Судья Караневич О.А. № 22-1644

АПЕЛЛЯЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ

г. Ижевск 29 августа 2023 года

Судебная коллегия по уголовным делам Верховного Суда

Удмуртской Республики в составе:

председательствующего – судьи Митрофанова С.Г.,

судей Темеева А.Ю., Кудрявцева А.Р.,

при секретаре Рыховской В.Н.,

с участием: прокурора Носкова А.С.,

осужденной ФИО1,

её защитника-адвоката Соболева В.В.

рассмотрела в открытом судебном заседании материалы уголовного дела по апелляционной жалобе осужденной ФИО1 и апелляционной жалобе адвоката Лотковой Ф.Г. в защиту осужденной ФИО1 на приговор Воткинского районного суда Удмуртской Республики от 21 июня 2023 года.

Заслушав доклад судьи Митрофанова С.Г., изложившего обстоятельства,

содержание приговора, постановленного по делу, доводы апелляционных жалоб осужденной ФИО1 и ее защитника – адвоката Лотковой Ф.Г., выступления осужденной ФИО1 и её защитника – адвоката Соболева В.В, в обоснование отмены приговора суда по доводам апелляционных жалоб, поданные на жалобу возражения помощника Воткинского межрайонного прокурора Удмуртской Республики Апкаликова Ю.И., а также выступление прокурора Носкова А.С., полагавшего необходимым приговора суда оставить без изменения, а апелляционные жалобы – без удовлетворения, судебная коллегия

установила:

приговором Воткинского районного суда Удмуртской Республики от 21 июня 2023 года

ФИО1, ДД.ММ.ГГГГ года рождения, уроженка <адрес>, судимая:

25 октября 2022 года Воткинским районным судом Удмуртской Республики по ч. 2 ст. 228 УК РФ с применением ст. 73 УК РФ к 3 годам лишения свободы условно, с испытательным сроком 2 года;

- осуждена по ч. 2 ст. 228 УК РФ к 3 годам 1 месяцу лишения свободы. В соответствии с ч. 5 ст. 74 УК РФ отменено условное осуждение по приговору Воткинского районного суда Удмуртской Республики от 25 октября 2022 года и на основании ст. 70 УК РФ по совокупности приговоров путем частичного присоединения к назначенному наказанию неотбытой части наказания по приговору от 25 октября 2022 года окончательно назначено к отбытию 3 года 2 месяца лишения свободы в исправительной колонии общего режима.

Мера пресечения до вступления приговора в законную силу в отношении ФИО1 изменена с подписки о невыезде и надлежащем поведении на заключение под стражу.

Срок отбывания наказания ФИО1 постановлено исчислять со дня вступления приговора в законную силу, с зачетом в этот срок времени содержания её под стражей в качестве меры пресечения, то есть с 21 июня 2023 года до дня вступления приговора в законную силу, в соответствии с п. «б» ч. 3.1 ст. 72 УК РФ из расчета один день содержания под стражей за полтора дня отбывания наказания в исправительной колонии общего режима.

По делу гражданский иск не заявлен.

По делу разрешена судьба вещественных доказательств.

По приговору суда ФИО1 признана виновной в незаконном приобретении, хранении без цели сбыта наркотических средств, совершенные в крупном размере.

Судом установлено, что ФИО1, находясь на участке местности, расположенном у дороги между <адрес>, 3 февраля 2023 года в период времени с 11 часов 00 минут до 12 часов 35 минут, действуя умышленно, при помощи информационно-телекоммуникационной сети Интернет, приобрела без цели сбыта для личного употребления смесь, в состав которой входит ?-пирролидиновалерофенон (синоним PVP), который является производным наркотического средства N-метилэфедрона, массой 1,03 грамма, что составляет крупный размер, а именно, из тайника, расположенного в заборе, забрала сверток оклеенный фрагментами полимерной липкой ленты синего цвета, внутри которого фрагмент прозрачной бесцветной полимерной пленки, внутри которого прозрачный бесцветный полимерный пакет с контактной застежкой и полосой синего цвета на горловине с наркотическим средством - смесью, которое стала незаконно хранить при себе у себя во рту, без цели сбыта, для личного употребления, до момента его обнаружения и изъятия сотрудниками полиции в ходе проведения в отношение нее оперативно-розыскного мероприятия, то есть до 23 часов 10 минут 3 февраля 2023 года.

Указанные действия осужденной судом квалифицированы ч. 2 ст. 228 УК РФ.

В судебном заседании ФИО1 первоначально вину в совершении указанного преступления признала в полном объеме, затем стала оспаривать размер приобретенного ею наркотического средства, а прениях и последнем слове просила постановить в отношении нее оправдательный приговор.

В апелляционной жалобе осужденная ФИО1 выражает несогласие с приговором суда, считает его слишком суровым и несправедливым. Указывает на то, что у нее на иждивении пятеро несовершеннолетних детей, она ухаживала за парализованной мамой. По её мнению, суд проигнорировал, что после её задержания 3 февраля 2023 года она в течение 12 часов находилась под присмотром сотрудников полиции, ее не кормили, никуда не выпускали. После 23-00 часов с её участием был осуществлен осмотр места происшествия, в ходе которого изъяли сверток с наркотическим веществом, вес которого согласно экспертизе составлял 1,03 грамма. Суд отказал в ходатайстве о допросе эксперта по факту погрешности в массе вещества, так как вещество находилось около 12 часов у неё в организме во влажной среде. Полагает, что допрос эксперта мог повлиять на выводы суда в части квалификации её действий. В связи с чем, просит приговор отменить, вынести оправдательный приговор.

В апелляционной жалобе защитник осужденной ФИО1 – адвокат Лоткова Ф.Г. ставит вопрос об отмене приговора, считает, что по делу должен быть постановлен оправдательный приговор, суд не учел обстоятельства, которые могли существенно повлиять на выводы суда. Обвиняя ФИО1 в совершении тяжкого преступления, суд указал в приговоре, что в отношении ФИО1 проводилось оперативно-розыскное мероприятие «наблюдение», по результатам которого ФИО1 была задержана 3 февраля 2023 года в 12 часов 50 минут. В отделе полиции 3 февраля 2023 года в 23 часа 10 минут с участием ФИО1 (после ее испражнения в ведро в кабинете полиции) было изъято наркотическое средство (PVP) массой 1,03 грамма. Согласно показаний ФИО1, свидетеля З, других материалов дела, ФИО1 3 февраля 2023 года в период с 12 часов 50 минут до 23 часов 10 минут находилась в сопровождении сотрудников полиции, выпив за все это время лишь чашку кофе, чем фактически в течение почти 11 часов была лишена возможности свободно передвигаться, ей не была предоставлена возможность поесть и элементарно попить воды. Однако, она не имела какого-либо процессуального статуса, ей не были разъяснены процессуальные права. В приговоре суд, вопреки положениям п. 15 ст.5, ч. 1 ст. 40, ч. 1 ст. 92 УПК РФ и фактическим обстоятельствам задержания ФИО1, указывает, что ФИО1 в порядке ст.ст.91-92 ПК РФ не задерживалась, а трех часовой срок исчисляется с момента доставления подозреваемого в орган дознания или к следователю. Кроме того, суд указывает, что осмотр места происшествия с участием ФИО1 осуществлялся в рамках проводимого в отношении нее оперативно-розыскного мероприятия. По видимому, суд не считает отдел полиции органом дознания. При этом ч. 1 ст. 92 УПК РФ следует трактовать более расширенно, и она касается не только лиц, задержанных в порядке ст. 91 УПК РФ на 48 часов, а всех, доставленных в орган дознания. Кроме того, в отношении ФИО1 проводилось ОРМ - наблюдение, которое закончилось в момент ее задержания и не включает в себя проведение осмотра места происшествия. К тому же, осмотр места происшествия не входит в перечень 15 оперативно-розыскных мероприятий, установленных Федеральным законом «Об оперативно-розыскной деятельности», а является следственным действием и производится в порядке, установленном ст.ст. 176-177 УПК РФ. Кроме того, данный осмотр проведен оперуполномоченным З А.И., который ранее проводил в отношении ФИО1 оперативно-розыскное мероприятие «наблюдение», что категорически запрещено ч. 2 ст. 41 УПК РФ.

В связи с чем, по мнению защиты, протокол осмотра места происшествия от 3 февраля 2023 года, произведенный с участием ФИО1 по истечении 11 часов ее нахождения в органе дознания ненадлежащим лицом, и в ходе которого изъято наркотическое средство, не может являться допустимым доказательством. Поэтому, произведенные следственные и процессуальные действия, связанные с протокол осмотра места происшествия, в том числе, справка об исследовании 251 от 4 февраля 2023 года и заключение эксперта 398 от 21 февраля 2023 года, не могут быть признаны допустимыми доказательствами.

По мнению защиты, несмотря на то, что ФИО1 признала, что хранила при себе наркотическое средство, указанные ненадлежащие доказательства не могут быть положены в основу обвинения и постановления обвинительного приговора.

В возражении на апелляционную жалобу помощник Воткинского межрайонного прокурора Апкаликов Ю.И. просит приговор оставить без изменения, считает его законным и обоснованным. Суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о виновности ФИО1 в совершении преступления, предусмотренного ч. 2 ст. 228 УК РФ. Выводы суда основаны на законе и подтверждаются материалами дела. Всем представленным и исследованным доказательства судом дана надлежащая правовая оценка. Все обстоятельства, подлежащие доказыванию в соответствии со ст. 73 УПК РФ, судом установлены правильно. Результаты оперативно-розыскного мероприятия обоснованно признаны судом допустимыми доказательствами. Доводы апелляционной жалобы осужденной об изменении массы наркотического вещества ввиду его нахождения во влажной среде являются необоснованными. Как следует из справки об исследовании от 04.02.2023г., а также заключения эксперта № 398 от 21.02.2023г. на исследование поступило вещество в виде порошка и комков светло-бежевого цвета, вследствие чего оснований для его высушивания у эксперта не имелось. Более того, исходя из исследованных материалов уголовного дела следует, что наркотическое вещество, изъятое у осужденной, находилось в герметичной упаковке (в сейф-пакете с контактной полосой), обмотанной изолентой, что исключает возможность попадания в него влаги. Нарушений уголовно-процессуального закона при проведении судебного заседания и постановлении приговора по делу не допущено. Назначенное ФИО1 наказание по своему виду и размеру отвечает требованиям закона, принципам справедливости и гуманизма.

Осужденная ФИО1 и её защитник – адвокат Соболев В.В. поддержали доводы апелляционных жалоб и просили приговор отменить, вынести по делу оправдательный приговор.

Прокурор Носков А.С. просил приговор суда оставить без изменения, а апелляционные жалобы – без удовлетворения.

Выслушав участников процесса, изучив материалы уголовного дела, проверив и обсудив доводы апелляционных жалоб, возражений прокурора судебная коллегия находит приговор суда незаконным и подлежащим отмене по следующим основаниям.

Согласно ст. 389.9 УПК РФ суд апелляционной инстанции проверяет по апелляционным представлениям, жалобам законность, обоснованность и справедливость приговора, законность и обоснованность иного решения суда первой инстанции.

Согласно ст. 389.15 УПК РФ основаниями отмены или изменения судебного решения в апелляционном порядке являются: несоответствие выводов суда, изложенных в приговоре, фактическим обстоятельствам уголовного дела, установленным судом первой инстанции; существенное нарушение уголовно-процессуального закона; неправильное применение уголовного закона; несправедливость приговора; выявление обстоятельств, указанных в ч. 1 и п. 1 ч. 1.2 ст. 237 названного кодекса; выявление данных, свидетельствующих о несоблюдении лицом условий и невыполнении им обязательств, предусмотренных досудебным соглашением о сотрудничестве.

Такие нарушения по делу допущены.

Согласно ст. 297 УПК РФ, приговор суда должен быть законным, обоснованным и справедливым. Приговор признается таковым, если он постановлен в соответствии с требованиями уголовно-процессуального закона и основан на правильном применении уголовного закона.

Указанным требованиям закона приговор суда в отношении ФИО1 не отвечает.

Так, согласно протоколу судебного заседания и вопреки выводам суда, изложенным в приговоре, о том, что ФИО1 вину в совершении преступления признала в полном объеме, последняя вину не признала, о чем свидетельствуют ее показания, из которых следует, что она действительно первоначально вину в совершении преступления признала в полном объеме, однако в последующем стала оспаривать размер приобретенного ею наркотического средства, а прениях и последнем слове просила постановить в отношении нее оправдательный приговор.

Соответственно, в судебном заседании сторона защиты, оспаривая предъявленное ФИО1 обвинение, активно участвовала в исследовании материалов уголовного дела и истребовании новых доказательств, для чего ими (защитником, ходатайство поддержано подсудимой) в рамках проверки обоснованности предъявленного обвинения (квалификации инкриминируемого деяния) было заявлено мотивированное ходатайство о вызове в суд эксперта для его допроса и разъяснения заключения № 398, данного 21 февраля 2023 года. Ходатайство мотивировано тем, что у защиты возникли сомнения в обоснованности заключения, поскольку размер наркотического средства 1,03 грамма является пограничным, возможна погрешность, что непосредственно влияет на квалификацию, тем более, что сверток с наркотическим средством длительное время находился в организме подсудимой, во влажной среде, от чего размер вещества мог увеличиться.

По результатам рассмотрения указанного ходатайства судом вынесено следующее решение – об отказе в удовлетворении ходатайства. Решение мотивировано тем, что выводы эксперта являются подробными, мотивированными, изложены в имеющемся в материалах дела заключении № 398 от 21 февраля 2023 года. Подвергать сомнению выводы эксперта, а также обоснованность сделанного им заключения, не имеется. В заключении эксперта указана методика, которая применялась при исследовании, также указано при помощи какого электронного средства производилось взвешивание. В частности указано, что взвешивание производилось при помощи весов DL-300A&D, которые имеют высокий класс точности. Согласно общедоступной информации данные весы допускают погрешность не более 0,001 грамма.

В соответствии с положениями ст.ст. 7, 8 и 10 Всеобщей декларации прав человека и ст. 6 Конвенции о защите прав человека и основных свобод, являющихся в силу ч. 4 ст. 15 Конституции Российской Федерации составной частью правовой системы Российской Федерации, а также исходя из положений Конституции Российской Федерации каждый имеет право на рассмотрение его дела справедливым и беспристрастным судом.

Положения ст. 61 УПК Российской Федерации, регламентирующие обстоятельства, исключающие участие в производстве по уголовному делу судьи, не содержат исчерпывающего перечня обстоятельств, которые могут свидетельствовать о личной, прямой или косвенной заинтересованности судьи в исходе дела и тем самым допускают возможность заявления судье отвода в связи с выявлением фактов, свидетельствующих о необъективности, проявившейся в принятых решениях по уголовному делу.

Согласно правовой позиции Конституционного Суда Российской Федерации, отраженной в определении от 1 ноября 2007 года № 799-О-О, является недопустимым в целях обеспечения беспристрастности и независимости судей при рассмотрении ими уголовных дел принятие как ими самими, так и вышестоящими судебными инстанциями решений, предопределяющих в той или иной мере выводы, которые должны быть сделаны судом по результатам рассмотрения находящегося в его производстве уголовного дела. Высказанная судьей в процессуальном решении до завершения рассмотрения уголовного дела позиция относительно наличия или отсутствия события преступления, обоснованности вывода о виновности в его совершении обвиняемого, достаточности собранных доказательств определенным образом ограничивало бы его свободу и независимость при дальнейшем производстве по делу и постановлении приговора или иного итогового решения.

Таким образом, из содержания процессуального решения, что подтверждается протоколом судебного заседания, следует, что судьей в процессуальном решении до завершения рассмотрения уголовного дела высказана позиция относительно обоснованности и фактически достаточности собранных по делу доказательств в части квалификации действий подсудимой и такой вывод является категоричным утверждением суда.

Изложенное, а именно, высказанная судьей в процессуальном решении до завершения рассмотрения уголовного дела позиция относительно обоснованности и достаточности собранных доказательств по обвинению подсудимой в части незаконного оборота наркотических средств в крупном размере, по мнению суда апелляционной инстанции, ограничивала свободу, независимость и беспристрастность судьи в последующем при рассмотрении настоящего уголовного дела в отношении ФИО1 по существу, чему свидетельством, несомненно, является также необоснованный отказ судом стороне защиты в удовлетворении их ходатайства.

Уголовно-процессуальный закон (ч. 3 ст. 15, ч. 2 ст. 159, ст. 274 УПК РФ) исключает возможность произвольного отказа как в получении доказательств, о которых ходатайствует сторона защиты, так и в приобщении к материалам уголовного дела и исследовании представленных ею доказательств. Такой отказ возможен лишь в случаях, когда соответствующее доказательство не имеет отношение к уголовному делу, по которому ведется расследование, и не способно подтверждать наличие (или отсутствие) событие преступления, виновность (или невиновность) лица в его совершении, иные обстоятельства, подлежащие установлению при производстве по уголовному делу, а также когда доказательство, как не соответствующее требованиям закона, является недопустимым либо когда обстоятельство, которое призвано подтвердить указанное в ходатайстве стороны доказательство, уже установлено на основе достаточной совокупности других доказательств. Принимаемое при этом решение во всяком случае должно быть обоснованно ссылками на конкретные доводы, подтверждающие неприемлемость доказательства, об истребовании и исследовании которого заявляет сторона защиты.

Во всяком случае, данный отказ суда в вызове и допросе эксперта, когда само заключение (доказательство) не признано недопустмимым, судебная коллегия рассматривает как существенное нарушение уголовно-процессуального закона, поскольку стороне защиты были созданы препятствия в предоставлении доказательств, опровергающих предъявленное обвинение.

При таких обстоятельствах нет оснований утверждать, что при рассмотрении уголовного дела и вынесении приговора судья в полной мере был свободен и независим от ранее высказанного им мнения по подлежащим разрешению в рамках этого дела вопросам. В данном случае участие судьи в рассмотрении уголовного дела в отношении ФИО1 ставит под сомнение законность и обоснованность решения, принятого по результатам рассмотрения уголовного дела по существу.

Несмотря на наличие предусмотренных ч. 2 ст. 61 УПК РФ оснований, исключающих участие судьи в производстве по уголовному делу, судья Караневич О.А. от участия в деле не самоустранилась.

Согласно положениям ст. 389.17 УПК РФ вынесение решения незаконным составом суда является безусловным основанием для отмены приговора.

Кроме того, исходя из положений ч. 2 ст. 41 УПК РФ, не допускается возложение полномочий по проведению дознания на то лицо, которое проводило или проводит по данному уголовному делу оперативно-розыскные мероприятия.

Согласно материалам дела, оперативно-розыскные мероприятия по данному уголовному делу проведены сотрудниками МО МВД России «Воткинский», в том числе оперуполномоченным ФИО2

Этим же лицом составлен протокол осмотра места происшествия от 3 февраля 2023 года на листах 25-28 т. 1, в ходе которого у ФИО1 изъято вещество, которое в соответствии с заключением эксперта признано наркотическим средством.

Данным существенным нарушениям процессуального закона, допущенным при производстве предварительного расследования, и на что сторона защиты обращала свое внимание в своем выступлении, судом оценки не дано и тому каких-либо суждении в приговоре не приведено.

Вывод же суда о том, что указанный осмотр места происшествия проводился и, соответственно, протокол составлен в рамках оперативно-розыскного мероприятия противоречит содержанию самого протокола, из которого следует, что осмотр проведен на основании сообщения по материалам проверки КУСП от № 2301 от 3 июля 2023 года и в соответствии с положениями статей 164, 176 и 177 УПК РФ, которые предусматривают общие правила производства следственных действий.

Таким образом, указанные нарушения требований уголовно-процессуального законодательства, касающиеся исследования, проверки и оценки доказательств, соблюдения процедуры судопроизводства и прав подсудимой судебная коллегия признает существенными, поскольку они могли повлиять и повлияли на правильность выводов суда и законность принятого по делу решения.

В связи с чем, приговор суда в отношении ФИО1 подлежит отмене с направлением материалов дела на новое судебное разбирательство в суд первой инстанции, так как данные нарушения закона не могут быть устранены в суде апелляционной инстанции, поскольку нарушены общие фундаментальные принципы судебного разбирательства, постановления приговора и обязательные требования к его содержанию. Последствием указанных нарушений явилась процессуальная недействительность самого производства по делу.

Следовательно, обжалуемый приговор не может быть признан законным, обоснованным и справедливым, на основании ч. 1 ст. 389.22 УПК РФ он подлежит отмене, а уголовное дело передаче на новое судебное разбирательство со стадии судебного разбирательства в тот же суд иным составом.

В соответствии с положениями ч. 4 ст. 389.19 УПК РФ, в связи с отменой приговора и передачей уголовного дела на новое разбирательство, судом апелляционной инстанции не могут быть рассмотрены иные доводы апелляционных жалоб, касающиеся вопросов доказанности или недоказанности обвинения, достоверности или недостоверности доказательств, в связи с чем последние подлежат оценке в полном объеме при новом рассмотрении дела, а поэтому апелляционные жалобы подлежат удовлетворению частично.

При новом рассмотрении уголовного дела необходимо устранить допущенные нарушения, полно, всесторонне и объективно исследовать представленные сторонами доказательства, дать всем установленным обстоятельствам надлежащую оценку и в зависимости от полученных данных решить вопрос о виновности либо невиновности ФИО1

В соответствии с требованиями п. 1 ч. 2 ст. 29, п. 1 ч. 1 ст. 97, п. 7 ст. 98, ст. 99, ст. 108 и ч. 3 ст. 255 УПК РФ, учитывая обстоятельства дела и данные личности ФИО1, судебная коллегия полагает необходимым избрать ей меру пресечения в виде заключения под стражу сроком на три месяца. Применение данной меры пресечения обусловлено конкретными обстоятельствами дела, поскольку применение к ней иной, более мягкой, меры пресечения может воспрепятствовать судебному разбирательству и привести к нарушению прав и законных интересов остальных участников уголовного процесса.

На основании изложенного, руководствуясь ст. ст. 389.13, 389.15, 389.17, 389,18, 389.20, 389.28, 389.33 УПК РФ, судебная коллегия

определила:

приговор Воткинского районного суда Удмуртской Республики от 21 июня 2023 года в отношении ФИО1 отменить и уголовное дело направить на новое судебное разбирательство в тот же суд иным составом суда.

Меру пресечения подсудимой ФИО1 оставить прежнюю – содержание под стражей, продлив ей срок содержания под стражей на 3 (три) месяца, то есть до 29 ноября 2023 года.

Настоящее апелляционное определение вступает в законную силу с момента его провозглашения и может быть обжаловано в порядке, предусмотренном главой 47.1 УПК РФ, в суд кассационной инстанции – в судебную коллегию по уголовным делам Шестого кассационного суда общей юрисдикции.

Кассационные жалобы, представление подаются через суд первой инстанции и к ним прилагаются заверенные соответствующим судом копии судебных решений, принятых по данному делу.

Осужденная ФИО1 вправе ходатайствовать об участии в рассмотрении уголовного дела судом кассационной инстанции.

Председательствующий подпись С.Г. Митрофанов

Судьи подписи А.Ю. Темеев

А.Р. Кудрявцев

Копия верна: судья Верховного Суда УР С.Г. Митрофанов