку мясной продукции в адрес ООО «Бизнесплюс» с полной предоплатой товара с целью добиться последующей отсрочки оплаты за товар, тем самым введя в заблуждение относительно исполнения договорных обязательств, и завладеть поставленным товаром, который потом реализовать неопределенному кругу лиц, а полученные денежные средства распределять между собой. Г.Р.ЗГ., согласно своей роли, должен был осуществлять обязанности учредителя и генерального директора Общества, выполнять организационно-распорядительные и административно-хозяйственные функции: вести переговоры с представителем юридического лица; присутствовать при заключении договоров; подписывать и согласовывать документы (договоры, первичную документацию и другие документы); присутствовать при отгрузке и загрузке товара, а в случае своего отсутствия поручить данную обязанность иному сотруднику ООО «Бизнесплюс», не осведомленному о преступной деятельности ФИО2 и иного лица; оформлять ветеринарные свидетельства на мясную продукцию; трудоустраивать сотрудников в ООО «Бизнесплюс» с целью создания видимости осуществления деятельности организации; оплачивать заработную плату работникам; давать указания и поручения работникам.
Осужденный и иное лицо договорись о совместной деятельности для осуществления хищения имущества потерпевших, а исполненные ими роли обеспечили полную реализацию их умысла.
В этой связи судом верно установлено, что осужденный и иное лицо осознавали общественную опасность и фактический характер своих противоправных действий, похищенное имущество поступило в незаконное владение ФИО2 и иного лица, и они получили реальную возможность пользоваться или распорядиться им по своему усмотрению.
Квалифицирующие признаки мошенничества – крупный и особо крупный размер хищения, а также использование виновным своего служебного положения - нашли свое подтверждение в ходе судебного заседания исходя из содержания организационно-распорядительных и административно-хозяйственных функций, исполняемых ФИО11 как генеральным директором, а также сумм похищенного имущества, превышающих установленные в примечании к ст. 158 УК РФ критерии.
Таким образом, исследованные в судебном заседании доказательства, устанавливающие в совокупности факты, изобличающие ФИО2 в совершении вменяемого ему преступления, позволили суду правильно определить фактические обстоятельства каждого преступления, сделать обоснованный вывод о доказанности вины осужденного.
Действия осужденного ФИО2 судом правильно квалифицированы в отношении индивидуального предпринимателя ФИО3 №1 по ч. 3 ст. 159 УК РФ как мошенничество, то есть хищение чужого имущества, путем обмана и злоупотребления доверием, совершенное группой лиц по предварительному сговору, с использованием своего служебного положения, в крупном размере; в отношении ООО «Компания «Элитгрупп» как мошенничество, то есть хищение чужого имущества, путем обмана и злоупотребления доверием, совершенное группой лиц по предварительному сговору, с использованием своего служебного положения, в крупном размере; в отношении ООО ТД «Вектор-С» как мошенничество, то есть хищение чужого имущества, путем обмана и злоупотребления доверием, совершенное группой лиц по предварительному сговору, с использованием своего служебного положения, в особо крупном размере; в отношении ООО«Мясокомбинат «Тамошь» как мошенничество, то есть хищение чужого имущества, путем обмана и злоупотребления доверием, совершенное группой лиц по предварительному сговору, с использованием своего служебного положения, в крупном размере; в отношении ООО «Русич» как мошенничество, то есть хищение чужого имущества, путем обмана и злоупотребления доверием, совершенное группой лиц по предварительному сговору, с использованием своего служебного положения, в крупном размере; в отношении ООО «Эдельвейс» как мошенничество, то есть хищение чужого имущества, путем обмана и злоупотребления доверием, совершенное группой лиц по предварительному сговору, с использованием своего служебного положения, в крупном размере.
Оснований для иной правовой оценки действий осужденного, в том числе о квалификации его действий по ст. 173.1 УК РФ, либо с применением ч. 5 ст.33 УК РФ, как о том ставился вопрос стороной защиты, не имеется.
Оценивая предоставленные суду доказательства в совокупности, судебная коллегия находит, что осужденный совместно с иным лицом, путем обмана и злоупотребления доверием, под видом осуществления предпринимательской деятельности, изначально не намеривались оплачивать товар, и оформление договоров с потерпевшими было направлено не на установление гражданско-правовых отношений, а являлось способом завладения их имуществом. Первоначальная оплата товара была направлена создание уверенности об исполнении ООО «Бизнесплюс» обязательств по договору, а частичная оплата товара потерпевшим в небольшом размере была направлена для придания вида исполнения обязательств.
При назначении наказания осужденному ФИО2 суд первой инстанции указал, что оценил характер и степень общественной опасности совершенных преступлений, относящихся к категории тяжких, учел данные, характеризующие его личность – не судим, на учетах у психиатра и нарколога не состоит, по месту жительства участковым уполномоченным характеризуется удовлетворительно, по месту работы положительно, влияние назначенного наказания на исправление осужденного.
Судом учтены обстоятельства, смягчающие наказание осужденному - наличие двоих малолетних детей.
Обстоятельств, отягчающих наказание, судом не установлено.
Суд обоснованно не усмотрел оснований для применения положений ч.6 ст. 15 УК РФ и изменения категории каждого преступления на менее тяжкую.
Судебной коллегией не установлено исключительных обстоятельств, связанных с целями и мотивами каждого преступления, ролью виновного, его поведением во время и после совершения каждого преступления и других обстоятельств, существенно уменьшающих общественную опасность совершенных осужденным преступлений и являющихся основанием для назначения наказания с применением правил ст. 64 УК РФ.
Дополнительное наказание судом не назначено.
Обсуждая вопрос о возможности назначения виновному наказания с применением положений ст.73 УК РФ, суд пришел к обоснованному выводу, что исправление ФИО2 в настоящее время невозможно без изоляции от общества, в связи с чем обоснованно назначил ему наказание в виде реального лишения свободы.
Учитывая характер и степень общественной опасности содеянного, данные о личности осужденного, длительность и количество совершаемых преступных действий, способ их совершения, степень реализации преступных намерений, поведение осужденного после совершения преступлений, в том числе нахождение его в федеральном розыске, судебная коллегия находит невозможным применение к осужденному положений ч. 1 ст.82 УК РФ, поскольку приходит к выводу, что исправление ФИО2 в настоящее время невозможно без изоляции его от общества в условиях занятости воспитанием детей.
Представленные стороной защиты в судебном заседании суда апелляционной инстанции копии постановлений о привлечении к административной ответственности ФИО1 по ч. 1 ст. 5.35 КоАП РФ, сообщения о том, что ФИО1 состоит на профилактическом учете, копии определения об отказе в возбуждении дела об административном правонарушении от 15 июля 2023 года, копии постановления об отказе в возбуждении уголовного дела, копии психологических заключений в отношении малолетних детей, характеристики по результатам психологического обследования ФКУ СИЗО-1 УФСИН России по Смоленской области от 10 июля 2023 года, вышеприведенные обстоятельства не опровергают.
В связи с изложенным доводы осужденного и его защитника об отсрочке реального отбывания наказания до достижения ребенком четырнадцатилетнего возраста либо о применении положений ст. 73 УК РФ при назначении наказания не подлежат удовлетворению.
Вид исправительного учреждения судом верно определен в соответствии с правилами п. «б» ч. 1 ст. 58 УК РФ.
Вместе с тем судебная коллегия находит приговор суда подлежащим изменению.
Согласно разъяснениям, содержащимся в п.п. 1, 28 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 22 декабря 2015 года №58 «О практике назначения судами Российской Федерации уголовного наказания», к сведениям о личности, которые подлежат учету при назначении наказания, относятся характеризующие виновного сведения, которыми располагает суд при вынесении приговора. К таковым могут, в частности, относиться данные о семейном и имущественном положении совершившего преступление лица, состоянии его здоровья, поведении в быту, наличии у него на иждивении несовершеннолетних детей, иных нетрудоспособных лиц (супруги, родителей, других близких родственников).
Указанный в ч. 2 ст. 61 УК РФ перечень обстоятельств, смягчающих наказание, не является исчерпывающим. В качестве обстоятельства, смягчающего наказание, суд вправе признать признание вины, в том числе и частичное, раскаяние в содеянном, наличие несовершеннолетних детей при условии, что виновный принимает участие в их воспитании, материальном содержании и преступление не совершено в отношении их, наличие на иждивении виновного престарелых лиц, его состояние здоровья, наличие инвалидности, государственных и ведомственных наград, участие в боевых действиях по защите Отечества и другие.
Однако указанные рекомендации не были приняты во внимание судом первой инстанции.
Как следует из протоколов судебного заседания, осужденный указывал, что у него имеется шестнадцатилетняя дочь, которая проживает отдельно с его бывшей супругой от другого брака, в воспитании которой он принимает активное участие, стабильно платит алименты.
В вводной части приговора суд указал, что на иждивении у ФИО2 имеется двое малолетних детей, <дата> и <дата> рождения, а также несовершеннолетний ребенок, проживающий по адресу: <адрес>.
Вместе с тем вопрос о возможности признания нахождения на иждивении осужденного несовершеннолетнего ребенка в качестве смягчающего наказание обстоятельства, предусмотренного ч. 2 ст. 61 УК РФ, суд не обсудил.
С учетом изложенного судебная коллегия приходит к выводу о необходимости признать в соответствии с ч. 2 ст. 61 УК РФ в качестве обстоятельства, смягчающего наказание осужденному по каждому преступлению - нахождение на его иждивении несовершеннолетнего ребенка.
С учетом вносимых в приговор изменений, а также принимая во внимание дополнительно представленную характеристику по результатам психологического обследования ФКУ СИЗО-1 УФСИН России по Смоленской области от 10 июля 2023 года, назначенное ФИО2 наказание подлежит смягчению по каждому преступлению.
Вместе с тем внесенные изменения в приговор суда, с учетом фактических обстоятельств дела, характера и степени общественной опасности каждого преступления, данных о личности осужденного, не являются основанием для применения положений ст.ст. 64, 73 УК РФ.
Кроме того, в соответствии с п. 9 ч. 1 ст. 308 УПК РФ в резолютивной части обвинительного приговора должно быть, в том числе указано решение о зачете времени предварительного содержания, если подсудимый до постановления приговора был задержан, к нему применялись меры пресечения в виде заключения под стражу.
Исходя из смысла положений ч.ч. 3, 3.1, 3.2, 4 ст. 72 УК РФ в срок лишения свободы по правилам, предусмотренным в ч.ч. 3.1, 3.2 ст. 72 УК РФ, засчитывается период со дня фактического задержания осужденного до дня вступления приговора в законную силу.
Как следует из рапорта о поступлении сообщения в дежурную часть от 21ноября 2020 года, сообщения начальнику 2-го отдела полиции УВД на Московском метрополитене от 21 ноября 2020 года, рапортов сотрудников полиции, протокола задержания от 21 ноября 2020 года, объяснений Г.Р.ЗБ. от 21 ноября 2020 года (т. 3 л.д. 172, 175, 179, 181, 187, 188), ФИО2 был задержан 21 ноября 2020 года в связи с нахождением в федеральном розыске, поскольку он являлся подозреваемым в совершении преступления.
В этой связи, в срок лишения свободы по правилам, предусмотренным ч.3.1 ст. 72 УК РФ, подлежит зачету день фактического задержания Г.Р.ЗБ. – 21 ноября 2020 года, и приговор суда подлежит изменению в части зачета срока содержания под стражей.
Нарушений норм уголовного или уголовно-процессуального законодательства, влекущих отмену или изменения судебного решения по другим основаниям, судебная коллегия не усматривает.
С учетом изложенного, руководствуясь ст. 389.13, 389.20, 389.28, 389.33 УПК РФ, судебная коллегия
ОПРЕДЕЛИЛА:
Приговор Заднепровского районного суда г. Смоленска от 29 мая 2023 года в отношении ГусейноваРуслана З. изменить.
На основании ч. 2 ст. 61 УК РФ признать обстоятельством, смягчающим наказание осужденному ФИО2, нахождение на иждивении несовершеннолетнего ребенка.
Смягчить назначенное ФИО2 наказание:
по ч. 3 ст. 159 УК РФ (по факту хищения в период с 14 февраля 2018 года по 23апреля 2018 года мясной продукции ИП ФИО3 №1 на сумму 797333 рубля) до 2 (двух) лет 5 (пяти) месяцев лишения свободы;
по ч. 3 ст. 159 УК РФ (по факту хищения в период с 16 февраля 2018 года по 24апреля 2018 года мясной продукции ООО «Компании «Элитгрупп» на сумму 718075 рублей 93 копейки) до 2 (двух) лет 5 (пяти) месяцев лишения свободы;
по ч. 4 ст. 159 УК РФ (по факту хищения в период с 14 марта 2018года по 12 апреля 2018 года мясной продукции ООО ТД «Вектор-С» на сумму 1526793 рубля 54 копейки) до 2 (двух) лет 11 (одиннадцати) месяцев лишения свободы;
по ч. 3 ст. 159 УК РФ (по факту хищения в период с 15 марта 2018года по 27 апреля 2018 года мясной продукции ООО «Мясокомбинат «Тамошь» на сумму 841044 рубля 94 копейки) до 2 (двух) лет 5 (пяти) месяцев лишения свободы;
по ч. 3 ст. 159 УК РФ (по факту хищения в период с 3 апреля 2018года по 23 апреля 2018 года мясопродуктов ООО «Русич» на сумму 930882 рубля 24 копейки) до 2 (двух) лет 5 (пяти) месяцев лишения свободы;
по ч. 3 ст. 159 УК РФ (по факту хищения в период с 3 апреля 2018года по 23 апреля 2018 года мясной продукции ООО «Эдельвейс» на сумму 466912 рублей 58 копеек) до 1 (одного) года 11 (одиннадцати) месяцев лишения свободы.
На основании ч. 3 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений путем частичного сложения назначенных наказаний назначить ФИО2 окончательное наказание в виде лишения свободы на срок 4 (четыре) года с отбыванием в исправительной колонии общего режима.
Дополнительно зачесть в срок отбывания наказания ФИО2 21ноября 2020 года из расчета один день содержания под стражей за полтора дня лишения свободы.
В остальной части приговор суда оставить без изменения, апелляционную жалобу адвоката Сливкина И.В., апелляционную жалобу с дополнениями осужденного ФИО2 – без удовлетворения.
Апелляционное определение может быть обжаловано в порядке, установленном главой 471 УПК РФ, во Второй кассационный суд общей юрисдикции путем подачи кассационной жалобы через суд первой инстанции, постановивший приговор, в течение шести месяцев со дня вступления его в законную силу, а осужденным, содержащимся под стражей, в тот же срок со дня вручения ему копии апелляционного определения и приговора, вступивших в законную силу, в случае пропуска указанного срока или отказа в его восстановлении – путем подачи кассационной жалобы непосредственно в суд кассационной инстанции.
Осужденный вправе ходатайствовать об участии в рассмотрении уголовного дела судом кассационной инстанции.
Председательствующий О.В. Манакова
Судьи О.А. Бондаревич
С.А. Степанов