Судья Канкишева А.Ц. <данные изъяты>

УИД <данные изъяты>

АПЕЛЛЯЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ

<данные изъяты> года <данные изъяты>

<данные изъяты>

Судебная коллегия по уголовным делам Московского областного суда в составе: председательствующего судьи Колпаковой Е.А.,

судей Козлова В.А., Филимоновой О.Г.,

с участием прокурора Пашнева В.Н.,

осужденного ФИО1 и адвоката Авериной Н.В. в его защиту,

при помощнике судьи Юриной И.Н.

рассмотрела в открытом судебном заседании апелляционные жалобы осужденного ФИО1 и адвоката Авериной Н.В. в его защиту

на приговор Красногорского городского суда <данные изъяты> от <данные изъяты>, которым Бовт 1, <данные изъяты> года рождения, уроженец <данные изъяты>, гражданин РФ, ранее не судимый, осужден по ст.159 ч.4 УК РФ к 5 (пяти) годам лишения свободы; по ст.174.1 ч.4 п. «б» УК РФ к 3 (трем) годам лишения свободы; на основании ст.69 ч.3 УК РФ по совокупности преступлений, путем частичного сложения назначенных наказаний окончательно к 7 (семи) годам 6 (шести) месяцам лишения свободы, с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима;

срок отбытия наказания исчислен со дня вступления приговора в законную силу; зачтено в срок лишения свободы: на основании п. «б» ч. 3.1 ст. 72 УК РФ, с учетом положений ч. 3.3 ст. 72 УК РФ - время содержания под стражей с <данные изъяты> по <данные изъяты> и с <данные изъяты> до вступления приговора в законную силу из расчета один день за полтора дня отбывания наказания в исправительной колонии общего режима; на основании п. 1.1 ч. 10 ст. 109, п. 1 ч. 6 ст. 105.1 УПК РФ и ч. 3.1 ст. 72 УК РФ - время применения меры пресечения в виде запрета определенных действий с <данные изъяты> по <данные изъяты> из расчета два дня за один день лишения свободы;

гражданские иски потерпевших переданы на рассмотрение в порядке гражданского судопроизводства.

Заслушав доклад судьи Колпаковой Е.А.,

выступление осужденного ФИО1 и адвоката Авериной Н.В. в его защиту, поддержавших доводы апелляционных жалоб,

мнение прокурора Пашнева В.Н. об оставлении приговора суда без изменения,

судебная коллегия

установил а:

ФИО1 осужден за мошенничество, то есть хищение чужого имущества путем обмана, совершенное с использованием своего служебного положения, в особо крупном размере; за легализацию (отмывание) денежных средств, приобретенных лицом в результате совершения им преступления, то есть совершение финансовых операций и других сделок с денежными средствами, приобретенными лицом в результате совершения им преступления, в целях придания правомерного вида владению, пользованию и распоряжению указанными денежными средствами, совершенное лицом с использованием своего служебного положения, в особо крупном размере.

Преступления совершены во время и при обстоятельствах, установленных судом и изложенных в приговоре.

В судебном заседании ФИО1 вину по предъявленному обвинению не признал.

В апелляционных жалобах:

осужденный ФИО1 считает приговор суда необоснованным и незаконным;

ссылается на то, что врученная ему копия постановления о привлечении в качестве обвиняемого не соответствует постановлению, находящемуся в деле, и обвинительному заключению;

полагает, что уголовное дело возбуждено незаконно, поскольку в деле отсутствуют заявления потерпевших о возбуждении уголовного дела, а также иные обязательные процессуальные документы;

считает недопустимыми доказательствами заключение эксперта <данные изъяты> от <данные изъяты>, поскольку о проведении бухгалтерской экспертизы он был уведомлен после ее окончания, и заключение эксперта <данные изъяты> от <данные изъяты>, в связи с тем, что экспертиза проведена до возбуждения уголовного дела, и в деле отсутствует постановление следователя о ее проведении;

просит приговор суда отменить, уголовное дело возвратить прокурору;

адвокат Аверина Н.В. в защиту осужденного ФИО1 считает приговор несправедливым, полагает, что выводы суда, изложенные в приговоре, не соответствуют установленным судом фактическим обстоятельствам уголовного дела, существенно нарушены нормы уголовно-процессуального закона и неправильно применен уголовный закон; не соглашается с квалификацией действий ФИО1 и обращает внимание на то, что не указана примененная судом редакция ст.159 ч.4 УК РФ;

ссылаясь на ст. 9, 10 УПК РФ, постановление Пленума Верховного суда РФ <данные изъяты> от <данные изъяты> «О судебной практике по делам о мошенничестве, присвоении и растрате», обзоры судебной практики и постановление Конституционного Суда РФ <данные изъяты>-П от <данные изъяты>, считает, что суд незаконно квалифицировал действия ФИО1 по ст. 159 ч. 4 УК РФ, а не как мошенничество в сфере предпринимательской деятельности по ст. 159.4 УК РФ, действовавшей на момент инкриминируемого ФИО1 преступления, по которой могли быть квалифицированы действия последнего; отмечает, что, вопреки выводам суда, в данном случае не имело значения, кто являлся пострадавшей стороной договора – коммерческая организация или физическое лицо, а также то, что ст.159.4 УК РФ признана утратившей силу;

полагает, что имелись основания для возвращения уголовного дела прокурору в соответствии с п.1 ч.1 ст.237 УПК РФ, поскольку доводы защиты о нарушении права ФИО1 на защиту ввиду несоответствия объема предъявленного ему обвинения обвинению, содержащемуся в обвинительном заключении, отвергнуты судом по надуманным основаниям;

обращает внимание, что ФИО1 предъявлено обвинение в хищении денежных средств на сумму <данные изъяты> руб., при этом, в обвинении содержатся ссылки на платежные документы на общую сумму <данные изъяты> руб., то есть, по перечисленным в обвинительном заключении платежным документам вмененная ФИО2 сумма похищенного больше той, которая была ему предъявлена, однако суд, не опровергнув доводы защиты, безмотивно исключил из предъявленного ФИО1 обвинения перечень вмененных ему конкретных денежных сумм, переведенных конкретным юридическим организациям, тем самым фактически исключил описание способа хищения денежных средств, нарушив требования ч.1 ст.307 УПК РФ;

считает, что уголовное дело в отношении ФИО1 не было возбуждено, поскольку постановление о возбуждении уголовного дела от <данные изъяты>, вынесенное ст. следователем <данные изъяты> ФИО3, является юридически ничтожным документом, уголовное преследование осуществлялось незаконно, все доказательства, полученные в ходе следствия, являются недопустимыми;

указывает, что суд безосновательно не принял во внимание доводы защиты о нарушении по делу частно-публичного обвинения положений ч.3 ст.20 УПК РФ, так как ни одно из приведенных в постановлении о возбуждении уголовного дела обращений не является заявлением о преступлении ни по форме, ни по содержанию, указанные заявления, по мнению защитника, не соответствуют требованиям уголовно-процессуального закона, предъявляемым к данному виду документов, лица, подавшие заявления, не были наделены правом обращения с заявлением о возбуждении уголовного дела по ст. 159 УК РФ в отношении ФИО1, они не являются потерпевшими и не предупреждались об уголовной ответственности в соответствии со ст.306 УК РФ;

считает не соответствующими фактическим обстоятельствам уголовного дела выводы суда, не согласившегося с доводами защиты о том, что инкриминируемое ФИО1 деяние совершено в сфере предпринимательской деятельности; полагает, что суд, установив, что ФИО1 являлся генеральным директором и осуществлял руководство <данные изъяты>» и <данные изъяты> необоснованно расценил его действия по осуществлению подготовки к началу строительства и сам процесс строительства как преступный план; считает, что выводы суда о том, что ФИО1, на протяжении многих лет занимавшийся строительным бизнесом, заведомо не был намерен исполнять договорные обязательства по строительству объекта, а имел намерения получить деньги и распорядиться ими по собственному усмотрению, предположительны и опровергаются материалами дела, исследованными судом; обращает внимание, что суд не установил ни одного действия, сопряженного с подделкой документов, отсутствием документов для проведения строительства либо наличием иного обмана, подтверждающего отсутствие у ФИО1 намерений и возможности осуществить строительство дома, не указал в приговоре, в чем конкретно заключается противоправность его действий, не раскрыл способ совершения инкриминируемых преступлений;

указывает, что, установив факт частичного возведения дома, но не проверив, получали ли организации денежные средства, перечисленные <данные изъяты>» по договорам за выполненные строительные работы, материалы, услуги, суд бездоказательно признал эти средства и деньги, уплаченные в виде налогов, страховых взносов, заработной платы рабочим, похищенными, а не израсходованными на хозяйственную деятельность, направленную на строительство дома, не вычел указанные денежные средства из той суммы, которая вменяется ФИО1; ссылается на отсутствие в материалах дела сверки бухгалтерских документов между возглавляемыми ФИО1 ООО «<данные изъяты>» с одной стороны и организациями, которым перечислены денежные средства по платежным поручениям, с другой стороны;

полагает, что в приговоре неверно указано время инкриминируемого ФИО1 преступления, поскольку из материалов дела следует, что совершение вменяемого ФИО1 деяния имело место в период с <данные изъяты> по <данные изъяты>;

считает, что суд необоснованно признал ФИО1 виновным в совершении преступления, предусмотренного п. «б» ч.4 ст. 174.1 УК РФ, не установил причинно-следственную связь между получением денег от дольщиков и перечислением денежных средств из <данные изъяты> в счет оплаты покупки земельных участков, не опроверг доводы ФИО1 о наличии на его счетах более 50 млн. рублей, помимо денег, полученных от дольщиков, не установил, что на приобретение вышеуказанных земельных участков были направлены деньги, полученные именно от дольщиков, и данная финансовая сделка была заведомо совершена с целью придания правомерного вида владению, пользованию и распоряжению указанными денежными средствами;

просит приговор отменить, переквалифицировать действия ФИО1 с ч.4 ст. 159 УК РФ на ч.3 ст. 159.4 УК РФ, уголовное дело прекратить в связи с истечением сроков давности привлечения к уголовной ответственности на основании п. «б» ч.1 ст.78 УК РФ, п. 3 ч.1 ст. 24 УПК РФ; уголовное дело по обвинению ФИО1 по п. «б» ч.4 ст. 174.1 УК РФ прекратить как производное из обвинения по ч.3 ст. 159.4 УК РФ.

Проверив материалы уголовного дела, обсудив доводы апелляционных жалоб, выслушав мнение участников процесса, суд апелляционной инстанции оснований для отмены приговора суда не находит.

Судебное разбирательство по уголовному делу в суде первой инстанции проведено с соблюдением требований УПК РФ о состязательности и равноправии сторон, с выяснением всех юридически значимых для правильного его разрешения обстоятельств, подлежащих доказыванию при его производстве, в том числе, касающихся места, времени, способа совершения преступлений, формы вины, мотивов, их целей и последствий. В процессе рассмотрения уголовного дела сторонам были созданы необходимые условия для исполнения их процессуальных обязанностей и осуществления предоставленных им законом прав. Доказательства, представленные как стороной защиты, так и стороной обвинения, судом надлежащим образом проверены.

Каких-либо данных, свидетельствующих о незаконном и необоснованном отклонении судом ходатайств стороны защиты, не установлено. Все ходатайства по делу рассмотрены судом в строгом соответствии с требованиями уголовно-процессуального закона, включая ходатайства об исследовании дополнительных доказательств и назначении дополнительных экспертных исследований, с приведением мотивов принятого решения. При этом сам по себе отказ в их удовлетворении, при соблюдении процедуры их разрешения и обоснованности принятого решения, не может расцениваться как нарушение права на защиту и принципа равноправия сторон, не свидетельствует о необъективности суда при рассмотрении уголовного дела, а также не влияет на законность и обоснованность постановленного приговора.

Приведенные в апелляционных жалобах осужденного и его защитника и поддержанные ими же в суде апелляционной инстанции доводы о несоответствии содержащихся в приговоре выводов суда фактическим обстоятельствам дела и, как следствие, о неправильной правовой оценке действий осужденного, судебная коллегия находит необоснованными и не подтверждающимися материалами настоящего уголовного дела.

Фактические обстоятельства изложенных в описательно-мотивировочной части приговора действий, совершенных осужденным, установлены судом правильно и основаны на оценке совокупности доказательств, полученных в предусмотренном законом порядке, всесторонне и полно исследованных непосредственно в судебном заседании.

По результатам состоявшегося разбирательства суд правильно пришел к выводу о виновности ФИО1 в инкриминируемых ему деяниях, в обоснование чего привел доказательства, соответствующие требованиям УПК РФ по своей форме и источникам получения, признанные в своей совокупности достаточными для вынесения обвинительного приговора.

Виновность ФИО1 в хищении денежных средств потерпевших с использованием своего служебного положения, в особо крупном размере и в легализации денежных средств, приобретенных в результате совершения им преступления, подтверждена в суде достаточной совокупностью исследованных доказательств, среди которых:

показания потерпевших ФИО4, ФИО5, ФИО6, ФИО7, ФИО8, ФИО9, ФИО10, ФИО11, ФИО12, ФИО13, ФИО14, ФИО15, ФИО16, ФИО17, ФИО18, ФИО19, ФИО20, ФИО21, ФИО22 о заключении договоров с <данные изъяты>» в лице ФИО23 о передаче прав и обязанностей по договору участия в долевом строительстве многоквартирного дома по адресу: <данные изъяты>, <данные изъяты>, <данные изъяты>, между <данные изъяты>, на пересечении с <данные изъяты>, и исполнении потерпевшими обязательств по указанным договорам;

протоколы выемки из <данные изъяты> и <данные изъяты>м <данные изъяты> и осмотра договоров о передаче прав и обязанностей по договору участия в долевом строительстве многоквартирного дома, заключенных между <данные изъяты>» в лице ФИО23 и потерпевшими;

договоры, заключенные между потерпевшими и <данные изъяты>», между потерпевшими и <данные изъяты>», платежные поручения и протоколы их осмотра;

показания ФИО23, в отношении которого производство по уголовному делу прекращено;

показания свидетелей ФИО24 (сестры ФИО1), ФИО25, ФИО26, ФИО27, ФИО28, ФИО29, ФИО30, ФИО31, ФИО32, ФИО33, ФИО34, ФИО35;

протоколы выемки из <данные изъяты> и осмотра документов, подтверждающих заключение между Министерством строительного комплекса <данные изъяты>, администрацией <данные изъяты> и ООО «Холдинговая компания «<данные изъяты>) инвестиционного контракта на строительство дополнительной секции жилому дому по адресу (строительному): <данные изъяты> на пересечении с <данные изъяты>;

протокол выемки из ИФНС России <данные изъяты> по <данные изъяты> и осмотра регистрационного дела <данные изъяты>», согласно которому ФИО23 являлся учредителем (70% долей) и генеральным директором Общества, а ФИО1 - учредителем с 30 % долей в Обществе;

выписка из ЕГРЮЛ о том, что на момент вменяемых событий учредителями <данные изъяты>» являлись ФИО23 и ФИО1, последний также являлся и генеральным директором; Устав <данные изъяты>»;

выписка из ЕГРЮЛ, согласно которой ФИО1 на момент вменяемых событий являлся учредителем, генеральным директором и главным бухгалтером <данные изъяты>» (генерального подрядчика объекта по адресу <данные изъяты>, <данные изъяты>, <данные изъяты>, между <данные изъяты>, на пересечении с <данные изъяты>, а также генерального подрядчика по строительству малоэтажной застройки на земельных участках по адресу: <данные изъяты>, г.<данные изъяты>);

договор на реконструкцию (перекладку) газопровода <данные изъяты> от <данные изъяты> и дополнительные соглашения к нему между <данные изъяты> в лице ФИО1;

обращения <данные изъяты> от <данные изъяты> и ФИО1 от <данные изъяты> в <данные изъяты>» об исполнении последним взятых на себя обязательств, в связи с невозможностью возобновления <данные изъяты>» работ по строительству жилого помещения;

ответ <данные изъяты>» от <данные изъяты>, согласно которому на <данные изъяты>. <данные изъяты>» в лице генерального директора ФИО1 не исполнило обязательства по оплате по дополнительному соглашению к договору <данные изъяты> от <данные изъяты>;

обращения главы <данные изъяты> <данные изъяты> ФИО36 и <данные изъяты> «<данные изъяты>») о проведении проверки в отношении застройщика <данные изъяты>» на предмет целевого расходования денежных средств, привлеченных на строительство дополнительной секции к жилому дому по адресу: <данные изъяты>, мкр.Опалиха, <данные изъяты>, между <данные изъяты>, на пересечении с <данные изъяты>;

заключение судебно-бухгалтерской экспертизы <данные изъяты> от <данные изъяты>; заключение эксперта <данные изъяты>д от <данные изъяты>;

протоколы обыска в жилищах ФИО1, ФИО24, ФИО23, помещениях офисов <данные изъяты>», <данные изъяты>» и осмотра изъятых документов;

протокол выемки из ИФНС России по <данные изъяты> и осмотра регистрационного дела <данные изъяты>», из которого следует, что учредителями указанного Общества являлись ФИО1 (70% долей) и ФИО23 (30% долей); ФИО1 являлся также генеральным директором и главным бухгалтером Общества, заместителем генерального директора и лицом, представляющим Общество на основании доверенности, являлась ФИО26 (сожительница ФИО1);

протокол осмотра выписки о движении денежных средств из <данные изъяты>» в отношении <данные изъяты> по расчетному счету <данные изъяты> за период с <данные изъяты> по <данные изъяты>, из которого следует, что в указанный период имелись неоднократные поступления от <данные изъяты>

договор купли-продажи от <данные изъяты>, согласно которому <данные изъяты>» земельный участок с кадастровым номером <данные изъяты> общей площадью <данные изъяты>.м.; цена договора – 11 <данные изъяты> рублей; протоколом осмотра предметов, которым установлено, что за период с <данные изъяты> по <данные изъяты> по оплате вышеуказанного договора купли продажи с расчетного счета <данные изъяты>» на расчетный счет <данные изъяты>» поступило <данные изъяты>;

договор купли-продажи от <данные изъяты> согласно которому <данные изъяты>» земельный участок с кадастровым номером <данные изъяты> общей площадью <данные изъяты>.; цена договора – <данные изъяты> рублей;

договор аренды земельного участка с выкупом от <данные изъяты>, согласно которому <данные изъяты> (арендодатель) обязуется передать <данные изъяты>» (арендатор) за плату во временное владение и пользование земельный участок площадью <данные изъяты> кв.м., с кадастровым номером <данные изъяты> сроком на 21 месяц, после чего переходит в собственность арендатора <данные изъяты>»; цена договора <данные изъяты>;

договор аренды земельного участка с выкупом от <данные изъяты>, согласно которому <данные изъяты>» (арендодатель) обязуется передать <данные изъяты>» (арендатор) за плату во временное владение и пользование земельный участок площадью <данные изъяты>., с кадастровым номером <данные изъяты> сроком на 21 месяц, после чего переходит в собственность арендатора <данные изъяты>»; цена договора <данные изъяты> рублей;

договор аренды земельного участка с выкупом от <данные изъяты>, согласно которому <данные изъяты>» (арендодатель) обязуется передать <данные изъяты>» (арендатор) за плату во временное владение и пользование земельный участок площадью <данные изъяты>.м., с кадастровым номером <данные изъяты> сроком на 21 месяц, после чего переходит в собственность арендатора <данные изъяты>»; цена договора <данные изъяты>;

а также другие доказательства, исследованные судом и приведенные в приговоре.

Указанные доказательства, подробное содержание которых изложено в приговоре, были судом проверены в соответствии с требованиями ст. 87 УПК РФ и оценены с учетом правил, предусмотренных ст. 88 УПК РФ, с точки зрения их достоверности, допустимости и относимости к рассматриваемым событиям; совокупность допустимых доказательств является достаточной для постановления в отношении ФИО1 обвинительного приговора. Основания, по которым суд принял одни доказательства и отверг другие, в приговоре приведены.

Каких-либо противоречий в приведенных доказательствах, которые могли бы повлиять на правильность выводов суда, не имеется. Данные доказательства нашли свое подтверждение и обоснованно положены в основу выводов суда о виновности ФИО1 в инкриминированных ему деяниях.

В то же время, ссылаясь в приговоре на заключение эксперта <данные изъяты> от <данные изъяты>, суд не учел, что данная экспертиза была проведена по инициативе потерпевшей ФИО22 до возбуждения уголовного дела, при этом эксперт об уголовной ответственности за дачу заведомо ложного заключения не предупреждался, вследствие чего, указанное экспертное заключение является недопустимым доказательством, и ссылка на него подлежит исключению из приговора. Доводы осужденного в этой части подлежат удовлетворению.

Оснований для признания недопустимым доказательством заключения эксперта <данные изъяты> от <данные изъяты>, допустимость которого также оспаривается осужденным в жалобе в связи с уведомлением его о проведении бухгалтерской экспертизы после ее окончания, судебная коллегия не находит, поскольку экспертиза проведена компетентными лицами, заключение оформлено надлежащим образом и соответствует требованиям ст. 204 УПК РФ. То обстоятельство, что с постановлением о назначении экспертизы осужденный был ознакомлен уже после ее проведения, не является основанием для признания экспертного заключения недопустимым доказательством, поскольку указанное обстоятельство не лишало сторону защиты возможности реализовать свои права, предусмотренные ст.ст. 198, 206 УПК РФ, в дальнейшем.

Необходимости в истребовании и приобщении к уголовному делу каких-либо документов, а также в проведении дополнительных экспертных исследований суд не нашел, не усматривает такой необходимости и судебная коллегия, в связи с чем, доводы жалобы адвоката об обратном подлежат отклонению.

Правильность оценки доказательств и установленных на их основании фактических обстоятельств дела сомнений не вызывают. Какие-либо не устраненные судом первой инстанции существенные противоречия в доказательствах, требующих их истолкования в пользу осужденного, которые могли повлиять на выводы суда о доказанности вины ФИО1, по делу отсутствуют.

Вопреки доводам защиты, описание деяний, признанных судом доказанными, содержит все необходимые сведения о месте, времени, способе их совершения, форме вины, цели и об иных данных, позволяющих судить о событии преступлений, причастности к ним осужденного ФИО1 и его виновности, а также об обстоятельствах, достаточных для правильной правовой оценки содеянного.

Суд обоснованно пришел к выводу о совершении ФИО1 инкриминируемых ему преступлений, установив, что, заключая <данные изъяты> от имени <данные изъяты>», где он являлся генеральным директором и участником с 70% долей, договор участия в долевом строительстве многоквартирного дома с <данные изъяты>» и обязуясь в предусмотренный договором срок построить объект недвижимости и передать участнику долевого строительства нежилые помещения и квартиры, исполнять договорные обязательства ФИО1 не намеревался. Позиционируя свои действия, как направленные на строительство Объекта, и организуя совместно с генеральным директором «<данные изъяты>», не подозревавшим о намерениях ФИО1, заключение от имени <данные изъяты>» договоров участия в долевом строительстве и переуступки прав по таким договорам с различными физическими лицами, ФИО1 заведомо осознавал, что им обязательства по заключенным сделкам перед участниками долевого строительства исполнены не будут, а привлеченные денежные средства граждан будут выведены из процесса строительства и использованы им по собственному усмотрению, что подтверждается использованием полученных от <данные изъяты>» денежных средств участников долевого строительства не по целевому назначению и расходованием их на цели, не связанные с договором.

Так, после зачисления денежных средств граждан - участников долевого строительства на расчетные счета <данные изъяты>», и последующего перечисления денежных средств участников долевого строительства в размере <данные изъяты> на расчетный счет <данные изъяты>», ФИО1, используя свое служебное положение генерального директора <данные изъяты>», перечислил их на расчетный счет <данные изъяты>», где он являлся единоличным участником и генеральным директором, а оттуда по различным основаниям, не связанным с исполнением обязательств перед участниками долевого строительства, перевел денежные средства на счета подконтрольных ему (ФИО1) юридических лиц, аффилированных с <данные изъяты>» и <данные изъяты>».

При этом получение денежных средств участников долевого строительства путем сообщения заведомо ложных сведений относительно возможности и намерения <данные изъяты>» исполнить обязанности застройщика по договору, подкрепленных действиями по организации начального этапа строительства, имело целью безвозмездное изъятие и обращение в свою пользу чужих денежных средств, то есть их хищение, а последующие сделки - договоры между <данные изъяты>» и другими подконтрольными ФИО1 организациями, подразумевавшие проведение финансовых операций с использованием похищенных денежных средств, совершались осужденным с целью придания правомерного вида распоряжению денежными средствами, похищенными у участников долевого строительства путем обмана.

Избранный способ хищения и легализации похищенного, носивший длящийся характер, свидетельствует о наличии у ФИО1 хорошо разработанного и продуманного плана на совершение данных преступлений. ФИО1 были разработаны схемы движения денежных средств через расчетные банковские счета подконтрольных ему организаций в целях сокрытия следов совершаемого преступления, а также придания видимости законности сделкам, совершаемым с денежными средствами, полученными по договору участия в долевом строительстве, заключенному от имени <данные изъяты>», с целью хищения денежных средств и для придания законного вида их владению, пользованию и распоряжению.

Помимо указанных выше финансовых операций с денежными средствами, приобретенными преступным путем, когда осуществлялось их движение по счетам компаний, подконтрольных ФИО1, легализация части похищенных денежных средств была совершена путем приобретения ФИО1 объектов недвижимости, а именно земельных участков, оформленных в целях завуалирования сделок на созданное им <данные изъяты>».

Вопреки утверждению защиты, судом на основании исследованных и приведенных в приговоре доказательств, в том числе, показаний свидетелей и заключений судебных экспертиз, подробное содержание которых приведено в приговоре, достоверно установлены обстоятельства распоряжения осужденным полученными денежными средствами. В связи с этим, доводы защиты о том, что суд не установил причинно-следственную связь между получением денег от дольщиков и перечислением денежных средств из <данные изъяты>» в счет оплаты покупки земельных участков и не опроверг доводы ФИО1 о наличии на его счетах денежных средств, помимо денег, полученных от дольщиков, нельзя признать обоснованными.

Оснований сомневаться в выводах суда не имеется, поскольку положенные в основу приговора показания потерпевших, свидетелей, лица, в отношении которого производство по уголовному делу прекращено (ФИО23), данные ими в суде и в ходе предварительного следствия, последовательны и подробны, тщательно проверены судом, сопоставлены с другими доказательствами и оценены в их совокупности. При этом доказательства, положенные в основу обвинительного приговора, согласуются как между собой, так и с выводами судебных экспертиз, проведенных по делу. Выводы суда о размере ущерба, причиненного потерпевшим, являются правильными, подтверждаются показаниями потерпевших и сведениями, содержащимися в материалах дела и приведенными в приговоре. Механизм совершения хищения чужого имущества судом установлен и описан со ссылкой на конкретные документы. Оснований полагать, что судом неверно установлено время совершения преступлений также не имеется. Данных, свидетельствующих о наличии обстоятельств, которые могут поставить под сомнение объективность и беспристрастность суда, судебной коллегии не представлено, и в материалах уголовного дела не содержится.

Квалифицирующие признаки совершенных ФИО1 преступлений мотивированы и обоснованы, размер ущерба установлен исходя из размера переданных потерпевшими денежных средств, а понесенные осужденным расходы на строительство Объекта, осуществленные с целью создания видимости выполнения обязательств по договору, не влияют на общий размер причиненного ущерба, поскольку изначально целью было завладение принадлежащими потерпевшим денежными средствами в соответствующем размере.

С учетом правильно установленных фактических обстоятельств по делу, направленности умысла осужденного и наступивших последствий, суд верно квалифицировал действия ФИО1 по ч. 4 ст. 159 УК РФ и п. "б" ч. 4 ст. 174.1 УК РФ.

С доводами адвоката о неверной квалификации действий ФИО1 по ст.159 ч.4 УК РФ судебная коллегия согласиться не может.

Обман, как способ совершения хищения по данному делу, состоял в сознательном сообщении ФИО1 заведомо не соответствующих действительности сведений о намерении осуществить постройку Объекта в определенный срок, организации видимости строительных работ на Объекте и исполнения обязательств по договорам ДДУ, в выведении привлеченных денежных средств граждан из процесса строительства и использования их по собственному усмотрению, о чем свидетельствуют факты заключения <данные изъяты>" с подконтрольными ему (ФИО1) юридическими лицами договоров, не направленных на исполнение обязательств перед участниками долевого строительства, а также в использовании полученных денежных средств потерпевших на личные нужды, в том числе, путем их легализации.

Доводы защиты об отсутствии у ФИО1 умысла на хищение денежных средств, ссылки на то, что обязательства по договору с <данные изъяты>» не были исполнены в силу объективных причин, в том числе, из-за действий <данные изъяты>», судебная коллегия считает несостоятельными. Данные доводы были судом проверены и обоснованно отвергнуты, о чем в приговоре приведены соответствующие суждения.

Характер действий ФИО1, осуществлявшего свою деятельность через полностью подконтрольные ему организации, выведение привлеченных денежных средств граждан из процесса строительства и использование их по собственному усмотрению на цели, не связанные с исполнением обязательств перед участниками долевого строительства, свидетельствуют о наличии у осужденного прямого умысла на хищение денежных средств граждан путем обмана. Кроме того, суд правильно обратил внимание на то, что запрет на строительство был снят в апреле 2014 года, и строительство не было возобновлено по причине не оплаты <данные изъяты>» в лице ФИО1 работ по дополнительному соглашению с <данные изъяты>».

Доводы защиты о необходимости квалификации действий осужденного ФИО1 по ст. 159.4 УК РФ (в редакции Федерального закона от <данные изъяты> N 207-ФЗ), как мошенничества, сопряженного с преднамеренным неисполнением договорных обязательств в сфере предпринимательской деятельности, являются необоснованными, поскольку предпринимательской является только та деятельность, которая направлена на систематическое получение прибыли от пользования имуществом, продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг и осуществляется при отсутствии намерений причинить вред другому субъекту правоотношений и совершить действия в обход закона с противоправной целью.

Согласно ст. 169 ГК РФ сделка, совершенная с целью, заведомо противной основам правопорядка или нравственности, является ничтожной, а п. 1 ст. 10 ГК РФ содержит общий запрет на осуществление гражданских прав исключительно с намерением причинить вред другому лицу, на действия в обход закона с противоправной целью, а также иное заведомо недобросовестное осуществление гражданских прав.

Вместе с тем, из обстоятельств совершения осужденным преступлений следует, что ФИО1 выполнял действия и осуществлял экономические функции, запрещенные законом; эти действия были направлены не на получение прибыли от пользования имуществом, продажи товаров или оказания услуг, а на извлечение материальной выгоды путем обманного завладения денежными средствами граждан. Хотя ФИО1 и являлся генеральным директором коммерческих организаций, осуществляемая им деятельность в данном случае носила заведомо противоправный характер, изначально была сопряжена с намерением причинить вред другому субъекту правоотношений и осуществлялась ФИО1 в обход закона с противоправной целью.

Как неоднократно отмечал Конституционный Суд Российской Федерации, в том числе в Постановлении от <данные изъяты> N <данные изъяты>-П "По делу о проверке конституционности положений статьи 159.4 Уголовного кодекса РФ", привлечение к уголовной ответственности за мошенничество, совершенное под прикрытием правомерной гражданско-правовой сделки, в случае, если будет доказано, что, заключая такую сделку, лицо действовало умышленно, преследуя цель хищения имущества или приобретения права на него, не исключается и на основании статьи 159 УК РФ.

С учетом изложенного, оснований для переквалификации действий осужденного со ст.159 ч.4 на ст. 159.4 УК РФ, как о том ставится вопрос в жалобе адвоката, судебная коллегия не усматривает. Поскольку и на момент совершения ФИО1 преступления, и на момент постановления в отношении него приговора, и до настоящего времени действует одна и та же редакция ст.159 ч.4 УК РФ, ссылка на примененную судом редакцию ст.159 ч.4 УК РФ не требуется.

Нарушений уголовно-процессуального закона при возбуждении уголовного дела, вопреки мнению стороны защиты, допущено не было. Уголовное дело возбуждено надлежащим должностным лицом, в рамках его компетенции, при наличии повода и оснований для возбуждения уголовного дела. Решение о возбуждении уголовного дела принято по результатам проверки, проведенной в порядке ст. ст. 144 - 145 УПК РФ по заявлениям Главы Красногорского муниципального района, гражданки ФИО37, <данные изъяты>».

Отвергая доводы защиты о нарушении положений ч.3 ст.20 УПК РФ при возбуждении уголовного дела, суд обоснованно обратил внимание на то, что порядок возбуждения уголовного дела по заявлению потерпевшего определяется указанной нормой только в том случае, когда перечисленные в ней деяния, в частности, предусмотренные ст.159 ч.4 УК РФ, совершены индивидуальным предпринимателем в связи с осуществлением им предпринимательской деятельности и (или) управлением принадлежащим ему имуществом, используемым в целях предпринимательской деятельности, либо если эти преступления совершены членом органа управления коммерческой организации в связи с осуществлением им полномочий по управлению организацией либо в связи с осуществлением коммерческой организацией предпринимательской или иной экономической деятельности.

Между тем, преступление, по факту которого было возбуждено уголовное дело, не может быть отнесено к преступлениям, совершенным в сфере предпринимательской деятельности, о чем было сказано выше, и следовательно, возбужденное уголовное дело, вопреки утверждению адвоката, не является делом частно-публичного обвинения. Уголовное преследование в отношении ФИО1 осуществлялось в публичном порядке.

Таким образом, приводимые адвокатом доводы о том, что заявления Главы Красногорского муниципального района, гражданки ФИО37, <данные изъяты>» не могут являться основанием для возбуждения уголовного дела и привлечения ФИО1 к уголовной ответственности, подлежат отклонению, поскольку основаны на неправильном толковании закона.

Принимая во внимание законность и обоснованность вынесения процессуального решения о возбуждении уголовного дела, оснований для признания недопустимыми собранных по нему доказательств не имеется.

Доводы жалоб о нарушения права ФИО1 на защиту ввиду несоответствия объема предъявленного ему обвинения обвинению, содержащемуся в обвинительном заключении, и о возвращении в связи с этим, уголовного дела прокурору в соответствии с п.1 ч.1 ст.237 УПК РФ, судом первой инстанции были проверены и обоснованно отвергнуты с приведением в приговоре мотивов, которые признаются судебной коллегией обоснованными.

Тот факт, что данная судом в приговоре оценка доказательств и фактических обстоятельств содеянного ФИО1 не совпадает с позицией осужденного и его защитника, не свидетельствует о нарушении судом требований уголовно-процессуального закона и не является основанием к отмене или изменению судебных решений.

Судебная коллегия считает, что суд первой инстанции всесторонне, полно и объективно исследовал обстоятельства дела, проверил все имеющиеся доказательства, сопоставил их друг с другом, оценил собранные доказательства в их совокупности и, вопреки доводам осужденного и защиты, пришел к обоснованному выводу о доказанности вины ФИО1 в мошенничестве, то есть хищении чужого имущества путем обмана, совершенном с использованием своего служебного положения, в особо крупном размере; и легализации (отмывании) денежных средств, приобретенных лицом в результате совершения им преступления, то есть совершении финансовых операций и других сделок с денежными средствами, приобретенными лицом в результате совершения им преступления, в целях придания правомерного вида владению, пользованию и распоряжению указанными денежными средствами, совершенной с использованием своего служебного положения, в особо крупном размере.

При назначении наказания осужденному суд в соответствии с требованиями ст. 6, 60 УК РФ учел характер, степень общественной опасности и конкретные обстоятельства совершенных ФИО1 преступлений, влияние назначаемого наказания на исправление виновного и на условия жизни его семьи, данные о личности ФИО1, его возраст, состояние здоровья, семейное положение.

Как обстоятельства, смягчающие наказание, суд учел наличие у ФИО1 малолетнего ребенка, а также фактическое частичное признание вины, состояние здоровья осужденного и его близких родственников, желание возместить ущерб потерпевшим путем снятия обеспечительных мер с земельных участков для погашения ущерба.

Обстоятельств, отягчающих наказание, судом не установлено.

Данных о наличии иных смягчающих обстоятельств, которые бы не были известны суду первой инстанции либо которые в силу требований закона могли бы являться безусловным основанием для смягчения назначенного осужденному наказания, не имеется. Судебная коллегия считает, что все заслуживающие внимания обстоятельства при решении вопроса о виде и размере наказания судом в полной мере учтены, назначенное ФИО1 наказание является справедливым и соразмерным содеянному.

Судом не установлено исключительных обстоятельств, связанных с целями и мотивами совершения преступления, а также других обстоятельств, существенно уменьшающих степень общественной опасности содеянного, в связи с чем, оснований для применения в отношении ФИО1 положений ч.6 ст.15, ст.64, ст.73 УК РФ не имеется.

Нарушений уголовно-процессуального закона, влекущих отмену приговора суда, при расследовании уголовного дела и рассмотрении его судом допущено не было.

На основании изложенного, руководствуясь ст.ст.38913, 38920, 38928 УПК РФ, судебная коллегия,

ОПРЕДЕЛИЛ

А:

Приговор Красногорского городского суда <данные изъяты> от <данные изъяты> в отношении Бовта 1 изменить: признать недопустимым доказательством заключение эксперта <данные изъяты> от <данные изъяты> и исключить из описательно-мотивировочной части приговора ссылку на него как на доказательство.

В остальном приговор суда оставить без изменения, апелляционную жалобу адвоката - без удовлетворения, апелляционную жалобу осужденного удовлетворить частично.

Апелляционное определение может быть обжаловано в Первый кассационный суд общей юрисдикции в порядке, установленном главой 47.1 УПК РФ, в течение шести месяцев со дня вступления приговора в законную силу, а осужденным, содержащимся под стражей, - в тот же срок со дня вручения ему копии судебного решения, вступившего в законную силу, при этом осужденный вправе ходатайствовать об участии в рассмотрении уголовного дела судом кассационной инстанции.

Председательствующий

Судьи