Судья ФИО17 Э.И. дело №

Апелляционное определение

26 сентября 2023 г. г. Махачкала

Судебная коллегия по уголовным делам Верховного Суда Республики Дагестан в составе:

председательствующего ФИО19,

судей: ФИО27 и ФИО20,

при секретаре ФИО21,

с участием: прокурора ФИО22,

осужденного ФИО1 посредством видеоконференц-связи,

его защитника – адвоката ФИО25,

защитника наряду с адвокатом ФИО26

рассмотрела в открытом судебном заседании уголовное дело по апелляционной жалобе адвоката ФИО25 в интересах осужденного ФИО1 на приговор Советского районного суда г. Махачкалы от 05 июля 2023 года, в отношении ФИО1.

Заслушав доклад судьи ФИО27, выступление осужденного ФИО1, адвоката ФИО25 и защитника наряду с адвокатом, поддержавших доводы апелляционной жалобы и просивших приговор отменить, принять по делу новое решение, ФИО1 оправдать в связи с отсутствием в его деяниях состава преступления, мнение прокурора ФИО22, полагавшего приговор подлежащим оставлению без изменения, судебная коллегия

установила:

По приговору ФИО1, <дата> года рождения, уроженец ФИО36, <адрес>, РД, зарегистрированный и фактически проживающий по адресу: ФИО37, <адрес>, ФИО132 с высшим образованием, владеющий русским языком, женатый, инвалид 1 группы, имеющий на иждивении одного ФИО133 ребенка инвалида, генеральный директор ФИО38», невоеннообязанный, несудимый, осужден по ч. 4 ст. 159 УК РФ к 2 годам 6 месяцам лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима.

В апелляционной жалобе адвокат ФИО39 считает приговор в отношении ФИО1 незаконным, просит его отменить и принять по делу новое решение ФИО1 оправдать в связи с отсутствием в его деяниях состава преступления.

В обоснование жалобы указывает, что вина ФИО1 не установлена, выводы суда, изложенные в приговоре, не соответствуют фактическим обстоятельствам дела, показания представителя потерпевшего и заинтересованных свидетелей противоречивы.

Приговор переписан с обвинительного заключения, хотя были ходатайства, были выступления свидетелей, но в итоге просто протащили обвинительное заключение в первозданном виде. Как будто и не было судов, не выступали свидетели на судебном следствии, в приговор легли показание свидетелей, которые были даны на предварительном следствии, от которых они отказались публично на суде, откровенно заявив, что следователи не писали в протокол допроса, то, что говорили они, под любым предлогом, объясняя, тем, что свидетели должны говорить, то, что выгодно следователю.

Защитой в ходе судебного следствия были приведены доказательства о невиновности ФИО1, изложили свои доводы в прениях, но суд не обратил внимания на их доводы, не дал им правовую оценку и в приговоре указанные доводы не приведены и не оценены. В частности защита указала на многочисленные ошибки и нарушения, допущенные в ходе предварительного следствия, а также в ходе судебного следствия.

В частности в обвинительном заключении доказательством подтверждающее обвинение ФИО1 указанно на показания потерпевшего ФИО40. Только показания потерпевшего ФИО41 не может, послужит поводом для осуждения ФИО1, так как в ходе предварительного следствия ФИО42 давала одни показания, а ходе судебного следствия давала совершенно другие показания, и они противоречивы, а все противоречия в уголовном деле толкуются в пользу подсудимого.

Представитель потерпевшего на судебные заседания участия не принимала, а пришла только один раз, позицию по обвинению свою не высказала, в прениях не выступала и сумму гражданского иска не уточнила, а суд не дал надлежащую оценку этим обстоятельствам.

Защитой в ходе выступления в прениях было указанно, что выводы следственных органов, изложенные в обвинительном заключении не соответствует действительности в связи с нижеперечисленным.

Из показаний свидетеля Свидетель №4 (генподрядчик, гендиректор ФИО131») - «Тем не менее, зная по своему опыту о том, что в случае, если, выделенные для выполнения работ по указанным объектам строительства, бюджетные денежные средства не будут освоены в сроки, то они могут быть отозваны, он вместе с Свидетель №5 и ФИО1 составили и подписали акты о приемке выполненных работ КС-2 и справки о стоимости выполненных работ КС-3 по всем трем объектам».

В соответствии с государственными контрактами по газификации поселок им. ФИО43, заключенные заказчиком ФИО44», срок выполнения был установлен до 31 декабря 2014 года. В случае если, выделенные для выполнения работ по указанным объектам строительства, бюджетные денежные средства не будут освоены в сроки, то они могут быть отозваны.

Вместе с тем, в договорах строительного подряда по газификации поселок ФИО46, заключенные генподрядчиком ФИО45», срок выполнения не установлен, а график производства работ (приложение № к договорам) отсутствует, то есть, по заключенным 20 октября 2014 года договорам ФИО47» не установлен сжатый срок выполнения работ 31 декабря 2014 год. За такие короткие сроки выполнение работ по газификации 3 поселков не представляется возможным.

Таким образом, субподрядчик ФИО48 согласно 44 -ФЗ не несет ответственность по реализации государственных контрактов перед государственным заказчиком, с ООО «Богнода» заключен договор строительного подряда, в связи с чем, возврат неосвоенных денежных средств не имеет отношений к субподрядчику ФИО49».

Как следует из обвинительного заключения следователя ФИО50», где руководителем является ФИО1, не был специалист, который введет бухгалтерскую документацию, а также не был специалист, который составляет акты выполненных работ формы КС-2 и справки о стоимости выполненных работ формы ФИО52» ввел Свидетель №1, который является ФИО51».

Свидетель №2, специалист, который составляет акты выполненных работ формы КС-2 и справки о стоимости выполненных работ формы КС-3, сотрудничает (помогает) с заказчиком ГКУ РД ФИО53». Для этого, по его показаниям ему был выделен кабинет на 5 этаже здания, где также размещалось ФИО54».

Из показаний свидетеля Свидетель №4 (ФИО55») (стр. 16, первый абзац обвинительного заключения) - «Он получил от ФИО4 акты о приемке выполненных работ на бумажном носителе и в электронном виде. На основании актов о приемке выполненных работ, ФИО56», ФИО57 расположенном по адресу: РД, ФИО130, <адрес>, 4 этаж, офис №, сам составил точно такие же акты о приемке выполненных работ ФИО58». Он просто изменил наименование заказчика и подрядчика, а данные об объемах и стоимости выполненных работ оставил те же. Также им самим на рабочем компьютере были составлены справки о стоимости выполненных ФИО59»

Вместе с тем, из показаний свидетеля ФИО4 (стр. 25, последний абзац) - «Субподрядчиком при выполнении работ на указанных ФИО60», руководителем которой являлся тогда ФИО1, с которым он познакомился в связи с его работой примерно 10-11 лет назад. ФИО1 также подходил к нему по поводу составления актов о приемке выполненных работ КС-2 и справок о стоимости выполненных работ и затрат ФИО61. <адрес>» после 2014 года.

Как он помнит, тогда ФИО62» сдавало выполненные работы непосредственно заказчику, то ФИО63» и он по просьбе ФИО1 по той же смете в электронном виде, предоставленной ему Свидетель №4, составлял акты о приемке выполненных работ ФИО65 и справки о стоимости выполненных работ КС-3. Указанные акты КС-2 и справки КС-3 он на бумажном носителе передавал ФИО1 Он помнит, что эти акты КС-2 он составлял для ФИО1 в своем кабинете № комплекса ФИО64».

Из показаний свидетеля ФИО4 - «Предъявленные ему на обозрение акты о приемке выполненных работ КС-2 составлены им на рабочем компьютере ФИО66». Датированные до мая 2015 года акты о приемке выполненных работ ФИО67 который тогда располагался по <адрес> г. Махачкалы. Акты о приемке выполненных работ, датированные после мая 2015 года, составлены им на рабочем компьютере ФИО68», где он состоял на должности инженера ФИО129 в кабинете № комплекса «ФИО69»

Таким образом, Свидетель №2 в своих показаниях подтверждает о том, что акты КС-2 он составлял для ФИО1 в своем кабинете № комплекса ФИО70», где составлял формы КС-2 датированные после мая 2015 года. В 2014 году заказчиком ФИО71» перечислено ФИО72 по актам выполненных работ формы КС-2 и справкам о стоимости выполненных работ формы КС-3.

При этом, в 2014 году на счета ФИО128» не перечислены ни одной копейки по актам выполненных работ формы КС-2 и справкам о стоимости выполненных работ формы КС-3, а генподрядчиком ФИО73» перечислены ФИО74 рублей в качестве аванса.

Из них в том же ФИО127 рублей по просьбе руководителя ФИО75» Свидетель №5 для приобретения труб переведены его товарищу ФИО76 А., которые по сегодняшний день не возвращены ни трубы, ни деньги (по данному делу материал находится в правоохранительных органах, доказательства имеются в деле).

Вместе с тем, в материалах уголовного дела имеются акты выполненных работ формы КС-2 и справки о стоимости выполненных работ формы КС-3 подписанные руководителем ФИО77» и генподрядчиком ООО «ФИО78 за отчётный период 2014 год.

Таким образом, на счета ФИО79» фактически средства в 2014 году перечислены только в качестве аванса, в то же время имеются подписанные руководителем ФИО126» и генподрядчиком ФИО125 акты выполненных работ формы КС-2 и справки о стоимости выполненных работ формы КС-3.

В этом случае возникает вопрос - для чего нужны ФИО80» акты выполненных работ формы КС-2 и справки о стоимости выполненных работ формы КС-3, подписанные генподрядчиком ФИО82 за отчетный период 2014 год, когда как ФИО81» фактически получала средства только в качестве аванса.

Ответ очевиден - акты выполненных работ формы КС-2 и справки о стоимости выполненных работ формы КС-<дата> руководителем ФИО83» подписаны в 2015 и последующие года, но за датой 2014 год, то есть, только после выполнения работ.

Таким образом, заказчиком ФИО84» во избежание возврата неосвоенных бюджетных средств перечислены генподрядчикому ФИО85 по актам выполненных работ формы КС-2 и справкам о стоимости выполненных работ формы КС-3 за отчетный период 2014 года в то время, когда фактически указанные в актах работы не были выполнены. ФИО86» в 2014 году средства перечислены только в качестве аванса.

Также все указанные нами в ходе судебного следствия обстоятельства, доказательства, выводы остались без надлежащей оценки, в приговоре эти доводы не отражены.

Согласно заключению экспертизы № от 30.10.2018, акт о приемке выполненных работ КС-2 № от 15.08.2015 за 3 квартал 2015, где выявлено завышение в сумме 4 029261.0 рублей, а также акт о приемке выполненных работ КС-2 № от <дата> за 2 квартал 2015 г и КС-2 № от <дата> за 3 квартал 2015 г, где установлено завышение ФИО124 относятся по газификации колхоза им. <адрес> на землях отгонного животноводства <адрес> РД, то есть, по договору № (смотреть в страницах 5-6 экспертизы № от <дата>).

Таким образом, согласно данных заключения экспертизы № от <дата>, где установлено завышение на сумму ФИО87, при проверке выполненных работ по газификации колхоза им. <адрес> использованы акты о приемке выполненных работ КС-2 по газификации колхоза им. <адрес>.

Из показаний суду руководителя ФИО88» Свидетель №4 – «расстояние фактически уложенных труб экспертизой определялась по спидометру автомобиля, что категорически недопустимо при контрольных замерах. При таких замерах экспертиза не могла измерить высоту фактически устроенных арок. Кроме того, контрольные замеры производились без участия представителя ФИО89», который мог бы указать на все выполненные работы».

Следователем перед экспертизой был поставлен вопрос № - «Имеются ли на исследуемом объекте фактически выполненные работы, не отраженные в актах о приемке выполненных работ формы КС-2, если да, то какие именно и какова их стоимость?». На данный вопрос экспертиза № от <дата> отвечает - «в связи с отсутствием документов, подтверждающих выполнение каких-либо строительно-монтажных работ на объекте по ФИО123, выполненных ФИО90 не учтенных в представленных актах о приемке выполненных работ КС-2, установить их виды, объемы и стоимость не представляется возможным».

Фактически на всех трех объектах выполнено очень много не предусмотренных проектно-сметной документацией работы. Например, проектом не предусмотрен, что жители всех трех сел занимаются животноводством и для них является обязательным проезд автомобилей газель с груженым сеном, в связи с чем, фактически по всем дворам высота арочных труб перед воротами была увеличена.

Для определения стоимости таких работ нет необходимости получения каких-либо документов, а также эксперт не требовал их. Сидя в автомобиле, такие работы действительно не представляется возможным определять, как указал суду руководитель ФИО91» Свидетель №4.

Таким образом, экспертиза не ответила в своем заключении на второй вопрос следователя, где должен был установить размер фактически выполненных, но не принятых к оплате ФИО122» работ.

Подписанные заказчиком акты о приемке выполненных работ унифицированной формы КС-2 и справки о стоимости выполненных работ и затрат унифицированной формы КС-3 по газификации прикутанного хозяйства ФИО121. А по не подписанным актам и справкам ФИО92» средства на сумму ФИО119 не были перечислены и не могут требовать оплаты в силу ст. ст. 711, 746 Гражданского кодекса РФ. Следовательно, в соответствии со статьей ФЗ-№ от 06.12.2011 (Бухгалтерский отчет) не имели факт хозяйственной жизни, в связи с чем, какое бы завышение выполненных работ экспертом не выявлено по не подписанным актам и справкам КС-2 и КС-3, нельзя делать выводы о том, ФИО120» по этим не подписанным актам и справкам КС-2 и КС-3 получены средства.

Более того, в заключении эксперта от 30.10.2018 № по исследованию на предмет соответствия объемов и стоимости фактически выполненных работ на объекте строительства: «Газификация прикутанного хозяйства им. <адрес> на ЗОЖ <адрес>» согласно государственному контракту №.300975 от <дата> и договору строительного подряда № от <дата> в качестве исследования использованы КС-2 и КС-3 по объекту: «Газификация прикутанного хозяйства им. <адрес> на ЗОЖ <адрес>».

ФИО118» ФИО1 узнав о том, что по заданию следственных органов без его присутствия проводилась экспертиза по выполненным работам в 3 населенных пунктах, и ими установлено завышение 6 841 771,0 рублей, в том числе: на сумму 3 348 046 рублей ФИО116, на сумму ФИО117, за свой счет заключил договор с независимым экспертным учреждением ФИО93».

Экспертиза ООО «Республиканский центр экспертиз и оценки» по трем поселкам проводилась в течение 21 рабочих дней когда как, судебная экспертиза, которая установила завышение 6 841 771,0 рублей, контрольные замеры производились в течении нескольких часов сидя в автомобиле.

Согласно заключению, независимой экспертизой ФИО94» установлено завышение проектных объемов на сумму 2 973 683,58 рублей, в том числе: ФИО95

Учитывая, что на счета ФИО1 перечислены средства только на сумму ФИО96, а от сметной стоимости на выполнение работ всех трех поселков независимой экспертизой установлено завышение на сумму 2 973 683,58 рублей, выполненные работы ФИО115» не дофинансировано на сумму 1 611 316,42 рублей.

По всем трем объектам имеются акты приемки законченного строительством объекта газораспределительной системы, подписанные членами комиссии, в том числе, представителями заказчика и генподрядчика, где комиссия подтверждает, что предусмотренные контрактами объемы выполнены и сметная стоимость строительно-монтажных работ соответствует контрактным сумам.

В качестве доказательств вины ФИО1 суд приводит показания свидетелей Свидетель №5 Свидетель №4 A.M. Свидетель №1 Свидетель №6 Свидетель №7 Свидетель №11 Свидетель №12 Свидетель №3, заключение эксперта ФБУ «Дагестанская лаборатория судебной экспертизы» ФИО114, кем установлено завышение объемов и стоимости работ в размере ФИО97, заключение независимой экспертизы ООО «Республиканский центр экспертиз и оценки», где установлено завышение проектных объемов и стоимости работ на сумму 2 ФИО98, и показания прораба Свидетель №12, которым установлено, что на осматриваемом участке газопровода отсутствует средства защиты от падения электрического кабеля и молниеотводы газовых щитов, а также часть газопровода н окрашена.

Суд, а также следователь не разобрались в том, что руководитель ФИО99» ФИО1 сам не отрицает, что на объектах фактически не выполнены все объемы работ. ФИО1, а также защита предоставила суду вся бухгалтерская документация (платежные поручения, счета на оплату, налоговый отчет) подтверждающее о недофинансировании при строительстве объектов ФИО100. Получается, что ФИО1 осужден на 2,6 года за хищение бюджетных средств, которые фактически он не получал.

По всем трем объектам имеются акты приемки законченного строительством объекта газораспределительной системы, подписанные членами комиссии, в том числе, представителями заказчика и генподрядчика, где комиссия подтверждает, что предусмотренные контрактами объемы выполнены, и сметная стоимость строительно-монтажных работ соответствует контрактным сумам.

Из показаний свидетеля Свидетель №3 - технадзор ФИО101», который составлял акты законченного строительством объекта - (страница 44, последний абзац обвинительного заключения)- «Ознакомившись с предъявленным ему на обозрение заключением эксперта № от <дата>, согласно выводам которого, завышение (разница между документальными и фактическими данными) объемов и стоимости выполненных работ по объекту ФИО113. <адрес> на ЗОЖ <адрес> РД» ФИО102, может пояснить, что выявленное экспертом завышение объемов выполненных работ по указанным позициям было устранено после закрепления указанного объекта за ним».

Таким образом, если завышение устранено после заключения эксперта о завышении который проверял 2018 году, а за работы по устранению завышений заказчиком ни какой другой организации не оплачивались деньги, то о каком ущербе на сегодняшний день на общую сумму ФИО103

Суд не принял во внимание представленные суду бухгалтерские документы, подтверждающие о том, что ФИО104 года денежные средства получала только в качестве аванса, ни одной копейки не получены по актам выполненных работ и справкам стоимости работ.

В обвинительном заключении в качестве доказательств были приведены показания ФИО4, который якобы подтверждает о том, что в 2014 году для ФИО1 составлял акты и правки выполненных работ. Однако при внимательном изучении из показаний ФИО4 следует, что акты и справки выполненных работ для ФИО1 он составлял только после мая 2015 года, то есть, без выполнения работ в 2014 году акты и справки ФИО1 не составлялись и по ним денежные средства не перечислялись на счета ФИО1. При этом, в приговоре суда ничего не говорится о показаниях ФИО4.

Обвинительный приговор не может быть основан на предположениях, в данном случае обвинение строится на сомнениях и предположениях и нет доказательств виновности совершения ФИО1 преступления, но, тем не менее, суд осудил ФИО1.

В связи с этим суду необходимо считать, что все документы, приведенные в обвинительном заключении, получены с нарушением норм УПК РФ и соответственно, являются недопустимыми доказательствами и не могут быть положены в основу обвинения в соответствии с п. 3 ч. 2 ст. 75 УПК РФ, что не сделаны судом в данном случае.

Дав оценку, как доказательствам обвинения, так и доказательствам защиты, с точки зрения относимости, допустимости, достоверности, а все собранные доказательства в совокупности достаточности для разрешения уголовного дела, можно прийти к выводу, что доказательства обвинения не устанавливают причастность ФИО1 к совершению вменяемого ему преступления.

Все свидетели обвинения, допрошенные в ходе судебного следствия, а именно Свидетель №4, Свидетель №5, Свидетель №2, Свидетель №1, Свидетель №6, Свидетель №7, Свидетель №8, Свидетель №9, Свидетель №10, Свидетель №11, Свидетель №12, на судебном следствии дали показания в пользу ФИО1

Защита также просила за основу взять показания данные свидетелями на судебном следствии, а не на предварительном следствии, что также не сделано судом. Оглашенные показания Свидетель №3 также не являлись показаниями против его подзащитного.

Также допрошенные лица по его ходатайству, а именно специалист ФИО112 и свидетель защиты ФИО15 на судебном следствии дали показания в пользу ФИО1, но суд их во внимание не принял и надлежащую оценку им не дал.

В ходе ознакомления с материалами уголовного дела выявлено, что: <дата> СЧ СУ МВД по РД в отношении ФИО1 возбуждено уголовное дело № по признакам преступления, предусмотренного ч. 4 ст. 159 УК РФ. 20.10.2021г. СЧ СУ МВД по РД в отношении ФИО1 возбуждено уголовное дело № по признакам преступления, предусмотренного ч. 4 ст. 159 УК РФ. 20.10.2021 СЧ СУ МВД по РД в отношении ФИО1 возбуждено уголовное дело № по признакам преступления, предусмотренного ч. 4 ст. 159 УК РФ.

Учитывая, что преступления по указанным уголовным делам совершены одним и тем же лицом, то есть ФИО1, в соответствии с п. 2 ч. 1 ст. 153 УК РФ заместителем начальника СЧ СУ МВД по РД полковником юстиции ФИО23 25.11.2021 принято решение о соединении уголовных дел с присвоением соединенным уголовным №, о чем вынесено соответствующее постановление.

Однако постановление о соединении уголовных дел руководителем следственного органа не подписано и это так же является основанием признания, что фактически уголовные дела не соединены, а, следовательно, нарушены требования норм уголовно-процессуального права, проведенные после 25.11.2021 следственные действия являются незаконными, юридически несостоятельными и не имеющими силу доказательства.

Защита однократно заявляла ходатайство о возврате уголовного дела прокурору в порядке ст. 237 УПК РФ, что также не сделано судом и этим допущено грубое нарушение действующего уголовного законодательства. В обвинительном заключении также не сформирована структура ущерба, не установлена сумма ущерба, а суд на это также не обратил внимания.

В рассматриваемом деле, в конечном итоге, пострадавшим являлся ФИО105», который имеет право обратиться в суд за защиту своего нарушенного имущественного права в размере 4 580 840 рублей. Имея такие противоречия, суд не мог вынести объективное решение без устранения этих недостатков допущенных в ходе следствия, поэтому данное дело подлежало возврату прокурору.

Защита обращала внимание суда, что квалификация вменяемого ФИО1 преступление предусмотренной ч. 4 ст. 159 УК РФ никак не согласуется с понятием о хищении изложенным Высшим судебных органом РФ.

Отсутствует объективная сторона состава преступления, само хищение. Тот факт, что ФИО1 подписал акт о полном выполнении контракта и последующим получением денежных средств на счет не свидетельствует о намерении последнего похитить данные денежные средства и обратить их в свою собственность.

Помимо этого, в материалах уголовного дела имеются многочисленные заключения разных экспертных учреждений и разных экспертов, и все эти заключения являются копиями, ни одно экспертное заключение в оригинале следователем в дело не представлено, и все эти заключения носят сомнительный характер, которым необходимо дать критическую оценку, а суд это не сделал и не обосновал, а приговоре, почему это не сделано.

При определении меры наказания суд также в надлежащей форме не учел характер и степень общественной опасности содеянного, обстоятельства дела и личность подсудимого, ранее не судимого. Смягчающими обстоятельствами по делу являются положительная характеристики, наличие инвалидности 2-й группы по общему заболеванию, а так же наличие на иждивении ФИО134 сына инвалида 1-й группы по общему заболеванию бессрочно.

Проверив материалы дела, обсудив доводы апелляционной жалобы, выслушав мнения участников судебного разбирательства, судебная коллегия находит приговор подлежащим отмене с передачей дела на новое судебное разбирательство в суд первой инстанции, по следующим основаниям.

В соответствии со ст.389.17 УПК РФ, основаниями отмены или изменения судебного решения судом апелляционной инстанции являются существенные нарушения уголовно-процессуального закона, которые путем лишения или ограничения гарантированных настоящим Кодексом прав участников уголовного судопроизводства, несоблюдения процедуры судопроизводства или иным путем повлияли или могли повлиять на вынесение законного и обоснованного судебного решения.

Такие основания для отмены приговора по настоящему уголовному делу имеются.

В силу ч.1 ст.389.19 УПК РФ при рассмотрении уголовного дела в апелляционном порядке суд не связан с доводами апелляционных жалобы, представления и вправе проверить производство по уголовному делу в полном объеме.

Согласно положениям ст.297 УПК РФ приговор суда должен быть законным, обоснованным и справедливым. Таковым он признается, если постановлен в соответствии с требованиями УПК РФ и основан на правильном применении уголовного закона.

В соответствии с ч. 4 ст. 7 УПК РФ определения суда, постановления судьи, прокурора, следователя, органа дознания, начальника органа дознания, начальника подразделения дознания, дознавателя должны быть законными, обоснованными и мотивированными.

Согласно ст.307 УПК РФ, в описательно-мотивировочной части приговора должны получить оценку все рассмотренные в судебном заседании доказательства, как подтверждающие выводы суда по вопросам, разрешаемым при постановлении приговора, так и противоречащие этим выводам. Суд должен указать в приговоре, почему одни доказательства признаны им достоверными, а другие отвергнуты. При этом выводы суда должны подтверждаться доказательствами, рассмотренными в судебном заседании; судом должны быть учтены все обстоятельства, которые могли существенно повлиять на выводы суда; должны быть изложены мотивы принятия решения всех вопросов, относящихся к квалификации действий осужденного и к назначению наказания.

В соответствии со ст. 240 УПК РФ и п. 4 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 29 ноября 2016 года № 55 «О судебном приговоре» выводы суда, изложенные в описательно-мотивировочной части приговора, постановленного в общем порядке судебного разбирательства, должны быть основаны на тех доказательствах, которые были непосредственно исследованы в судебном заседании. Суд не вправе ссылаться в подтверждение своих выводов на собранные по делу доказательства, если они не были исследованы и не нашли отражения в протоколе судебного заседания, так как доказательства могут быть положены в основу выводов и решений по делу лишь после их проверки и оценки по правилам, установленным статьями 87, 88 УПК РФ.

Указанные требования уголовно-процессуального закона выполнены по настоящему делу не в полном объеме.

Как следует из приговора, ФИО1 признан виновным в том, что, осуществляя фактическое руководство и контроль за ходом выполнения всех видов строительных работ на указанных объектах, реализуя свой умысел, зная, что на момент подписания выше указанных актов о приемке выполненных работ и справок о стоимости выполненных работ, фактически работы им не были выполнены, на основании этих актов и справок, в которых указаны заведомо ложные сведения по объемам и стоимостям работ:

- по газификации прикутанного хозяйства им. <адрес> на землях отгонного животноводства <адрес> РД – согласно заключению эксперта № от <дата> на сумму 1 200 535 рублей;

- по газификации колхоза им. <адрес> на землях отгонного животноводства <адрес> РД – согласно заключению эксперта № от <дата> на сумму 2 293 190 рублей;

- по газификации прикутанного хозяйства им. <адрес> на землях отгонного животноводства <адрес> РД – согласно заключению эксперта № от <дата> на сумму 3 348 046 рублей, получил в свое распоряжение общую сумму в 6 841 771 рубль.

В результате действий ФИО2, совершенных при указанных обстоятельствах, ФИО106» причинен имущественный вред на общую сумму 6 841 771 рублей.

Таким образом, суд сослался в приговоре на экспертные заключения №№ от <дата>, 1775/2-5 от <дата> и 1774/2-5 от <дата>.

Вместе тем, согласно протоколу судебного заседания от <дата> (т. 11 л.д. 70) в суде исследовано лишь заключение эксперта № от <дата>, которое приведено в приговоре в качестве доказательства вины ФИО1.

Данных об исследовании в суде заключений эксперта №№ от <дата> и 1775/2-5 от <дата>, которые заложены в обвинении ФИО1, в материалах уголовного дела не содержится.

Не содержит данных об исследовании указанных письменных доказательств и аудио-протокол судебного заседания.

Таким образом, эти доказательства, положенное в основу приговора, суд первой инстанции в нарушение требований ст. 240 УПК РФ в ходе судебного разбирательства не исследовались, в связи с чем, ссылка суда на них была недопустима, и данное нарушение требований ст.307 УПК РФ, является существенным и повлиявшим на вынесение законного и обоснованного судебного решения.

Более того, сделав ссылку на последние два заключения в постановлении о привлечении ФИО1 в качестве обвиняемого, в обвинительном заключении они в качестве доказательств также не приведены.

Кроме того, как обоснованно указано в апелляционной жалобе защитника, само заключение № от 30.10.2018 содержит в себе существенные противоречия.

Так, из заключения следует, что на разрешение эксперта поставлены вопросы:

1. Соответствуют ли объемы и стоимость фактически выполненных работ на объекте строительстваФИО107 <адрес>» на землях отгонного животноводства <адрес> согласно договору строительного подряда № от 20.10.2014 г.?

2. Имеются ли на исследуемом объекте фактически выполненные работы, не отраженные в актах приемке выполненных работ формы КС-2, если да, то какие именно и какова их стоимость?

Между тем, в исследовательской части заключения эксперт приводит выполненные работы КС-2 № от <дата> за 2 квартал 2015 г. и КС-3 от <дата> за 3 квартал по объекту «Газификация прикутанного хозяйства им. <адрес> на ФИО108 <адрес> РД.

По второму вопросу экспертом дан ответ - «В связи с отсутствием документов, подтверждающих выполнение каких-либо строительно-монтажных работ на объекте по газификации ФИО110, выполненных ООО «ФИО111», не учтенных в представленных актах о приемке выполненных работ КС-2, установить их виды, объемы и стоимость не представляется возможным» (т. 5 л.д.126-134).

Устранение указанных недостатков и нарушений при проведении данной экспертизы, имеющие существенное значение для проверки доводов стороны защиты о том, что фактически на всех трех объектах выполнены и не предусмотренные проектно-сметной документацией работы, которые в заключениях эксперта не отражены.

Как следует из приговора, а также протокола судебного заседания, по инициативе стороны защиты судом были исследованы: заключения специалистов №ЗС-93 от <дата>, №ЗС-93а от <дата>, №ЗС-93б, № от <дата>, допрошен специалист ФИО24, проводивший эти исследования показали суду, что им было проведено исследование № от <дата>, а также рецензирование экспертиз № от <дата>, № от <дата>, 1775/2-5 от <дата>.

В указанных заключениях специалистами сделаны выводы, существенно противоречащие выводам заключений №№ от <дата>, 1776/2-5 от <дата> и 1775/2-5 от <дата>.

Суд, давая критическую оценку заключению специалиста № от <дата> указал, что перед исследованием и дачей заключения эксперт ФИО24 не предупреждался об уголовной ответственности за дачу заведомо ложного заключения. Предупреждение его об ответственности в ходе опроса в суде, спустя год после исследования, не может свидетельствовать о соблюдении требований действующего законодательства о предупреждении эксперта об уголовной ответственности при даче заключения по исследованию.

Между тем, как следует из указанных заключений, в них наряду с другими, отмечены недостатки и нарушения, приведенные в настоящем определении, допущенные экспертом в заключении № от <дата>, положенным судом в основу приговора как доказательство вины ФИО1.

При этом, суд отказал в удовлетворении ходатайства стороны защиты о назначении по делу повторной экспертизы для определения стоимости выполненных ФИО109» работ на трех объектах строительства, а также наличия на исследуемых объектах фактически выполненных работ, не отраженных в актах приемке выполненных работ формы КС-2, если да, то какие именно и какова их стоимость.

Между тем, в соответствии с положениями ч. 2 ст. 207, ч. ч. 3 и 4 ст. 283 УПК РФ и правовой позицией, изложенной в п. 15 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 19 декабря 2017 года N 51, если обоснованность заключения эксперта вызывает у суда сомнения, неустранимые путем допроса эксперта, он должен назначить повторную экспертизу, поручив ее производство другому эксперту, чего судом сделано не было.

Учитывая, что апелляционная инстанция не подменяет собой первую инстанцию, а является стадией проверки судебного акта, поскольку допущенные нарушения не могут быть устранены в суде апелляционной инстанции, ввиду нарушения судом фундаментальных основ уголовного судопроизводства, последствия которых привели к нарушению прав сторон на справедливое судебное разбирательство, в соответствии с положениями ч. ч. 1 и 2 ст. 389.22 УПК РФ приговор подлежит отмене с направлением уголовного дела на новое судебное разбирательство в суд первой инстанции со стадии судебного разбирательства, в ходе которого суду необходимо устранить допущенные нарушения уголовно-процессуального закона, и принять по делу законное и обоснованное решение.

Иные доводы апелляционных жалоб защитников, а также высказанные в суде апелляционной инстанции доводы участников процесса подлежат проверке и оценке при новом судебном разбирательстве по уголовному делу.

В связи с тем, что ФИО1 был взят под сражу в зале суда в целях исполнения приговора, а до этого находился под подпиской о невыезде и надлежащем поведении, мера пресечения в виде заключения под стражу также подлежит отмене с освобождением ФИО1 из-под стражи.

На основании изложенного и руководствуясь 389.13, 389.20 и 389.28 УПК РФ, судебная коллегия

определила:

Приговор Советского районного суда г. Махачкалы от 05 июля 2023 года, в отношении ФИО1 – отменить, частично удовлетворив апелляционную жалобу адвоката ФИО25

Уголовное дело передать на новое судебное разбирательство в тот же суд в ином составе.

Меру пресечения в виде заключения под стражу в отношении ФИО1 отменить, освободив его из-под стражи.

Апелляционное определение может быть обжаловано в Пятый кассационный суд обшей юрисдикции в порядке выборочной кассации, предусмотренном статьями 401.10-401.12 УПК РФ, непосредственно в Пятый кассационный суд общей юрисдикции. При этом обвиняемый вправе ходатайствовать о своем участии в рассмотрении уголовного дела судом кассационной инстанции.

Председательствующий

Судьи: